閔達

摘 要：“套路貸”是以借貸為名實施犯罪的偽金融類案件，該類案件難以打擊的原因不僅在于證據(jù)難以固定，而且因作案手法復雜，罪名認定上存在一定分歧。連續(xù)采用多種手段非法占有他人錢款的，手段行為與非法占有他人財產(chǎn)的行為應看成是多行為，行為之間具有牽連關(guān)系，應擇一重罪處罰。進行買賣被害人“債務”的兩家“套路貸”公司之間，不能當然地認定為共同犯罪?！疤茁焚J”公司在形式上具有非法性和經(jīng)營性，也在很大程度上擾亂的金融秩序，但依現(xiàn)行法律規(guī)定尚難認定為非法經(jīng)營罪。

關(guān)鍵詞：套路貸 非法經(jīng)營 金融秩序 共同犯罪

一、“套路貸”典型個案

2014年起，黃某強、謝某南、張某等人注冊成立天甘資產(chǎn)公司，非法從事放貸業(yè)務。其中，黃某強任公司總經(jīng)理，負責與客戶商談、拍板借款等；謝某南負責管理公司討債人員，負責恐嚇、威逼和上門討債等暴力行為；張某負責管理業(yè)務員，業(yè)務員通過隨機撥打電話、投放廣告卡片和中介介紹等方式，招攬借款人。另公司有專人負責管理后勤部，負責借條的起草、簽署和銀行流水的走賬，并負責后期還款跟蹤；具體操作模式是：業(yè)務員通過上述方式將被害人誘騙至公司后，由黃某強與被害人進行具體商談，利用被害人急需用款心理采用欺騙、恐嚇、威逼等手段使其出具虛高借條。嗣后在還款過程中，公司工作人員會在黃某強的指使下，惡意利用商談時約定的違約條件，或者制造條件讓被害人“違約”，被害人一旦“違約”，則必須按照借條償還全部虛高錢款。如果被害人不就范，謝某南會派討債人員上門，采取各種“軟暴力”方式不斷進行騷擾，逼迫被害人還錢。在被害人離家躲債等情況下，無法繼續(xù)討要時，黃某強等人采取進一步動作，即憑借商談時“制造”的證據(jù)將借款人起訴到法院，通過拍賣被害人房產(chǎn)達到犯罪目的。在整個逼債過程中，黃某強采取“平賬”方式達到犯罪目的，即將被害人帶至公司商談，采用欺騙、威逼甚至毆打等手段，強迫或欺騙被害人按虛高金額將“債務”轉(zhuǎn)讓給另外的“套路貸”公司。被害人被迫接受“平賬”后，其虛高債務數(shù)額將再一次翻倍。

