郭紅春

[摘要]近年來“代孕”問題成為人們關注的熱點。由于法律的規(guī)定較為簡單，代孕作為一種相對新興的事物，給倫理道德和法律監(jiān)管都帶來一系列新的挑戰(zhàn)。文章結合一起由代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權爭奪案，從法學角度對該案的審理過程及判決結果進行利益衡量方法的分析，為司法實踐提供參考。

[關鍵詞]代孕；擬制血親；利益衡量

一、由代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權爭奪案例分析

（一）案情介紹

羅某與陳某在2007年結婚?；楹螅蜿惸郴加胁辉胁挥膊?，兩人經(jīng)商量后一致決定通過找人代孕來生育自己的孩子。由羅某提供精子，通過網(wǎng)上一家代孕公司購買女子一的卵子，委托女子二代孕分娩。2011年，女子二在外地產(chǎn)下一對龍鳳胎。2014年2月，羅某因病突然離世。陳某與公婆對這兩個孩子的監(jiān)護權問題一直協(xié)商不成。陳某的婆婆謝女士于2014年12月向法院就這兩個孩子的監(jiān)護權提起訴訟。

原告訴稱，兩個孩子是羅某的直系血親，而與陳某無血緣關系，并且收養(yǎng)關系也不成立，據(jù)此要求應由原告取得兩個孩子的監(jiān)護權。

被告辯稱，兩個孩子一直是由自己撫養(yǎng)，應推定為她和丈夫羅某的婚生子女或形成事實收養(yǎng)關系，依法享有對兩個孩子的監(jiān)護權。

法院一審判決認為依據(jù)法律規(guī)定被告陳某與兩個孩子既無血親關系又無擬制血親關系，而且代孕行為本身違法，判決由原告取得對兩個孩子的監(jiān)護權。

一審判決后，被告不服，提起了上訴。

上訴人稱，在孩子生母不明的情況下，陳某作為羅某的妻子，可以視為孩子的繼母。而且陳某有足夠的經(jīng)濟能力撫養(yǎng)這兩個孩子使其健康成長。

被上訴人辯稱，認定繼父母子女關系是要求孩子在婚前已出生，而這兩個孩子是在陳某和羅某結婚之后出生，顯然不能構成繼父母子女關系。

法院二審判決認為，孩子出生后一直由陳某撫養(yǎng)，陳某與兩個孩子之間已經(jīng)形成了具有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。判決由陳某取得對兩個孩子的監(jiān)護權。

（二）事實認定

從案情介紹可知，本案的爭議焦點是，對于代孕過程中產(chǎn)生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的女性，以及實際撫養(yǎng)的女性各異的情況下，實際撫養(yǎng)的女性與通過代孕出生的孩子是否構成擬制血親關系。

本案關于監(jiān)護權的請求權基礎是侵權損害。原告認為被告與兩個孩子之間既無血親關系，又無擬制血親關系，因此不應該享有對孩子的監(jiān)護權，所以被告侵害了自己對孩子的合法的監(jiān)護權。本案在審理過程中查明的事實主要有以下三點：

第一，本案中的兩個孩子是被告陳某與丈夫羅某結婚之后，經(jīng)雙方一致同意委托非法代孕機構，由羅某提供精子，由女性一提供卵子，并由女性二完成孕育，所以，被告陳某不是兩個孩子的生物學母親。并且原告提供一份有關被告與兩個孩子的DNA檢測報告也能夠證明被告陳某與這兩個孩子沒有直系血親關系。

第二，本案中羅某與陳某結婚時，羅某有一子，已是陳某的繼子，所以該夫婦不符合法定的收養(yǎng)條件。而且被告陳某與兩個孩子之間也沒有進行法定的收養(yǎng)關系登記，所以不構成收養(yǎng)關系。另外，本案中兩個孩子是被告陳某與丈夫羅某結婚之后出生，而非婚前已經(jīng)出生，所以不構成具有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，因此，被告陳某與兩個孩子之間不構成擬制血親關系。

第三，本案中涉及的兩個孩子是通過代孕出生的孩子，而代孕違反我國相關規(guī)定，所以根據(jù)《民法通則》第7條的規(guī)定，代孕違反了公序良俗原則。

（三）法律的規(guī)定及漏洞

1.具體法律依據(jù)

