摘 要 我國訴前行為保全制度具有諸多優(yōu)點(diǎn)，并且在理論儲(chǔ)備上已經(jīng)做了相當(dāng)多的工作，但在立法和實(shí)踐上仍然處于起步階段，相較于國外先進(jìn)立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠成熟。因此，在完善訴前行為保全制度相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，本文深入分析其現(xiàn)狀，概括海事訴訟領(lǐng)域和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的已有立法經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外相關(guān)先進(jìn)立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出構(gòu)建符合我國國情的訴前行為保全制度的大膽設(shè)想。

關(guān)鍵詞 訴前 行為保全 現(xiàn)狀 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者簡(jiǎn)介：林園，中央民族大學(xué)研究生，研究方向：法律碩士非法學(xué)（民訴法）。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.137

一、我國訴前行為保全制度的現(xiàn)狀

我國早期的民事訴訟制度中并沒有行為保全的相關(guān)規(guī)定，新民事訴訟法將行為保全制度納入民事保全制度范疇，并在第101條規(guī)定訴前行為保全制度。2000年開始施行的《海事訴訟特別程序法》創(chuàng)新的設(shè)置了具有行為保全性質(zhì)的海事強(qiáng)制令制度。在2002年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋（法釋〔2003〕3號(hào)）》對(duì)《海事訴訟特別程序法》進(jìn)行了相關(guān)補(bǔ)充規(guī)定，使其更加便于實(shí)際應(yīng)用。海事訴訟領(lǐng)域設(shè)置有行為保全制度，同樣在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也有設(shè)置。為了順利加入世界貿(mào)易組織，我國依據(jù)世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議第50條“臨時(shí)措施”中關(guān)于訴前禁令的設(shè)置，將訴前行為保全制度設(shè)置在《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》中。隨著司法改革的持續(xù)推進(jìn)，2014年12月18日，最高人民法院通過了新修訂的《民事訴訟法》的司法解釋（以下簡(jiǎn)稱2014年《司法解釋》），該解釋的保全和先予執(zhí)行部分對(duì)訴前行為保全制度作了進(jìn)一步的規(guī)定。

二、訴前行為保全制度存在的問題

（一）規(guī)則設(shè)計(jì)上的抽象性

對(duì)于訴前行為保全制度程序性規(guī)定的補(bǔ)充并不完整，從上文2014年《司法解釋》能夠看出，尤其是有關(guān)其具體適用規(guī)則并不具體，甚者還存在立法的空白之處。當(dāng)事人向法院申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的，立法中并沒有明確規(guī)定法院應(yīng)該審查哪些方面，以何種方式審查。申請(qǐng)人既不知申請(qǐng)行為保全時(shí)需要提交的材料，也不知法院是以何種審查程序作出，難以讓當(dāng)事人信服如此作出的裁定。法院在具體適用中便會(huì)面臨一定的困境，訴前行為保全制度的優(yōu)勢(shì)也難以發(fā)揮，同時(shí)造成訴訟拖延不利于節(jié)約司法資源。

（二）訴前行為保全制度缺乏獨(dú)立性

新民事訴訟法將訴前行為保全與訴前財(cái)產(chǎn)保全統(tǒng)一規(guī)定在第101條，它們既在適用對(duì)象上存在區(qū)別，還在制度設(shè)計(jì)意圖、保全的解除、采取何種措施等方面也有所差異的。但從該法條可以看出，二者在上述各方面卻都是相同的規(guī)定。2014年《司法解釋》同樣將訴前行為保全與訴前財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定在保全中，忽略了二者之間的差異性及各自本身的特殊性。如果僅簡(jiǎn)單將訴前財(cái)產(chǎn)保全擴(kuò)大化應(yīng)用于訴前行為保全的目的，則會(huì)使民事訴訟結(jié)構(gòu)與邏輯關(guān)系發(fā)生混亂。