2016年4月，被害人胡某因被債權(quán)人王某逼債40萬元，無奈之下經(jīng)人介紹來到天甘公司借錢。黃某強先查看了胡某的房產(chǎn)證、身份證、戶口本，又通過房產(chǎn)交易中心查實了胡某的房產(chǎn)信息。黃某強考慮后稱可以借款40萬，連本帶息一共要還50萬，借期一年，每月等額本息歸還，但是借條需要出具100萬元金額的借條，并且要到銀行走相應的流水，上述房產(chǎn)證、身份證、戶口本等三證也要扣押。胡某當即懷疑出具100萬元借條的合理性，黃某稱虛高借條是民間借貸的行規(guī)，主要目的是為了擔保借款人不還錢，所以要將違約金以及后期催要費用也寫進去，如果按時還錢則不需要還虛高金額。胡某被考慮到王某逼債緊迫，便同意向天甘公司借款。胡某出具了100萬借條后，黃某強讓其公司員工吉某（另處）帶胡某到銀行走流水。吉某帶胡某到銀行以后，黃某強通過吉某的網(wǎng)銀向胡某的卡中轉(zhuǎn)賬100萬，要求胡某現(xiàn)場全部提現(xiàn)。后吉某帶著胡某回到天甘公司，同時天甘公司派人實際查看了胡某的房屋情況。在確認胡某的房屋情況并走完銀行流水之后，黃某強扣下虛高的60萬元，又強行扣除了首月利息以及看房費用后，剩余以現(xiàn)金形式給了胡某。雙方完成借款后，吉某負責跟蹤胡某還款。吉某稱可以幫助胡某做車貸，車貸利息低，可以用來償還天甘公司借款，但實際吉某并未幫助胡某辦理任何車貸業(yè)務?？斓竭€款日，吉某提醒胡某車貸沒有成功，胡某必須自己想辦籌錢，否則就違約了。胡某沒有錢還款，吉某便稱可介紹胡某到怡智公司借錢先償還天甘公司利息，并介紹怡智公司業(yè)務員阿東（另案處理）給胡某認識。在走了相關(guān)“手續(xù)”之后，胡某向怡智公司出具了20萬的欠條。還未到還款時，阿東稱胡某的房產(chǎn)已經(jīng)被天甘公司“網(wǎng)簽”，經(jīng)查詢得知胡某隱瞞了之前有過借款，就是違約行為，需立刻歸還20萬元。黃某強得知胡某在怡智公司借款后，便稱胡某“私自”辦理車貸和找人借款行為，屬于違約，要求胡某立即歸還100萬借款。為解決胡某“違約”問題，三方約好胡某去怡智公司“解決”。三方到怡智公司后，天甘公司和怡智公司認定胡某違約，要求胡某立即按虛高借款歸還，兩家公司的共10余人將胡某圍住。胡某見對方人多勢眾，不還款恐怕吃虧，最終同意向怡智公司借款100萬，并出具了286萬的借條。怡智公司向天甘公司支付100萬后，黃某強將胡某的個人材料交給怡智公司，隨即帶人離開。胡某已無力償還上述虛高借款，怡智公司阿東便帶人上門討債，強行索要286萬元債務。索要未果后，怡智公司以“阿東”個人名義，向法院提起訴訟，要求胡某歸還借款286萬元。

二、“套路貸”認定罪名分歧

圍繞上述犯罪嫌疑人黃某強、謝某南、張某的行為定性與罪名認定，在如下三個方面尚有較大爭議：

第一，使用連續(xù)多個手段非法占有借款人錢款的行為定性。天甘公司為達到犯罪目的，先后使用了欺騙、威逼恐嚇、上門“軟暴力”騷擾以及訴訟等手段。一種意見認為，嫌疑人作案手段非常隨意，在各個階段行為之間并不必然存在關(guān)聯(lián)性，為數(shù)個不相關(guān)聯(lián)的行為，應以詐騙罪、敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。另一種意見認為，嫌疑人各階段行為均圍繞非法占有他人財物的主觀故意，各階段的行為具有牽連關(guān)系，應擇一重罪以詐騙罪定罪處罰。

第二，平賬公司之間的人員是否能夠構(gòu)成共同犯罪。一種意見認為，進行平賬的怡智公司和天甘公司均為同“行業(yè)”人員，應道知道對方公司的性質(zhì)，兩公司人員進行平賬雖無事先同謀，但具有放任的故意，應認定為共同犯罪。另一種意見認為，平賬公司人員均為了各自的利益進行平賬，雖有共同的行為，但無共同的故意，不應認定為共同犯罪。

第三，此類借貸公司相關(guān)人員行為能否認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一種意見認為，此類借貸行為尚無司法解釋規(guī)范，以非法經(jīng)營罪認定有隨意擴大解釋之嫌。另一種意見認為，此類借貸行為符合非法經(jīng)營的實質(zhì)特征，嚴重影響了小額貸款領(lǐng)域內(nèi)的金融秩序，可以認定為非法經(jīng)營罪。

三、“套路貸”定性分歧審查判斷endprint

（一）行為人多個犯罪行為之間應為牽連關(guān)系？

筆者認為，本案中犯罪嫌疑人為非法占有借款人錢款，連續(xù)采用多種手段，手段行為與非法占有他人財產(chǎn)的行為不能看作是一行為，而應看成是多行為，且行為之間具有牽連關(guān)系。主要理由如下：