（1）《民法通則》對于血親關系監(jiān)護權的規(guī)定

根據(jù)《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的親生父母對未成年人享有當然的監(jiān)護權。只有當未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力時，祖父母、外祖父母才依法享有對未成年人的監(jiān)護權。

（2）《婚姻法》對于擬制血親關系監(jiān)護權的規(guī)定

根據(jù)《婚姻法》第26條和第27條，養(yǎng)父母子女關系與繼父母子女關系都是擬制血親關系，適用《婚姻法》對父母子女關系的有關規(guī)定。

（3）《收養(yǎng)法》對于收養(yǎng)關系的規(guī)定

《收養(yǎng)法》第6條，嚴格限定了收養(yǎng)人應當符合的條件，強調必須是無子女的人。第15條規(guī)定了辦理收養(yǎng)登記是收養(yǎng)關系成立的必要條件。

2.法律漏洞

回顧本案的爭議焦點，對于代孕過程中產(chǎn)生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的女性，以及實際撫養(yǎng)的女性各異的情況下，實際撫養(yǎng)的女性與通過代孕出生的孩子是否構成擬制血親關系，也就是與未成年人監(jiān)護權直接相關的父母子女關系的法律規(guī)定，雖有規(guī)定但不完全，針對本案的特殊情況不能予以涵蓋，所以存在法律漏洞。

正是由于該法律漏洞的存在，在個案中才難以通過一般的法律邏輯三段論做出合理的判決。但是，法官作為解決糾紛的中立者不能以法律漏洞的存在而不給予裁決，因此，為解決這一問題，需要法官通過案件中所涉及的相關利益給予衡量，利用利益衡量的法律方法對法律漏洞進行補充，下文將詳細論述。

二、利益衡量的司法適用分析

（一）利益衡量的概念

本文所謂的利益衡量是指在具體個案中，法官在案件事實查證后，需要對案件中所涉及的相關利益進行衡量，在利益權衡的基礎上決定應當保護哪一方利益的法律適用方法。

（二）利益衡量的標準

利益衡量一般是適用于疑難復雜的特殊案件，為實現(xiàn)個案公平，針對具體利益權衡很難通過統(tǒng)一的衡量標準進行權衡。結合本案，本文主要對利益位階標準進行研究。

多數(shù)學者主張對利益關系進行三分法：即個人利益、社會利益和國家利益。在司法實踐中對三種利益的衡量主要表現(xiàn)為以下三種情況：第一，純粹是當事人之間的利益糾紛，利益衡量應當傾向于保障具有明顯重要性的利益。第二，如果當事人利益關系影響到第三人的利益，針對同一位階的利益，根據(jù)比例原則、最小損害和最大利益原則來確認利益的重要性程度。針對不同位階的利益沖突，則結合利益位階序列和利益的重要性進行衡量。第三，如果當事人利益關系影響到國家和社會公共利益，應當以不損害國家和社會公共利益為前提，進行利益衡量。endprint

但是，梁上上教授主張對利益關系進行四分法，即當事人的具體利益、社會公共利益、群體利益和制度利益。他對司法過程中的制度利益衡量分為三種情形：第一，如果制度利益無缺陷，必須保護制度利益。第二，如果制度利益存在缺陷，但不損害制度的根本利益，基于這種情形可以對制度進行漏洞補充和價值補充，以彌補制度本身存在的缺陷，維護制度利益。第三，如果制度利益違背社會公共利益，對當事人的具體利益進行衡量，就應該大膽地拋棄或沖破落后法律制度的束縛。

結合本案中涉及的相關利益，運用梁上上教授的四分法可以作出如下分析：

結合本案，對比法官對相關利益的衡量可知，在本案中的制度利益，即衛(wèi)生部門規(guī)章禁止代孕的社會導向。群體利益，即兒童作為家庭組成的重要組成部分，并且處于弱勢群體地位，需要考慮其最大利益，以保障其健康成長。終審判決與一審判決截然不同的原因正是二審法官依據(jù)向弱勢群體利益傾斜的利益衡量標準，著重考慮兒童利益最大化原則，遵循以人為本的法治理念，對相關法律漏洞進行補充，最終實現(xiàn)了各相關利益之間的均衡。