（三）當(dāng)事人雙方利益權(quán)衡上的偏向性

保全制度是一種保障將來的勝訴債權(quán)人的程序，德國《民事訴訟法》開門見山地指出。訴前行為保全制度因其緊急性和迅捷性，并且因其是一種非訴程序區(qū)別于普通的訴訟程序，通常法院僅審查申請(qǐng)人一方提交的材料便做出裁定。這樣有利于高效率的保障申請(qǐng)人一方的權(quán)益，但卻是對(duì)被申請(qǐng)人合法權(quán)益的極大限制。一方面要注重對(duì)申請(qǐng)人利益的保護(hù)，另一方面被申請(qǐng)人的合法權(quán)益也不應(yīng)忽視，才能有效實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的統(tǒng)一。

（四）救濟(jì)方式的單薄性

關(guān)于法院的法定解除權(quán)和復(fù)議的更多細(xì)節(jié)性設(shè)置規(guī)定在2014年《司法解釋》。從表面上看有很多種救濟(jì)手段，實(shí)則并非如此。第一，在法定解除的情況下，權(quán)利受到侵害時(shí)怎樣獲得救濟(jì)并沒有做具體的設(shè)置，只是一副空架子；第二，只有在申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)時(shí)才能適用被申請(qǐng)人的損害賠償請(qǐng)求，并沒有包含法院違法保全時(shí)如何保障被申請(qǐng)人的損害賠償權(quán)；第三，如果不服訴前行為保全裁定，當(dāng)事人僅能申請(qǐng)復(fù)議一次，且裁定會(huì)繼續(xù)執(zhí)行即使已經(jīng)申請(qǐng)復(fù)議。這樣即便復(fù)議結(jié)果有利于申請(qǐng)人，但由于復(fù)議期間不停止執(zhí)行，已經(jīng)造成難以挽回的損失，復(fù)議無法達(dá)到預(yù)期的效果。并且當(dāng)事人只能向作出原生效裁定的法院申請(qǐng)復(fù)議，無法保證復(fù)議結(jié)果的公正性。

三、我國訴前行為保全制度的完善

（一）凸顯訴前行為保全制度的獨(dú)立性

上文已論述到，諸多差別存在于訴前行為保全制度與訴前財(cái)產(chǎn)保全制度之間，但二者卻共同規(guī)定在新《民事訴訟法》第101條，其法律規(guī)定極其相似，使得人們很難區(qū)分它們的適用條件及程序，這對(duì)訴前行為保全制度的進(jìn)步將會(huì)是極大的限制。當(dāng)下首要工作便是厘清其有別于訴前財(cái)產(chǎn)保全之設(shè)計(jì)初衷——防止申請(qǐng)人的合法權(quán)益遭受損失或者損失加重，并且應(yīng)在立法工作中緊扣訴前行為保全制度的急迫性、臨時(shí)性等制度特性。因此，要想既能體現(xiàn)訴前行為保全之制度特性又能實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值，筆者認(rèn)為行之有效的辦法便是對(duì)其采用特殊立法或作專門的司法解釋等方式對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充完善。

（二）平衡雙方當(dāng)事人利益

1.兼顧被申請(qǐng)人利益

訴前行為保全申請(qǐng)中，如何平衡雙方當(dāng)事人的利益，緩和訴前行為保全申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的利益沖突，是訴前行為保全制度在今后需要仔細(xì)考慮的。應(yīng)當(dāng)明確的是一種合理的法律制度是不會(huì)建立在犧牲一方權(quán)利而保護(hù)另一方權(quán)利的基礎(chǔ)之上，其應(yīng)該是充分考慮各方因素而平等保護(hù)各方利益。因此訴前行為保全在具體制度設(shè)計(jì)上應(yīng)該合理考慮如何平衡保護(hù)被申請(qǐng)人的權(quán)利。例如，訴前行為保全的擔(dān)保，可以借鑒日本假處分的相關(guān)規(guī)定，被申請(qǐng)人可以通過提供反擔(dān)保，來限制申請(qǐng)人濫用權(quán)利。