1.行為單復數(shù)的認定。根據(jù)理論通說，要確定罪數(shù)首先要確定行為的單復數(shù)，而行為單復數(shù)的判斷是一個事實上判斷，依據(jù)的標準只能是自然上的標準。本案中，黃某強等人為非法占有借款人財物，先后使用了多種犯罪手段，似乎有一定的順序性。筆者分析了黃某強等人涉嫌的其他犯罪事實，經(jīng)比對發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人使用的犯罪手段非常隨意，沒有明顯的先后之分。一般是根據(jù)借款人的社會經(jīng)驗、工作性質(zhì)和財產(chǎn)情況作出綜合判斷后，再考慮具體的犯罪手段，筆者把這個過程形象的比作成“看菜吃飯”。這個系列行為雖是為了同一個目標，并且具有一定的連續(xù)性，但各行為之間并不緊湊，從一般生活經(jīng)驗上難以得出是一個行為的結(jié)論。如犯罪嫌疑人行為不能認定為自然意義上的行為單數(shù)，就排除了構(gòu)成想象競合的可能。在我國刑法中，除了自然意義行為單數(shù)，還有一種法律擬制的行為單數(shù)。如《刑法》第238條3款規(guī)定在非法拘禁過程中，使用暴力致人重傷、死亡的，以故意傷害罪和故意傷人罪定罪處罰，刑法理論上將該類犯罪亦稱為轉(zhuǎn)化犯。本案中犯罪嫌疑人第一階段的行為系詐騙性質(zhì)，但其后期恐嚇行為并非當場實施，胡某當時也沒有認識到黃某強等人的行為有欺騙性質(zhì)，黃某強等人行為不符合法律擬制的行為單數(shù)。本案中，犯罪嫌疑人黃某強等人行為不能認定為單數(shù)，以復數(shù)認定更加妥當，在第一階段和第二階段的行為分別涉嫌詐騙和敲詐勒索。

2.各階段犯罪嫌疑人行為之間關(guān)系的認定。黃某強等人借款階段的詐騙行為和平賬階段的恐嚇、威逼行為，分別符合詐騙罪和敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，不符合刑法理論上連續(xù)犯的特征，各行為之間沒有明顯的主從之分，不能相互吸收。爭議的主要焦點在于黃某強等人的行為互相之間是否系牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系，在形式上體現(xiàn)為手段行為與目的行為，原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。關(guān)于牽連關(guān)系的認定，刑法理論有一定爭議，主要學說有主觀說、折中說和類型說。筆者認同類型說，即根據(jù)刑法理論和司法實踐，只有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時，才具有牽連關(guān)系。例如偽造證件冒充國家機關(guān)工作人員，進行招搖撞騙的，可以認定牽連犯。而盜竊國家機關(guān)車輛進行招搖撞騙的，不應認定為牽連犯，應實行數(shù)罪并罰。本案中，“套路貸”有相對固定的運作模式，故稱之為“套路貸”，犯罪嫌疑人對該行業(yè)的操作手法應有較強的心理預期。其使用每種手法雖不具有必然性，但必定為常用的手段。雖然普通群眾沒有對“套路貸”形成深刻的認識，但民間借貸市場內(nèi)對該類型借貸的“底細”十分清楚，知道“套路貸”不以單純獲取高額利息為目的。從這個角度上看，“套路貸”的作案手法已經(jīng)達到“類型化”的特征，達到了牽連關(guān)系的通常性和伴隨性。犯罪嫌疑人黃某強等人先在借款階段實施詐騙行為，后又在“平賬”階段有威逼、恐嚇行為，兩個階段的犯罪行為之間應認定為牽連關(guān)系，應擇一重罪論處。在本案中，天甘公司非法占有被害人錢款50萬元，根據(jù)本市相關(guān)規(guī)定，均已達到詐騙罪和敲詐勒索罪的數(shù)額特別巨大標準，在此量刑檔次上詐騙罪處刑要重于敲詐勒索罪，本案應擇重以詐騙罪論處。