（三）利益衡量的一般規(guī)則

1.利益的正當性

針對同一種利益訴求，在不同的客觀條件下所表現(xiàn)出的性質可能完全不同。在判斷利益和行為的正當性時，不應當機械地拘泥于法律條文的字面含義，而應當揣摩普遍滲透于法律中的正義原則。而如果某一具體的法律規(guī)則在適用的過程中，同法律的根本目的產(chǎn)生分歧，甚至從根本上違背了立法者的初衷，則在司法過程中應當予以排除，轉而通過評價其是否符合一般性的價值判斷及社會觀念等因素來實現(xiàn)個案的公正。

2.遵循法的價值位階

具體來說這一原則主要包括：（1）基本權或憲法性權利按位階衡量。位階在前的優(yōu)先保護，但在位階相同時應適用比例原則，進行綜合比較考量；（2）基本權或憲法性權利優(yōu)先于普通民事權利。因為前者負載了憲法的基本價值，體現(xiàn)了民主自由的社會理念和精神；（3）公共利益優(yōu)先于私人利益。

3.遵循比例原則

該原則對司法活動的要求主要表現(xiàn)為以下兩點：第一，必要性原則。這就要求在司法過程中，當存在多種解決利益沖突的方式時，法官應當選擇損失最少，代價最低之方案。第二，相當性原則。要求司法過程中法官所采取的措施所能夠實現(xiàn)的利益必須高于因此而產(chǎn)生的損失，即損益之間實現(xiàn)合理的比例。

4.排除不相關因素

在司法過程中，法官不應因一些與案件毫不相關的因素，比如學歷、地域、貧富狀況等而差別對待，作出不一樣的裁判。因為平等是法治社會所追求的核心價值之一，要求司法活動必須彰顯法律面前人人平等。此外，利益衡量具有主觀性，需要對其進行程序上的公開和限制，比如在判決書中要求法官將其進行利益衡量的理由作最充分說明，以便對法官的自由裁量權進行監(jiān)督。

（四）利益衡量的操作步驟

1.利益比較

利益衡量適用的前提就是個案中涉及多種利益沖突，需要法官對各種利益關系進行比較：第一，當事人各自的利益訴求，該利益訴求在個人權利體系中的地位和影響力。第二，當事人之間的利益關系考量，主要看發(fā)生爭議的利益對當事人影響的輕重緩急情況。第三，如果當事人雙方利益沖突涉及第三人的相關利益，此時法官在進行利益衡量時必須考慮第三人的利益。第四，法官在進行利益衡量時，還應綜合考慮除當事人利益及第三人利益以外的其他相關利益。因此，法官應當在厘清案件事實的基礎上，按照一定的利益衡量標準作出價值判斷。

2.進行立法原則判斷

法官對于各方利益的衡量應當符合立法本意。通過利益衡量的方式進行法律漏洞補充，在一定條件下可能會出現(xiàn)法官造法的情況，所以，在利益衡量過程中對于利益的權衡必須符合立法的基本原則，如法治原則、民主原則和科學原則。

3.尋找法律根源

利益衡量的依據(jù)，即現(xiàn)行法律和法律精神。也就是說，法官在進行利益衡量時，法律制度本身不應當被脫離，利益衡量的范圍應當有所界定，應當控制在法的內部秩序中對法律未作完全規(guī)定的利益沖突問題進行權衡。利益衡量作為利益衡平的方法必須與現(xiàn)行法律規(guī)定和法律精神相結合，依據(jù)一定的標準、原則進行權衡，防止法官對自由載量權的濫用。

4.注重社會效果

法律對個案的效果指對法律執(zhí)行對象的直接的效果，對社會的效果指某項法律的實施對整個社會的影響。因此，法官在對具體個案進行審理時，必須對社會需求、公序良俗以及社會輿論加以考量，并將這些因素作為利益衡量的部分依據(jù)。

在本案中，一審法官忽視了法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法要求，導致判決一出社會影響較大。法官在進行司法裁判時，除需保護位階較高的利益之外，還需盡量保證低位階利益受到最小的侵害，以實現(xiàn)司法裁判結論整體利益最大化。司法程序的目的不僅是保護高位階的利益，還要使各種利益盡可能均得到實現(xiàn)。