2.增加防范訴前行為保全濫用的規(guī)定

在保障申請(qǐng)人權(quán)益上由于訴前行為保全制度具有較大的偏向性，不能杜絕其濫用訴前行為保全制度來損害被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，進(jìn)而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)和制度風(fēng)險(xiǎn)，為了防止申請(qǐng)人對(duì)權(quán)利的濫用同時(shí)保護(hù)制度本身不被破壞，必須對(duì)此加以約束。申請(qǐng)人對(duì)假處分制度之濫用已然達(dá)到不能忽視的地步，其對(duì)被申請(qǐng)人的合法權(quán)益的保護(hù)構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅，必須強(qiáng)化對(duì)其規(guī)定。為了防止我國訴前行為保全制度被濫用，首先應(yīng)明確其制度門欄，同時(shí)制定嚴(yán)格的審查程序，適當(dāng)約束申請(qǐng)人的權(quán)利，平衡當(dāng)事人雙方利益，最后錯(cuò)誤裁定的救濟(jì)措施及懲罰措施的完善也至關(guān)重要。endprint

（三）程序設(shè)計(jì)之完善

1.訴前行為保全申請(qǐng)與管轄

（1）訴前行為保全的啟動(dòng)。申請(qǐng)人須滿足請(qǐng)求資格。法院在審查申請(qǐng)人主體適格問題時(shí)，可以參照《日本民事保全法》第13條和《德國民事訴訟法》第920條的規(guī)定，責(zé)令申請(qǐng)人說明請(qǐng)求權(quán)和保全理由。但是法官應(yīng)根據(jù)案件的實(shí)際情況自由裁量，而不能僅用一個(gè)說明標(biāo)準(zhǔn)來衡量全部申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的案件。

有提起的必要性。保全手段如不馬上采取，權(quán)利人遭受的損害將難以補(bǔ)救，那么雖然未來獲得勝訴的是權(quán)利人，不存在任何意義。所以必要性是采取行為保全的條件，權(quán)利人的權(quán)益正在受到威脅或者威脅依然繼續(xù)著則是其必要性的體現(xiàn)。

原則上應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。擔(dān)保是作出訴前行為保全的前提，法官則視具體情況對(duì)擔(dān)保數(shù)額自由裁量，同時(shí)應(yīng)向申請(qǐng)人發(fā)出書面通知，規(guī)定在新民事訴訟法及其2014年《司法解釋》。

（2）訴前行為保全的管轄。行為保全的保全對(duì)象則是行為，其要求的作為與不作為不能轉(zhuǎn)化為金錢請(qǐng)求，也不能用金錢衡量其價(jià)值。故筆者建議將被申請(qǐng)人住所地和侵權(quán)行為地的基層法院確定為訴前行為保全的管轄法院更為合理，同樣也便于與訴前財(cái)產(chǎn)保全的管轄區(qū)別開來，也能平衡保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.訴前行為保全的審查

法院對(duì)訴前行為保全申請(qǐng)的審查，最先是對(duì)申請(qǐng)書和初步證明材料作形式審查，只有在符合形式規(guī)定的前提下，才會(huì)作進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性審查。形式審查的主要內(nèi)容有以下：申請(qǐng)人是否適格；當(dāng)事人是否明確；申請(qǐng)書中是否載明確實(shí)的請(qǐng)求事項(xiàng)及原因；本院是否對(duì)訴前行為保全申請(qǐng)擁有管轄權(quán)等。在完成對(duì)形式要件的審查以后，法官需要全面考慮各種因素并根據(jù)當(dāng)事人提交的證明材料及陳述作實(shí)質(zhì)性審查，才能決定是否作出訴前行為保全的裁定。