（二）進行“平賬”的上下家公司人員是否成立共同犯罪需具體分析

在“套路貸”案件中，所謂借貸公司之間的相互“平賬”是犯罪嫌疑人達成犯罪目的主要方式，通過多次“平賬”直至榨干借款人的“剩余價值”，實施“平賬”的怡智公司人員構(gòu)成犯罪無疑，但是，進行“平賬”上下家公司人員之間是否成立共同犯罪需要具體分析，就審查逮捕時的本案例事實而言，尚難以成立共同犯罪，主要理由如下：

1.“平賬”公司人員之間缺少共同的直接故意。本案中，現(xiàn)有證據(jù)僅證明天甘公司與怡智公司進行了“平賬”行為，起因是天甘公司業(yè)務員吉某將帶胡某至怡智公司借款。天甘公司和怡智公司事實上共同完成了犯罪行為，通過再次將借款人的債務拉高，天甘公司獲得了高額利息，而怡智公司獲得虛高債權(quán)。目前在司法實踐占主流的部分犯罪共同說認為：“兩人以上就重合的犯罪具有共同故意和共同行為，從而在重合的范圍內(nèi)成立共犯?！边@要求行為人不僅要有共同的犯罪行為，而且要對犯罪結(jié)果有共同的認識，行為人在共同的認識范圍之內(nèi)成立共同犯罪。本案中，尚無證據(jù)證明兩公司人員并無事前通謀。天甘公司黃某強等人帶胡某去“平賬”的目的是收回虛高借款，謀取其預期的暴利，怡智公司接受“平賬”的目的在所不問。怡智公司會按照自己公司“規(guī)矩”來考察借款人胡某的“資質(zhì)”，獨立決定是否接受平賬，至于天甘公司與借款人胡某的到底是何關(guān)系亦在所不問。天甘和怡智兩公司人員通過共同的行為實現(xiàn)了各自意圖，但雙方有各自的犯罪故意，缺少了共同犯罪的直接故意。

2.以間接故意構(gòu)成共同犯罪需具體分析。有觀點認為，天甘公司與怡智公司進行“平賬”，均是以對方為工具，來達到自己的犯罪目的，而對于下家或者上家的行為是持放任態(tài)度的。如天甘、怡智公司任何一方，明知對方亦系“套路貸”公司，為牟取自己一方暴利，放任胡某遭受更大的損失，應成立間接故意的共同犯罪。不過，筆者認為在僅有一節(jié)犯罪事實的情況，難以推定天甘和怡智兩公司人員互相明知對方的性質(zhì)。對于兩公司均是“同行”，就必然應該明知對方系“套路貸”公司的觀點，筆者并不認同?！案呃J”行業(yè)歷史悠久，其在借款時同樣沒有保障，很多討債都與暴力有一定相關(guān)，而“高利貸”與“套路貸”重要區(qū)別在于是否存在“騙”。許多被害人上當，正是無法區(qū)分“高利貸”與“套路貸”?；凇案呃J”、“套路貸”并存且魚龍混雜的情況，不能一概認為進行“平賬”，即應明知對方的性質(zhì)，避免打擊面過于寬。在案件的具體辦理中，應注重及時的串案和并案，摸清“平賬”公司之間的“平賬”次數(shù)、資金走向以及股東情況，用于證明雙方的明知程度。在案件的初始階段，不能僅憑平賬公司為“同行”，進而認定“平賬”公司人員之間系共同犯罪。本案中，怡智公司以恐嚇、威脅等手段，逼迫胡某簽下虛高借條，并以訴訟手段向法院提起訴訟，兩階段的公司人員行為分別涉嫌敲詐勒索和虛假訴訟，擇重以敲詐勒索罪定罪論處，審查逮捕階段暫不能認定與天甘公司人員構(gòu)成共同犯罪。endprint

