□王勇

（中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

政府規(guī)制視野下專利行政保護(hù)的正當(dāng)性證成
——以我國《專利法》第四次修訂為背景

□王勇

（中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

專利行政保護(hù)在《專利法》第四次修訂過程中引起了理論界和實務(wù)界廣泛的關(guān)注和爭論。從政府規(guī)制的視野來看，充分發(fā)揮私法自治和司法訴訟的矯正與救濟(jì)作用難以完全解決專利侵權(quán)的外部性問題，以行政權(quán)為后盾的專利行政保護(hù)有利于避免私法救濟(jì)和司法救濟(jì)的諸多弱點(diǎn)，已成為專利權(quán)保護(hù)體系中不可或缺的重要組成部分。專利行政保護(hù) （無論是間接保護(hù)還是直接保護(hù)）對于達(dá)成相應(yīng)的規(guī)制目標(biāo)具有較高的匹配度和可預(yù)期的規(guī)制績效，因此，在修訂 《專利法》時應(yīng)保留專利行政保護(hù)并予以完善。

行政保護(hù)；政府規(guī)制； 《專利法》；專利行政保護(hù)

一、引言

國務(wù)院法制辦于2015年12月2日在其官網(wǎng)上發(fā)布了關(guān)于 《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》公開征求意見的通知，國家知識產(chǎn)權(quán)局也隨之作出了關(guān)于 《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱專利法修訂草案）的說明。其中，主要修改內(nèi)容之一就是加大專利行政保護(hù)力度，引起理論界和實務(wù)界廣泛爭議的相關(guān)條款也集中在這一變動之下：一是明確行政調(diào)解協(xié)議的效力，賦予當(dāng)事人申請人民法院確認(rèn)并強(qiáng)制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的權(quán)利；二是增加對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等故意侵權(quán)行為的查處，加大對假冒專利的處罰力度，完善行政執(zhí)法手段。

這兩處修改分別體現(xiàn)了兩種不同的專利行政保護(hù)方式：一是行政主體依專利權(quán)人（利害關(guān)系人）的申請?zhí)幚韺＠m紛而實現(xiàn)“定紛止?fàn)帯?，直接保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利，可稱為直接保護(hù)；二是通過專利行政部門依職權(quán)主動打擊假冒專利行為，以實現(xiàn)維護(hù)專利市場秩序和社會公共利益的目的，間接地保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利，可稱為間接保護(hù)。［1］這兩處修改引發(fā)了激烈的爭議。有學(xué)者認(rèn)為，社會治理一般需要把執(zhí)法者與糾紛裁決者分開，借以維護(hù)糾紛裁決的公平，我國專利法卻把兩者混同在一起，賦予專利行政部門處理專利侵權(quán)糾紛的職責(zé)，造成執(zhí)法者一直在努力但卻越來越不被認(rèn)可的局面，因此，應(yīng)將具有內(nèi)在沖突的兩種職能分開，把處置專利侵權(quán)糾紛的事務(wù)交給司法。［2］有學(xué)者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)法律在修改時可適當(dāng)保留知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行嚴(yán)格限制并逐步弱化，即弱化對知識產(chǎn)權(quán)純民事糾紛的行政裁決，提倡行政調(diào)解，并適時調(diào)整行政查處的范圍和力度。［3］也有學(xué)者認(rèn)為，專利行政保護(hù)制度在實踐中績效顯著，具有司法保護(hù)不可替代的功能優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)在專利保護(hù)體系中繼續(xù)占有一席之地。［4］還有學(xué)者認(rèn)為，專利權(quán)行政保護(hù)正當(dāng)性具有理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)，其能有效地彌補(bǔ)司法保護(hù)的不足，專利權(quán)本身的特性也呼吁加強(qiáng)專利行政保護(hù)。［5］學(xué)者們或反對或限制或支持專利行政保護(hù)，其論證思路和理論框架不一，似乎都能自圓其說，但又都缺乏充分說服對方的依據(jù)。筆者認(rèn)為，只有跳出專利行政保護(hù)現(xiàn)有的理論與制度框架，引入新的理論視角和分析框架，才能有所創(chuàng)新。專利行政保護(hù)事關(guān)國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的進(jìn)程和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施，政府、社會、市場、企業(yè)、權(quán)利人（利害關(guān)系人）、公眾都關(guān)涉其中。在《專利法》第四次修訂之際，專利行政保護(hù)的去留與枯榮已成為擺在立法者和公眾面前的一項艱難的抉擇。本文嘗試從政府規(guī)制的視角重新審視專利行政保護(hù)的必要性與有效性。

