陽(yáng)光+閆少君

摘 要：隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮發(fā)展，國(guó)企改革帶來(lái)的國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定問(wèn)題，逐漸成為困擾當(dāng)前刑事司法實(shí)踐的一大難題。本文采取理論分析與案例剖析相結(jié)合的方法，從不同層面剖析國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員身份認(rèn)定的相關(guān)因素，歸納出“國(guó)家參股企業(yè)”、“黨委任命”和“從事公務(wù)”這三個(gè)核心關(guān)鍵點(diǎn)，借以提高身份認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

關(guān)鍵詞：國(guó)家參股企業(yè) 國(guó)家工作人員 身份認(rèn)定 從事公務(wù)

[案例一]被告人王惠某，原系武漢市城建工程有限公司第八直屬項(xiàng)目部經(jīng)理。經(jīng)查，被告人王惠某在擔(dān)任武漢市第四市政工程有限公司第五施工處主任期間，利用其職務(wù)便利將工程分包給童某，非法收受童某財(cái)物合計(jì)人民幣291414元。本案一審法院判決被告人王惠某犯受賄罪，判處有期徒刑5年。原審被告人王惠某不服，提出上訴。經(jīng)審理，二審法院于2014年6月13日判決王惠某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月。

[案例二]被告人王東某，原系神龍汽車有限公司東風(fēng)雪鐵龍品牌部銷售部部長(zhǎng)。經(jīng)查，被告人王東某在2011年至2016年任職期間，利用職務(wù)之便為他人謀取利益，收受他人賄賂共計(jì)人民幣99萬(wàn)余元。本案于2016年11月14日由公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，受理法院于2016年12月28日以受賄罪判處被告人王東某有期徒刑7年，并處罰金人民幣90萬(wàn)元。

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

對(duì)于案例一，辯護(hù)人認(rèn)為，王惠某所在第五施工處系自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，王惠某不具有國(guó)家工作人員的身份。理由如下：第一，第五施工處為武漢市第四市政工程有限公司二級(jí)獨(dú)立核算單位，公司對(duì)該施工處沒(méi)有投入任何資金和資產(chǎn)、設(shè)備；第二，王惠某在被任命為第五施工處負(fù)責(zé)人后，由其本人自籌資金、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，獨(dú)立核算地開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并不負(fù)有監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)，其從事的經(jīng)濟(jì)行為也與公司無(wú)關(guān)；第三，王惠某在開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，借用武漢市第四市政工程有限公司名義對(duì)外承接項(xiàng)目成功后，按工程造價(jià)的一定比例向武漢市第四市政工程有限公司繳納管理費(fèi)；第四，武漢市第四市政工程有限公司并不承擔(dān)王惠某個(gè)人及該施工處全體人員的工資，而是由王惠某個(gè)人承擔(dān)發(fā)放?；诖?，王惠某不屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員。該案二審法院認(rèn)為，上訴人王惠某任職的第五施工處系國(guó)有公司二級(jí)獨(dú)立核算單位，可以以武漢市第四市政工程有限公司名義自行承接工程施工，需向公司繳納一定比例的管理費(fèi)，自負(fù)盈虧；同時(shí)上訴人王惠某經(jīng)由武漢市第四市政工程有限公司總經(jīng)理提名、公司研究決定，受聘任為第五施工處主任，主管工程項(xiàng)目的承接及施工。因此，從上訴人王惠某的身份、職責(zé)來(lái)看，其職權(quán)不是對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的管理，不具有管理社會(huì)公共事務(wù)的性質(zhì)，不屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員。

對(duì)于案例二，辯護(hù)人認(rèn)為，王東某不屬于國(guó)家工作人員。東風(fēng)汽車公司系全民所有制企業(yè)，而王東某所在公司系東風(fēng)汽車公司與法國(guó)雪鐵龍汽車公司共同成立的中外合資企業(yè)，并非國(guó)有公司，且被告人的任職受勞動(dòng)合同調(diào)整，被告人在公司銷售部的職責(zé)中，并不負(fù)有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理職責(zé)，因此被告人不屬于國(guó)家工作人員，被告人的行為只構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。該案受理法院認(rèn)為，王東某系經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。該案中王東某的相關(guān)職務(wù)由中共神龍汽車有限公司營(yíng)銷總部委員會(huì)予以任命，系接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。因此，其行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

