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摘 要：建設(shè)工程掛靠施工中產(chǎn)生合同糾紛時，判斷被掛靠人與掛靠人是否承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)遵循合同相對性、代理及連帶責(zé)任承擔(dān)“三不”原則，即掛靠施工不能隨意突破合同相對性、掛靠施工不是認定構(gòu)成代理的充分條件和掛靠施工不是對外承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：掛靠 連帶責(zé)任 合同相對性

[基本案情及判決結(jié)果]

2011年8月，重慶J建筑勞務(wù)有限公司與周某簽訂《掛靠協(xié)議》，約定周某以該公司名義對外簽訂合同并擔(dān)任承接的勞務(wù)工程的項目責(zé)任人。同日，周某以J公司的名義與重慶四建X項目部簽訂《建筑工程勞務(wù)分包合同》，約定W工程的勞務(wù)（包工包料）分包給J公司完成。合同“乙方簽字”處有周某簽字，J公司加蓋了公司印章。合同履行中，周某將W工程勞務(wù)轉(zhuǎn)包給江某施工一段時間后，與雙某協(xié)商，由雙某補給江某36萬元，之后工程勞務(wù)由雙某施工。施工完畢后，周某向雙某出具《完工單》，內(nèi)容為“W工程量壹萬平方米×490元/平方米，總金額肆佰玖拾萬元整，扣除雙某所有借支，有正式依據(jù)為算。經(jīng)手人周某”。周某支付雙某勞務(wù)工程款443萬元后未再支付。雙某遂以J公司、周某為被告向法院起訴要求結(jié)清工程款。一審法院認為，周某不是J公司的職工，其與J公司簽訂《掛靠協(xié)議》，目的是為了借用J公司的建筑勞務(wù)施工資質(zhì)。周某是涉案工程的勞務(wù)承包人。雙某與周某簽訂《補充協(xié)議》，并按約定完成了勞務(wù)工程的施工，雙某為涉案工程的實際施工人。雙某與J公司沒有合同關(guān)系，J公司也不是本案工程項目的發(fā)包人。遂判決周某支付雙某剩余工程款，駁回雙某其他訴訟請求。雙某、周某均不服一審判決并提起上訴。二審法院認為，周某借用資質(zhì)的行為系國家法律明確禁止。J公司以其財產(chǎn)和信用作為周某借用該公司名義對外從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，接受周某的掛靠，必須承擔(dān)相應(yīng)的掛靠風(fēng)險。J公司違法出借資質(zhì)后又放任掛靠人周某違法轉(zhuǎn)包工程，違反法律規(guī)定，對掛靠人周某欠付工程款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故改判由J公司和周某對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

[監(jiān)督理由及結(jié)果]

J公司不服二審判決向檢察機關(guān)申請監(jiān)督。檢察機關(guān)審查后認為原生效判決存在兩處不當(dāng)，結(jié)果確有錯誤：一是周某與J公司之間實質(zhì)上系掛靠與被掛靠的關(guān)系，現(xiàn)行法律法規(guī)雖然將工程建設(shè)領(lǐng)域中借用資質(zhì)的行為定性為違法行為，但沒有規(guī)定被掛靠人應(yīng)對掛靠人的對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，判決J公司承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)；二是周某作為涉案工程的勞務(wù)實際承包人，雙某作為實際施工人，雙方簽訂的《補充協(xié)議》僅對其雙方產(chǎn)生約束力，判決J公司承擔(dān)連帶責(zé)任違背了合同相對性原則。據(jù)此，檢察機關(guān)向法院提出抗訴。再審法院采納了檢察機關(guān)的抗訴理由，認為雙某主張J公司對周某欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的請求缺乏法律依據(jù)，故予以改判。

[爭議焦點]

隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展繁榮，進入司法環(huán)節(jié)的建設(shè)工程糾紛也日益增多，因建設(shè)工程掛靠施工產(chǎn)生的糾紛更是屢見不鮮。建設(shè)工程掛靠施工中，掛靠人因?qū)嶋H施工需要，不可避免地要與第三方訂立諸如勞務(wù)分包、設(shè)備租賃、材料采購等多份合同，由此產(chǎn)生的相關(guān)債務(wù)，是否應(yīng)由被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任？這是本案的主要焦點，也是該類糾紛所面臨的一個共性問題?！皰炜渴┕ぁ辈皇欠捎谜Z，《建筑法》中關(guān)于“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”之規(guī)定是司法實踐中認定建設(shè)工程掛靠施工的主要法律依據(jù)。

[抗訴理由之法理評析]