二、私法自治與司法救濟(jì)失靈：專利行政保護(hù)的必要性解釋

在諸多反對加強(qiáng)專利行政保護(hù)的聲音中，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性被一再提及，已成為限制專利行政保護(hù)的正當(dāng)理由。誠如有學(xué)者所言：“知識產(chǎn)權(quán)不是公權(quán)力為刺激創(chuàng)造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態(tài)出現(xiàn)之后，法律遵照市場規(guī)則設(shè)計的分配機(jī)制?！保?］因此，知識產(chǎn)權(quán)制度在利益分配與創(chuàng)新激勵方面效益的實現(xiàn)，歸根到底取決于市場而非公權(quán)力。［7］由此而論，侵害專利權(quán)在本質(zhì)上是侵害私權(quán)，所引起的糾紛毫無疑問是私權(quán)糾紛，對侵害私權(quán)的救濟(jì)通常而言應(yīng)遵循私法規(guī)則，由當(dāng)事人通過意思自治解決；無法解決的也應(yīng)由權(quán)利人提起民事訴訟，通過民事司法救濟(jì)途徑解決，在權(quán)利人沒有請求保護(hù)時公權(quán)力不宜主動干預(yù)。但是，誠如《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）〉的說明》所述：我國專利侵權(quán)現(xiàn)象較為普遍，特別是群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)較為嚴(yán)重，加之專利權(quán)無形性和侵權(quán)行為隱蔽性的特點(diǎn)，導(dǎo)致專利維權(quán)舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)?、效果差，使我國一些?chuàng)新型企業(yè)處境艱難，既難以從創(chuàng)新中獲利，也難以在競爭中獲得優(yōu)勢地位，從而嚴(yán)重挫傷了其創(chuàng)新積極性。與此相呼應(yīng)，國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心于2016年6月發(fā)布的《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》顯示，接近70%的專利權(quán)人認(rèn)為目前國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平需要逐步強(qiáng)化，超過20%的人認(rèn)為需要大幅強(qiáng)化；希望專利管理機(jī)關(guān)主動執(zhí)法查處侵權(quán)行為的專利權(quán)人占60．4%，45．7%的專利權(quán)人選擇向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)舉報。由此觀之，專利行政保護(hù)的重要性與必要性已不言而喻。