二、國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定

（一）國(guó)家參股企業(yè)的界定

國(guó)家參股企業(yè)，從字面含義來(lái)看是指只要具有國(guó)有經(jīng)濟(jì)成分的企業(yè)就應(yīng)該屬于國(guó)家參股企業(yè)。廣義上主要包括兩種，一種即國(guó)家控股企業(yè)，另一種則是指國(guó)有經(jīng)濟(jì)成分達(dá)不到控股比例的企業(yè)。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展完善，國(guó)家參股企業(yè)的優(yōu)勢(shì)也越來(lái)越明顯，起到了以一部分國(guó)有股權(quán)帶動(dòng)大量非國(guó)有股權(quán)共同保值、增值的良好效果，再加上當(dāng)前社會(huì)各界廣泛呼吁政企分開(kāi)，國(guó)家參股企業(yè)得以蓬勃發(fā)展。國(guó)家參股企業(yè)的目標(biāo)也趨向單一化，就是要實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的保值、增值，無(wú)論采取何種經(jīng)營(yíng)方式，國(guó)家控股或者不控股均可。此外，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展完善，非國(guó)有企業(yè)的發(fā)展日益迅猛，逐漸成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，而國(guó)有企業(yè)逐漸通過(guò)參與投資的方式成為其股東，這些非國(guó)有企業(yè)也就逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家參股企業(yè)。

（二）國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《刑法》第93條已對(duì)“國(guó)家工作人員”作了較為詳細(xì)的解釋說(shuō)明，以此條文為基礎(chǔ)，當(dāng)前關(guān)于國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.“從事公務(wù)說(shuō)”

該觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家工作人員的本質(zhì)在于從事公務(wù)，如果行為人的職務(wù)不是從事公務(wù)，就不構(gòu)成國(guó)家工作人員。按照此種觀點(diǎn)，國(guó)家工作人員主要包括三類：第一類，在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)任職并從事公務(wù)的人員；第二類，在國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三類，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員。

“從事公務(wù)說(shuō)”對(duì)國(guó)家工作人員的界定核心在于“從事公務(wù)”，因此“何為從事公務(wù)”就顯得尤為重要。理論上講，“從事公務(wù)”是指代表各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體等組織履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等相應(yīng)職責(zé)。實(shí)踐中，“公務(wù)”也主要表現(xiàn)為兩類：一是與職權(quán)相聯(lián)系的公共管理事務(wù)，例如國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)員所從事的相應(yīng)事務(wù)；二是指監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，如國(guó)有公司、企業(yè)管理人員或者受委派人員所從事的相關(guān)職務(wù)活動(dòng)。也就是說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，都屬于從事公務(wù)。endprint

2.“身份說(shuō)”

該觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家工作人員必須具有特殊身份，例如干部身份、公務(wù)員身份等。在國(guó)家參股企業(yè)中，此種身份的獲得一般要經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位提名、推薦、任命或者批準(zhǔn)，并且需要在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，但是具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，并不影響其國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。此種類型與《刑法》第93條第2款的規(guī)定是一致的。

3.“委派說(shuō)”

該觀點(diǎn)認(rèn)為，在國(guó)家參股企業(yè)中，國(guó)家工作人員身份的獲得，需具備兩個(gè)要件：第一是要經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定；第二是要代表上述組織在其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，也就是從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理等工作。此種觀點(diǎn)實(shí)際上對(duì)為相關(guān)的委派主體進(jìn)行了適度的擴(kuò)張解釋，也可以稱作為“間接委派”，按照此種觀點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，需要著重把握以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一就是如何界定“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”；其二就是如何理解“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理等工作”。只有在明確上面兩個(gè)核心問(wèn)題時(shí)，才能做到身份認(rèn)定的準(zhǔn)確。

對(duì)于“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”如何進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的精神，這里所講的“組織”，主要包括兩類：第一類主要是指國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體等；第二類主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或者黨政聯(lián)席會(huì)。按照我國(guó)黨管干部的組織原則，國(guó)家出資企業(yè)會(huì)設(shè)置相應(yīng)的黨委及相應(yīng)機(jī)構(gòu)，以其作為委派主體，一方面反映了當(dāng)前我國(guó)國(guó)家出資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際，另一方面也符合“國(guó)家工作人員”需從事公務(wù)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)而保證了身份認(rèn)定的正當(dāng)性和確定性。

