摘 要 預(yù)告登記請求權(quán)具有保全效力，但是我國法律并沒有具體規(guī)定預(yù)告登記后基于公權(quán)力的中間處分效力問題，即能否對抗預(yù)告登記請求權(quán)，在我國實踐中和各國的立法例都有不同的處理，從立法上我國采取的是可以對抗預(yù)告登記請求權(quán)模式，從立法目的上應(yīng)該分情況討論，即對于政府征收行為采取可以對抗預(yù)告登記請求權(quán)模式，對于其他的基于公權(quán)力的中間處分采取不得對抗預(yù)告登記請求權(quán)模式。

關(guān)鍵詞 預(yù)告登記 公權(quán)力 物權(quán)變動 中間處分

作者簡介：王文靜，武漢市土地利用和城市空間規(guī)劃研究中心，研究方向：行政法。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.268

一、問題的提出

債權(quán)的變動并不必然導(dǎo)致物權(quán)的變動。在不動產(chǎn)買賣領(lǐng)域，簽訂買賣合同并不發(fā)生不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力，登記是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移生效要件。因此，在買賣合同生效之后，不動產(chǎn)登記之前，存在買受人無法取得物權(quán)的風(fēng)險。且在商品房預(yù)售領(lǐng)域，商品房尚未建成，還只是未來的物，如何解決商品房開發(fā)商“一房數(shù)賣”的問題，減少買受人的風(fēng)險？預(yù)告登記制度應(yīng)運而生。當(dāng)事人進行預(yù)告登記后，根據(jù)我《物權(quán)法》第二十條之規(guī)定，“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡穷A(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利能否對抗公權(quán)力的中間處分？這個問題值得思考。

二、 相關(guān)理論知識界定

對于本文而言，要分析預(yù)告登記后基于公權(quán)力的中間處分的效力，首先對以下名詞進行內(nèi)涵界定：1.預(yù)告登記的保全效力；2.基于公權(quán)力的中間處分行為。

（一）預(yù)告登記的保全效力的界定

預(yù)告登記，是為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此項權(quán)利進行的登記，預(yù)告登記不同于一般的不動產(chǎn)登記，在于其登記的不是不動產(chǎn)物權(quán)，其登記的是一種請求權(quán)，其目的是使得發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)因為被登記而具有物權(quán)效力，能對抗在后發(fā)生的與該請求權(quán)相沖突的處分行為，具有排他性。預(yù)告登記的排他性表現(xiàn)在：預(yù)告登記所保全的請求權(quán)可以對抗任何第三人取得指定不動產(chǎn)物權(quán)的行為，理論上而言，具體包括以下三種效力：其一，保全效力；其二，順位保證作用；其三，破產(chǎn)保護效力。

預(yù)告登記的保全效力是指保全請求權(quán)發(fā)生所指定的效果的效力，即預(yù)告登記所保全的請求權(quán)排斥后來的其他物權(quán)變動的效力。理論上對于預(yù)告登記的保全效力有絕對無效主義、禁止登記主義和相對無效主義三種理論爭議。絕對無效主義指除非預(yù)告登記失效，預(yù)告登記義務(wù)人不得對登記的物權(quán)進行任何法律上的處分；禁止登記主義指不排斥預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為，但不得登記；相對無效主義指預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為在妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的情況下才不予生效。目前相對無效主義被德國、我國臺灣地區(qū)、日本等國家立法采納，《德國民法典》第883條第2款規(guī)定：“在預(yù)告登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，對請求權(quán)之實現(xiàn)妨礙者，屬無效?！毕鄬o效主義能夠被更多的立法所采納，在于其確認預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為只有在妨礙預(yù)告登記的請求權(quán)的情況下才不發(fā)生效力，在保護登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)的同時，也平衡了登記義務(wù)人的物權(quán)自由和第三人的合法利益。

我國《物權(quán)法》第20條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。” 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第四條進一步規(guī)定：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。”筆者認為，《物權(quán)法解釋（一）》第四條通過對《物權(quán)法》第二十條的解釋實際上是以列舉的方式對其進行了限縮性解釋，一般而言，建設(shè)用地使用權(quán)、不動產(chǎn)抵押權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立，當(dāng)然地會對預(yù)告登記的請求權(quán)產(chǎn)生妨礙作用，故我國的立法模式，實際上是通過《物權(quán)法解釋（一）》對《物權(quán)法》第20條的修訂，采取了相對無效主義，即預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為在妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的情況下才不予生效，在不妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的情況下有效。

（二）公權(quán)力中間處分行為的界定

筆者認為，公權(quán)力中間處分行為，指在預(yù)告登記后本登記前國家公權(quán)力主體依據(jù)法定的權(quán)限和程序?qū)︻A(yù)告登記不動產(chǎn)的處分行為。

把握公權(quán)力中間處分行為的內(nèi)涵，需要明確以下幾個方面：

1.何為處分行為

公權(quán)力中間處分行為其核心內(nèi)涵在于處分行為，何為處分行為？在物權(quán)法區(qū)分原則下，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，帶來的一個重要的行為分類就是處分行為和負擔(dān)行為。處分行為指直接將某種既存的權(quán)利予以占有、使用、收益、處分的行為。負擔(dān)行為和處分行為的本質(zhì)上的區(qū)別，在于負擔(dān)行為是產(chǎn)生請求權(quán)的法律行為，處分行為是產(chǎn)生支配權(quán)變動的行為。

2.何為公權(quán)力

物權(quán)變動因為發(fā)生原因的不同分為兩種變動模式，最常見的是因法律行為的物權(quán)變動，其次是非因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。我國《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！?由此確立了我國法律中依據(jù)公權(quán)力發(fā)生的物權(quán)變動制度，屬于非因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動范疇。由此可以看出公權(quán)力中間處分行為根據(jù)權(quán)力來源不同，可以分為兩種類型：第一，法院、仲裁委員會作出的法律文書行為；第二，政府征收行為。

3.何為公權(quán)力中間處分行為

通過以上的分析，基于預(yù)告登記后公權(quán)力中間處分行為是在預(yù)告登記制度中的一種特殊的非法律行為物權(quán)變動的行為。筆者對公權(quán)力中間處分行為的定義為，公權(quán)力中間處分行為指在預(yù)告登記后本登記前國家公權(quán)力主體依據(jù)法定的權(quán)限和程序?qū)︻A(yù)告登記不動產(chǎn)的處分行為。明確基于公權(quán)力中間處分行為概念需要進一步明確其構(gòu)成要件，包括：第一，行為發(fā)生的時間是預(yù)告登記存續(xù)期間，即預(yù)告登記后本登記前；第二，行為發(fā)生的原因是因公共權(quán)力產(chǎn)生的處分行為；第三，行為的對象是不動產(chǎn)物權(quán)。endprint