3.訴前行為保全的執(zhí)行

在確定執(zhí)行主體上，由執(zhí)行庭執(zhí)行訴前行為保全裁定更加合適，因?yàn)樵V前行為保全依賴于本案訴訟，盡管其是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，但鑒于其制度目的是保障將來判決的有效執(zhí)行，那么能使兩個(gè)訴訟階段完好連結(jié)起來的方法就是統(tǒng)一其執(zhí)行主體同判決的執(zhí)行主體；再者，與單立訴前行為保全執(zhí)行主體相比較，更加有利于司法資源的節(jié)約。

對(duì)于訴前行為保全的執(zhí)行措施新民訴法規(guī)定為責(zé)令被申請(qǐng)人為或不為一定行為。在借鑒國外已有立法的前提下，筆者建議對(duì)被申請(qǐng)人可以采取命令和禁令兩種執(zhí)行方法。法院強(qiáng)制被申請(qǐng)人為相關(guān)的行為便是命令，此行為既可以是單純完成某項(xiàng)任務(wù)也可以是將特殊物品交由申請(qǐng)人的協(xié)助性行為。法院約束被申請(qǐng)人為相關(guān)行為或者是強(qiáng)制其忍耐申請(qǐng)人的相關(guān)行為則是禁令。

建立制裁機(jī)制是保障法律規(guī)則得到有效實(shí)施必不可少的措施。訴前行為保全裁定的有效執(zhí)行，離不開申請(qǐng)人的配合，但如果被申請(qǐng)人不自發(fā)實(shí)施裁定命令的作為或不作為義務(wù)，為了保障訴前行為保全的有效執(zhí)行和維護(hù)司法權(quán)威，強(qiáng)制措施便有了用武之地。

4.訴前行為保全的程序保障

（1）復(fù)議。2014年《司法解釋》對(duì)法定解除及復(fù)議作了一些細(xì)化，完善了二者的相關(guān)規(guī)定。但其解釋仍然存在缺陷，規(guī)定訴前行為保全裁定在復(fù)議期間仍舊不停止執(zhí)行。故而，筆者認(rèn)為可以借鑒日本民事保全法關(guān)于假處分的設(shè)定，申請(qǐng)期間被申請(qǐng)人對(duì)假處分提出異議的，裁定是可以停止執(zhí)行的，因?yàn)槠浼热淮嬖跔?zhēng)議則很有可能存在錯(cuò)誤，繼續(xù)執(zhí)行可能對(duì)被申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成不可挽回的損失，故裁定暫時(shí)停止原裁定的執(zhí)行有利于平衡雙方當(dāng)事人的利益。

（2）賠償。損害賠償權(quán)，是申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)時(shí)對(duì)被申請(qǐng)人所受損失的賠償，同時(shí)為了制約其濫用權(quán)力。但是新民訴法僅作簡(jiǎn)略設(shè)置，申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)的，則應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所受到的損害。第三人的合法權(quán)益也可能因錯(cuò)誤訴前行為保全裁定而遭受損失，故筆者認(rèn)為第三人理應(yīng)享有損害賠償權(quán)。

（3）上訴。上文已提到被申請(qǐng)人對(duì)于訴前行為保全裁定享有復(fù)議、法定解除和申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但筆者認(rèn)為上訴制度同樣必不可少。新民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人有且只能申請(qǐng)復(fù)議一次，不服保全裁定的，不符合實(shí)際要求。我們可以學(xué)習(xí)行政法有關(guān)上訴和復(fù)議的相關(guān)規(guī)定，可將其設(shè)置為當(dāng)事人不服法院發(fā)出的保全裁定的，可以向原審法院申請(qǐng)復(fù)議也可以向上一級(jí)法院上訴，對(duì)復(fù)議裁定依然不服的可向上一級(jí)法院上訴。為避免當(dāng)事人濫用權(quán)力反復(fù)上訴，上訴權(quán)規(guī)定為一次較合理。

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