政府規(guī)制理論認(rèn)為，在真實的世界中，充分的信息、競爭及不存在外部性都不能得到滿足，簡單地說，就是存在“市場失靈”；許多市場失靈的情況可以通過運(yùn)用私法和市場體系兼容的工具來解決，但是私法并不總是能夠提供有效的解決方案。［8］如果說作為一種私法制度，專利制度在利益分配與創(chuàng)新激勵方面效益的實現(xiàn)取決于市場，那么，要使專利制度充分實現(xiàn)其功能，就必須保證市場機(jī)制高效運(yùn)作的基本條件：充分的信息、競爭及不存在外部性。然而，在我國目前的專利市場環(huán)境下，這些條件是遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到制度預(yù)期的?，F(xiàn)實的情況是：一方面，少數(shù)企業(yè)花費(fèi)大量的成本和投入從事科技創(chuàng)新和新產(chǎn)品開發(fā)，盡其所能取得了一點(diǎn)點(diǎn)成績，卻面臨著成果轉(zhuǎn)化難及隨時被仿冒、被侵權(quán)的窘境；另一方面，絕大多數(shù)企業(yè)無力也無心從事原創(chuàng)性的產(chǎn)品研發(fā)等工作，一味重復(fù)生產(chǎn)單一產(chǎn)品，或仿冒一些經(jīng)濟(jì)效益好的品牌產(chǎn)品，抑或直接剽竊其他企業(yè)的專利，搶先生產(chǎn)出新產(chǎn)品并投入市場以圖短期內(nèi)牟取暴利。于是，專利侵權(quán)成為普遍現(xiàn)象，群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)大肆蔓延，專利權(quán)人對之束手無策。從表面上看，這只是企業(yè)文化和市場規(guī)則意識淡薄所導(dǎo)致的不道德問題，但理性地分析則可知，任何市場主體都是經(jīng)濟(jì)人，追求利潤最大化是其本性。在專利權(quán)得不到有效保護(hù)的市場環(huán)境中，精益求精、謀求創(chuàng)新的企業(yè)，其創(chuàng)新成果的體現(xiàn)——專利，花費(fèi)的成本大多是企業(yè)從自己的投資和利潤中擠出來的，這些最終必然計入企業(yè)的總體生產(chǎn)成本并通過其銷售產(chǎn)品的價格表現(xiàn)出來；而那些不思進(jìn)取、坐享其成的企業(yè)則不需要投入任何研發(fā)成本，只待新產(chǎn)品上市就群起效仿，“山寨”出大致相同甚至一模一樣的產(chǎn)品，并以省去研發(fā)成本相對低廉的價格迅速占領(lǐng)市場。最終的結(jié)果可以設(shè)想：專利人因成本內(nèi)化產(chǎn)生正外部效應(yīng)，但自身卻深受其害；侵權(quán)人則將本應(yīng)由其承擔(dān)的研發(fā)成本轉(zhuǎn)嫁給權(quán)利人，成本不僅沒有內(nèi)化反而外溢，形成負(fù)外部效應(yīng)。如果正外部效應(yīng)的成本得不到有效補(bǔ)償，而負(fù)外部效應(yīng)的消極影響又無法矯正的話，劣幣驅(qū)逐良幣就成為必然，權(quán)利人的創(chuàng)新積極性必然遭到打擊，整個社會的創(chuàng)新氛圍也會受到抑制。我國專利市場的現(xiàn)況和上述調(diào)查數(shù)據(jù)也充分印證了這一點(diǎn)。

按照堅持專利權(quán)私權(quán)屬性學(xué)者的觀點(diǎn)，遇到此種情況，充分發(fā)揮私法自治和司法訴訟的矯正與救濟(jì)作用，一切問題就能迎刃而解。但是，他們忽視了專利權(quán)具有的特殊性：權(quán)利客體具有共享性，可能在多地被多人同時未經(jīng)許可使用而不為權(quán)利人所知；［9］即便為權(quán)利人所知曉，權(quán)利人也沒有足夠的時間、精力運(yùn)用法律手段采取自救濟(jì)措施，因此，提起民事訴訟，申請司法保護(hù)成為權(quán)利人唯一可以依靠的有效救濟(jì)方式。然而，司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，在運(yùn)行時具有被動性，以“不告不理”為原則，非因訴方請求不作主動干預(yù)。［10］司法救濟(jì)也因此無法像行政保護(hù)那樣對侵害行為進(jìn)行事前、事中、事后的全方位干預(yù)和控制。加之“誰主張，誰舉證”的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，專利權(quán)人的權(quán)利想要得到有效的救濟(jì)，必須自行調(diào)查取證并承擔(dān)相應(yīng)的成本，若舉證不能還須承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。況且，司法權(quán)注重權(quán)力過程的形式性，它以制定法既定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)有訴訟中的證據(jù)為條件，以相對間隔于社會具體生活的程序為方式，作出相對合理的判斷。［11］這就使得即便權(quán)利人費(fèi)盡心機(jī)收集到了事實證據(jù)也不一定能為法官所采納，嚴(yán)格的程序和繁瑣的程式往往需要耗費(fèi)當(dāng)事人更多的時間和精力，單就這一點(diǎn)便能使相當(dāng)一部分專利權(quán)人望而卻步。加之我國現(xiàn)行制定法體系下，即便勝訴，權(quán)利人所獲賠償數(shù)額往往過低，有時甚至都不能抵償訴訟成本，如果再面對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)，無論是權(quán)利人舉證還是法院審理都將更加大費(fèi)周折，即司法權(quán)作用下的一案一判式的個案救濟(jì)不能從根本上解決侵權(quán)的根源問題。于是，當(dāng)事人提起私法訴訟的積極性便難以激勵，沒有當(dāng)事人的起訴，被動性的司法權(quán)就難以啟動，司法救濟(jì)就無從實現(xiàn)，專利私法自治與司法救濟(jì)的失靈也就不可避免。