由于現(xiàn)行法律關(guān)于掛靠施工的規(guī)定比較少，對前述問題亦沒有明確規(guī)定，故法院對該問題的認識直接影響著案件的處理。本案歷經(jīng)法院一審、二審到再審三次審理、兩次改判，恰好反映出近年來司法實踐對于該問題認識的轉(zhuǎn)變。這一變化表現(xiàn)為，法院過去一般認定由掛靠人與被掛靠人連帶承擔(dān)對外相關(guān)債務(wù)，現(xiàn)在則傾向于認定由掛靠人單獨對外承擔(dān)責(zé)任。這一變化的根源在于，法院在處理該類案件中對掛靠施工有了更加清晰的認識，進而在合同相對性、代理及連帶責(zé)任承擔(dān)等問題的認定中做到了“三不”。

（一）掛靠施工不能隨意突破合同相對性

合同關(guān)系區(qū)別于其他民事法律關(guān)系的顯著特征在于其相對性，包括合同主體、內(nèi)容及責(zé)任的相對性?！逗贤ā分嘘P(guān)于“依法成立的合同，對合同當(dāng)事人具有法律約束力”之規(guī)定，體現(xiàn)了合同相對性的基本內(nèi)涵。合同相對性是堅持合同自由原則的邏輯結(jié)果。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間訂立的合同，是當(dāng)事人之間經(jīng)過接洽、協(xié)商的結(jié)果，是當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)，因而就其效力而言應(yīng)當(dāng)且只能對締約當(dāng)事人有效。在掛靠施工中，掛靠人系實際施工人，對外從事經(jīng)濟活動時，成立合同關(guān)系系其積極追求的結(jié)果，系其自由意志的體現(xiàn)；被掛靠人不參與施工，也不參與管理，更不參與相關(guān)合同的磋商、訂立、履行，不具有成立合同關(guān)系的意思表示。因此，掛靠人是此類合同關(guān)系的一方當(dāng)事人，依法應(yīng)當(dāng)受到合同的約束；被掛靠人不是合同的當(dāng)事人，依據(jù)合同相對性不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)地合同責(zé)任。當(dāng)然，隨著社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟活動日趨復(fù)雜化，對合同相對性作出適時、適度地突破是有必要的，《合同法》中關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)等規(guī)定也得到了實踐的認可。值得注意的是，合同相對性作為各類合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，堅持適用是原則、突破是例外。合同相對性的突破應(yīng)當(dāng)以立法的例外規(guī)定為限，不宜在實踐中廣泛適用，更不宜納入法院自由裁量權(quán)的范疇。這一認識在最高人民法院公布的案例——《浙江衢州中院判決余賢明訴姚衛(wèi)軍等建設(shè)工程施工合同糾紛案》中已經(jīng)明確，即在建設(shè)工程施工合同糾紛中，即使存在多次轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，亦應(yīng)堅持合同相對性原理，有特別規(guī)定的情形才準(zhǔn)許突破。[1]因此，即使被掛靠人出借資質(zhì)的行為具有違法性，但在立法未有明確規(guī)定前，掛靠施工的違法性不能成為突破合同相對性的原因。

（二）掛靠施工不是認定構(gòu)成代理的充分條件endprint

實踐中掛靠施工主要表現(xiàn)為兩個環(huán)節(jié)：一是掛靠人借用被掛靠人的建筑施工資質(zhì)承攬建設(shè)工程，二是掛靠人自行組織人力、物力施工。在第一個環(huán)節(jié)中，為符合建設(shè)工程對相關(guān)施工資質(zhì)的要求，掛靠人需以被掛靠人的名義直接與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同。通常這一過程中伴隨著被掛靠人對掛靠人的明確委托授權(quán)，掛靠人與被掛靠人之間代理與被代理的關(guān)系易于認定。在第二個環(huán)節(jié)中，由于施工的需要，掛靠人往往要與發(fā)包方之外的第三方成立合同關(guān)系，此時認定掛靠人與被掛靠人之間是否仍然存在代理與被代理的關(guān)系則復(fù)雜許多。若被掛靠人在該環(huán)節(jié)仍然直接授權(quán)掛靠人從事相關(guān)經(jīng)濟活動，認定二者之間形成代理與被代理的關(guān)系也比較容易。但實踐中多為掛靠人以自己名義或擅自以被掛靠人名義與第三方成立合同關(guān)系。在此情形中，一方面掛靠人沒有經(jīng)被掛靠人授權(quán)取得代理權(quán)，另一方面掛靠施工中的項目名稱、相關(guān)標(biāo)志等表征在一定程度上能夠產(chǎn)生掛靠人具有代理權(quán)的表象，使得二者之間是否存在代理關(guān)系往往比較難以認定。由于掛靠施工是掛靠人以被掛靠人的名義對外承接建設(shè)工程謀求高額利潤的行為，與代理中行為利益歸被代理人享有的模式大相徑庭，故不能簡單從掛靠關(guān)系中直接剝離出代理關(guān)系。掛靠施工中代理的認定必須從嚴(yán)掌握，不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。本案中周某雖主張其與J公司系代理與被代理的關(guān)系，在施工過程中存在的工程標(biāo)志、相關(guān)函告等證據(jù)也表明周某可能具有代理權(quán)，但結(jié)合雙某與周某就施工的具體磋商細節(jié)及實施細節(jié)，顯然前述證據(jù)不足以使雙某相信周某僅僅系代理人而非實際施工人，原審法院對此也作了清晰的認定。