（五）利益衡量對法律漏洞的彌補

法律漏洞的表現(xiàn)形式主要有三種：原始的法律漏洞、后發(fā)的法律漏洞與相互沖突的法律漏洞。

1.利益衡量方法有助于彌補原始的法律漏洞。法官總會遇到一些認定法律事實之后，卻無法找到與其相適應法律規(guī)范的具體個案。如果運用演繹推理方法，在缺少法律具體規(guī)定時，“三段論”中的大前提難以確定，案件的裁判會遇到困難。而運用利益衡量方法的操作過程具有回溯性，采取實質判斷先于形式邏輯判斷的思維方式，因此，通過運用利益衡量方法所作出的裁判結論，其實質上的妥當性優(yōu)于形式上的邏輯性。利益衡量方法能使法官擁有更加廣泛的自由裁量權，正是由于利益衡量方法其運作過程的特殊性，在缺少法律具體規(guī)定時，可以更好地保障具體個案的實質正義。在存在原始法律漏洞的情況下，法官運用利益衡量方法對具體個案進行審理，可以在一定程度上從司法角度對立法中存在的原始法律漏洞加以彌補。

2.利益衡量方法有助于彌補后發(fā)的法律漏洞。后發(fā)的法律漏洞指的是法律已不再適應社會的發(fā)展，因社會發(fā)展而產(chǎn)生社會關系已不再適宜運用以前的法律進行調整，而新的法律仍未被創(chuàng)設。因某一個案具有與同一類案件不同的特殊性，使用已有法律對其調整，已無法體現(xiàn)出法律的公正性。針對這種特殊案件，如果運用利益衡量方法對案件進行審理，可以在一定程度上彌補這種法律漏洞。endprint

3.利益衡量方法有助于彌補相互沖突的法律漏洞。在司法裁判中，同一法律事實，可以用多種法律進行調整，甚至其中某些法律規(guī)范是相斥的，這些法律規(guī)范本身并不矛盾，只是在針對具體法律事實進行適用時，才會顯現(xiàn)出矛盾。運用利益衡量方法進行法律推理，可以幫助法官在法條競合時，選取適宜的法律進行司法裁判，而利益衡量方法則有助于法官在這種情況下選擇合適的法律作為裁判依據(jù)。

三、案例處理的結論

（一）一審適用傳統(tǒng)法律邏輯三段論，使個案正義受損

對于本案的一審判決，法官依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，忽視因社會發(fā)展進步而造成的法律漏洞，適用法概念學的法律邏輯三段論進行審理判決。法官基于法律中沒有對本案中特殊代孕子女的法律地位進行規(guī)定而認定被告陳某與兩個孩子之間不構成血親關系，亦不構成擬制血親關系，而且加上法官對代孕的片面認識，把代孕的違法性延伸到了代孕委托者對代孕子女的監(jiān)護權上，據(jù)此完全否定了本案中被告對孩子的監(jiān)護權，使個案正義受損，背離了法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法要求。

（二）二審適用利益衡量方法進行法律漏洞補充，實現(xiàn)個案正義

二審過程中，針對存在的法律漏洞，利用利益衡量方法，通過目的性擴張解釋對法律漏洞進行補充，以此彌補了法律邏輯三段論的缺陷與不足。二審法官綜合衡量當事人利益主張，充分考慮其他相關利益，而且彰顯以人為本的法治理念，結合實際創(chuàng)造性地適用擬制血親關系，最大限度地保障兒童權益，實現(xiàn)各方利益的平衡。

四、結語

社會變遷與法律發(fā)展的不平衡性需要通過利益衡量來加以彌補。法律變遷往往滯后于社會變革，一方面，從制定法的角度分析，法律實際上是對既已存在的社會關系的規(guī)范性調整，盡管在立法過程中力圖體現(xiàn)一定的前瞻性，但立法對未來的預測和把握無法實現(xiàn)細致周全；另一方面，出于維護法律安定性的需要，法律的修改必須遵循嚴格的程序規(guī)則，無法對新出現(xiàn)的社會關系進行及時調整。因此，為推動法治國家建設，創(chuàng)建和諧社會關系，必須保證司法能夠維護正義，解決糾紛。通過本文在案例基礎上對利益衡量方法的研究論述可知，利益衡量方法對于實現(xiàn)司法的基本功能具有重要的作用。通過利益衡量方法實現(xiàn)個案正義，可以保證各方利益平衡，為今后類似案件的處理提供一般準則，為立法提供司法經(jīng)驗和規(guī)則基礎。

[責任編輯：張東安]endprint