對(duì)于“代表其從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”該如何進(jìn)行理解適用，筆者認(rèn)為：一方面，行為人必須對(duì)任命其的相關(guān)組織具有一定的“代表性”，其代表性表現(xiàn)在該任職須與委派組織具有必然的聯(lián)系，同時(shí)被委派人員對(duì)該組織負(fù)有職責(zé)義務(wù)關(guān)系，該研究決定或者任命才具有“代表性”。另一方面，被委派人員必須要在委派組織的分支機(jī)構(gòu)中“從事公務(wù)”。

4.“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”

此外，還有一種觀點(diǎn)就是“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”，該觀點(diǎn)針對(duì)的是經(jīng)濟(jì)和瀆職類犯罪中國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。在這類案件中，行為人觸犯的罪名主要取決于其侵犯的財(cái)產(chǎn)是否屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)，若是國(guó)有財(cái)產(chǎn)其行為便構(gòu)成瀆職類犯罪，否則就是普通的刑事犯罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為在國(guó)家參股企業(yè)中的國(guó)家工作人員的認(rèn)定過(guò)程中，“從事公務(wù)”是一種實(shí)質(zhì)性的要件，是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，而“委派”是其成為國(guó)家工作人員的形式要件，也就是說(shuō)只有接受委派在國(guó)家參股企業(yè)中從事公務(wù)的人員才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

三、具體案例的分析認(rèn)定

在案例一中，被告人王惠某并不符合國(guó)家工作人員的兩個(gè)構(gòu)成要件。首先，武漢市第四市政工程有限公司系國(guó)有公司，第五施工處為該公司二級(jí)獨(dú)立核算單位，公司對(duì)該施工處沒(méi)有投入任何資金和資產(chǎn)、設(shè)備，第五施工處并非國(guó)有公司；其次，王惠某經(jīng)由武漢市第四市政工程有限公司總經(jīng)理提名、公司研究決定，受聘任為第五施工處主任，主管工程項(xiàng)目的承接及施工，其任職來(lái)源于聘任，受勞動(dòng)合同調(diào)整，并不屬于“委派”；最后，王惠某在被任命為第五施工處負(fù)責(zé)人后，由其本人自籌資金、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，獨(dú)立核算的開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并不負(fù)有監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)，其從事的經(jīng)濟(jì)行為也與公司無(wú)關(guān)，并且武漢市第四市政工程有限公司并不承擔(dān)王惠某個(gè)人及該施工處全體人員的工資，而是由王惠某個(gè)人承擔(dān)發(fā)放。鑒于此，王惠某并不屬于國(guó)家工作人員。

在案例二中，神龍汽車有限公司系國(guó)家參股的有限責(zé)任公司；王東某是經(jīng)神龍汽車公司黨委會(huì)予以任命，在國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)。2011年至2013年，經(jīng)神龍汽車有限公司2011年第七次黨委（擴(kuò)大）會(huì)研究決定，被告人王東某被任命為東風(fēng)雪鐵龍網(wǎng)絡(luò)部網(wǎng)點(diǎn)發(fā)展分部主任。2013年至2015年，經(jīng)神龍汽車有限公司2013年第十次黨委（擴(kuò)大）會(huì)研究決定，王東某被任命為營(yíng)銷總部網(wǎng)絡(luò)部部長(zhǎng)。2015年至案發(fā)，經(jīng)神龍汽車有限公司2015年第五次黨委（擴(kuò)大）會(huì)研究決定，王東某被任命為東風(fēng)雪鐵龍品牌銷售部部長(zhǎng)。因此，被告人王東某符合國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員的兩個(gè)構(gòu)成要件，其身份認(rèn)定符合相關(guān)規(guī)定。

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮發(fā)展，國(guó)有企業(yè)在實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的同時(shí)，也在不斷進(jìn)行改革，改革帶來(lái)的國(guó)家參股企業(yè)中國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定問(wèn)題，逐漸成為困擾當(dāng)前刑事司法實(shí)踐的一大難題。在國(guó)有企業(yè)發(fā)展目標(biāo)趨向單一化的背景下，其改革模式逐漸趨向于多樣化，改革模式及進(jìn)度的不同，帶來(lái)了國(guó)家工作人員認(rèn)定的復(fù)雜化。從筆者主辦的兩起案件可看出，司法實(shí)踐操作現(xiàn)已基本統(tǒng)一到“國(guó)家參股企業(yè)”、“黨委任命”和“從事公務(wù)”三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)了，一般只要符合國(guó)家參股企業(yè)，又有黨委任命或紀(jì)要的，基本都會(huì)有職務(wù)并對(duì)國(guó)有資產(chǎn)有監(jiān)管職責(zé)，這樣即可認(rèn)定國(guó)家工作人員。endprint