（三）掛靠施工不是對外承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)

在該類案件的處理中，研判合同相對性的突破及代理的構(gòu)成等問題，落腳點在于分清掛靠人與被掛靠人各自應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。從前文分析可知，在合同沒有被法律規(guī)定突破或不能依法構(gòu)成代理的情形中，被掛靠人均不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)合同責(zé)任。在司法裁判中，有的法院雖未肯定合同的突破或代理的成立，但仍然認定被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，并且基本都判定由被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如在中陽建設(shè)集團有限公司與梁某等勞務(wù)合同糾紛案中，法院認為中陽建司允許朱某掛靠施工存在過錯，故中陽建司對朱某給付梁某勞務(wù)人工費及利息損失應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任；[2]又如在陳某訴楊某等建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院直接認定施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任；[3]再如在博元工貿(mào)有限公司訴中國十五冶金建設(shè)集團有限公司等買賣合同糾紛案，法院認為十五冶金公司向匯達公司出借資質(zhì)并允許其以十五冶金公司名義承攬工程，應(yīng)當(dāng)與匯達公司承擔(dān)連帶責(zé)任；[4]本案亦是如此。前述裁判中雖表述略有不同，但本質(zhì)都是將掛靠施工直接作為被掛靠人對相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。誠然，這一裁判思路雖然在一定程度上能夠保障第三方的利益并對被掛靠人具有懲罰性，卻存在著明顯的疏漏。一是掛靠施工不是承擔(dān)連帶責(zé)任的事由。連帶責(zé)任承擔(dān)的事由必須由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定。這一規(guī)則自早期羅馬法中關(guān)于“連帶責(zé)任不得推定，必須有明示的規(guī)定”的規(guī)定中已經(jīng)確立，[5]我國的《民法通則》及新制定的《民法總則》對此規(guī)則也均予以了明確。由于現(xiàn)行法律并未將本文探討之情形規(guī)定為承擔(dān)連帶責(zé)任的事由，若當(dāng)事人對此亦無約定，被掛靠人則不具有承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)。二是忽視了連帶責(zé)任系民事責(zé)任的本質(zhì)。民事責(zé)任以民事義務(wù)為基礎(chǔ)，是指民事主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任均是由于違反了民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。不得出借資質(zhì)是國家出于行政管理需要而作出的禁止性規(guī)定，非為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的一項民事義務(wù)。被掛靠人出借資質(zhì)的行為雖具有違法性，但非民事義務(wù)之不履行，不具有承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)。三是顯失公平。從責(zé)任人的角度來看，連帶責(zé)任是一種帶有強制性的加重責(zé)任，每個責(zé)任人都可能現(xiàn)實地要對外承擔(dān)全部責(zé)任，而在個別責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，對內(nèi)求償不能的風(fēng)險也隨之產(chǎn)生。在掛靠施工糾紛中，因被掛靠人一般更具經(jīng)濟實力，往往成為對外債務(wù)的現(xiàn)實承擔(dān)者；但限于掛靠人的經(jīng)濟實力，求償不能的風(fēng)險則相當(dāng)高。也就是說，若裁判由掛靠人與被掛靠人對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，被掛靠人往往是債務(wù)的最終承擔(dān)者，這與被掛靠人在掛靠施工中所取得的利益明顯不對等，明顯違背了對公平價值的追求。

注釋：

[1]參見王勇：《建設(shè)工程施工合同案件中合同相對性的堅持——浙江衢州中院判決余賢明訴姚衛(wèi)軍等建設(shè)工程施工合同糾紛案》，載《人民法院報》2011年5月5日。

[2]參見《遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民二終字第2323 號民事判決書》。

[3]參見《江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2015）云民初字第0866 號民事判決書》。

[4]參見《河北省張家口市宣化區(qū)人民法院（2015）宣區(qū)民初字第357 號民事判決書》。

[5]參見元曉鵬：《論連帶責(zé)任的根據(jù)》，鄭州大學(xué)2009年碩士論文，載《中國法律知識資源總庫論文庫》。endprint