但是，本案在逮捕后的后續(xù)偵查中，發(fā)現(xiàn)怡智公司與天甘公司進行過多次同樣的“平賬”行為，且有一人同為兩個公司的“股東”，在此種證據(jù)支撐下，可以認定天甘公司與怡智公司相關(guān)人員構(gòu)成共同犯罪。

（三）“套路貸”公司人員違法放貸行為認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪尚存障礙

筆者認為，天甘公司的違法放貸行為，在形式上具有非法性和經(jīng)營性，也在很大程度上擾亂的金融秩序，但按照目前的法律法規(guī)尚難以以非法經(jīng)營罪對相關(guān)人員入罪。主要理由如下：

1.“套路貸”公司行為應認定為經(jīng)營性行為。黃某強等人設立的天甘公司在實際經(jīng)營過程中，為逃避打擊，放貸均以業(yè)務員向被害人個人借款名義進行，但從其實質(zhì)看，業(yè)務員向被害人借款均為幌子，所借資金均來自于天甘公司股東。天甘公司的出借對象，亦不是熟人或朋友等特定群體，而是面向社會公眾。天甘公司對外的借款行為，已從實質(zhì)上符合了銀行放貸的特征，應認定為經(jīng)營行為。

2.“套路貸”公司行為且嚴重擾亂了市場秩序。天甘公司在經(jīng)營過程中，通過業(yè)務員散發(fā)小廣告、打電話、中介介紹等方式招攬借款人，打著小額貸款公司幌子，采取犯罪手段攫取不義之財，致使眾多被害人上當受騙甚至無家可歸，社會影響非常惡劣。按照規(guī)定合法經(jīng)營的小額貸款公司聲譽連帶受損，借貸業(yè)務受到一定影響，許多有借款需求的借款人因擔心上當而只能另尋它路。在小額借貸的金融領(lǐng)域，“套路貸”已經(jīng)從借和貸兩個方面嚴重影響了市場秩序，符合了犯罪行為的實質(zhì)特征，有必要予以刑事打擊。

3.適用兜底條款存在一定障礙。本案中，天甘公司并非取得小額貸款公司執(zhí)照的金融公司，但黃某強等卻以個人借款之名行放貸之實。《刑法》第225條第1項至第3項明確規(guī)定了構(gòu)成非法經(jīng)營罪的方式，黃某強等人行為尚不能歸入其中。如果使用第4項即兜底性條款定罪處罰，目前仍然存在兩個問題。第一，最高人民法院在2011年《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確：對被告人的行為是否屬于第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。黃某強等人的行為尚無司法解釋予以明確，認定其屬于其他嚴重擾亂市場的非法經(jīng)營行為沒有法律依據(jù)。第二，非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件中，要求首先違反“國家規(guī)定”?！缎谭ā返?6條明確了“國家規(guī)定”包括了國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。目前小額貸款公司設立的主要依據(jù)是2008年中國銀監(jiān)會和中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》，該文件應屬部門規(guī)范性文件，不能按照刑法第96條認定為“國家規(guī)定”。最高人民法院2011年《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》對“國家規(guī)定”作出了擴張解釋。不過，據(jù)筆者查詢國務院辦歷年公報，并未查詢到對該文件以公報形式公布，該部門規(guī)范性文件尚且不能認定為刑法上的“國家規(guī)定”。

在案件的實際辦理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)大多借款人沒有經(jīng)驗，而“套路貸”公司人員深諳此道，導致證明犯罪嫌疑人犯罪手段的證據(jù)比較欠缺，甚至無法定罪。鑒于“套路貸”公司行為造成的嚴重社會影響，即使“套路貸”公司在放貸過程未使用欺騙、暴力威脅、虛假訴訟等違法手段，亦有必要對非法放貸行為人予以嚴厲打擊。建議應對此類犯罪行為進行深入調(diào)研，逐級請示最高人民法院和最高人民檢察院適時調(diào)整規(guī)范，為打擊此類犯罪行為提供明確的法律依據(jù)。endprint