既然專利市場本身難以遏制與矯正專利侵權(quán)的負(fù)外部效應(yīng)，專利權(quán)的私法自治與司法救濟(jì)又不可避免地存在失靈現(xiàn)象，對專利侵權(quán)的政府規(guī)制就必須提上議事日程。規(guī)制通常而言具有三個特征：一是包含了一個更高主體——國家控制這一理念；二是國家及其代理機(jī)構(gòu)運(yùn)用的主要工具是公法，實現(xiàn)已不能通過私主體之間的私合同達(dá)成的目標(biāo)；三是因為國家在法律的形成及實施中扮演了最基本的角色，因此該體系是“集中化”的。［12］在現(xiàn)代國家中，行政權(quán)是國家權(quán)力的中心，社會控制的基本力量必然是行政權(quán)。［13］矯正私法和司法失靈，致使規(guī)制專利侵權(quán)的重任必然地落在行政權(quán)身上。于是，專利的行政保護(hù)水到渠成。相較司法權(quán)而言，行政權(quán)具有主動性、靈活性、持續(xù)性、高效性等特點(diǎn)，且無需相對人的申請便可主動發(fā)起，它總是積極地干預(yù)人們的社會與個人生活，它能根據(jù)發(fā)展與變化的社會形勢隨機(jī)應(yīng)變，它可以為私權(quán)利主體提供事前、事中、事后的不間斷保護(hù)，它更注重權(quán)力作用的結(jié)果和實效，而非形式和程序，因而能夠在較短的時間內(nèi)以較小的成本解決問題。以行政權(quán)為后盾的專利行政保護(hù)可以避免私法救濟(jì)和司法救濟(jì)的諸多弱點(diǎn)，成為專利權(quán)保護(hù)體系中不可或缺的重要組成部分。因此，正如有學(xué)者所言，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與專利權(quán)行政保護(hù)之間并不矛盾，加強(qiáng)專利權(quán)行政保護(hù)不但不會削弱專利權(quán)，反而能促使全社會進(jìn)一步尊重專利權(quán)，保護(hù)專利權(quán)。［14］

三、規(guī)制手段與目標(biāo)相匹配：專利行政保護(hù)的有效性分析

當(dāng)“市場失靈”伴隨著“私法失靈”時，表面上便具備了規(guī)制干預(yù)的公益正當(dāng)性，但這并不是絕對的，因為規(guī)制措施并不一定比市場和私法更有效，同樣也存在失靈的可能。［15］而規(guī)制失靈有時意味著沒能匹配以正確的工具，是政府對所察知的市場缺陷作出了錯誤的應(yīng)答。［16］專利行政保護(hù)（包括直接保護(hù)和間接保護(hù)）作為規(guī)制手段能否達(dá)到預(yù)期的規(guī)制目標(biāo)，在很大程度上決定了其正當(dāng)性的成色，也決定了其在此次修法過程中是保留還是廢除，是加強(qiáng)還是弱化。為此，我們有必要對專利行政保護(hù)措施進(jìn)行一個簡要的成本效益分析。

關(guān)于間接保護(hù)，如前所述，我國當(dāng)前面臨的市場環(huán)境是專利侵權(quán)現(xiàn)象較為普遍，群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)較為嚴(yán)重，專利維權(quán)舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀⑿Ч?，使一些?chuàng)新型企業(yè)處境艱難。面對如此困境，現(xiàn)行專利法賦予專利行政主管部門的執(zhí)法手段只有 “責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為”一種。于是，專利部門在查處專利侵權(quán)案件時只能向侵權(quán)人發(fā)出毫無實際強(qiáng)制約束力的行政命令，是否遵從則完全取決于侵權(quán)人的主觀認(rèn)識，大多數(shù)情況下效果自然不容樂觀。如果說小范圍、小規(guī)模、偶發(fā)的專利侵權(quán)行為雖然違法，但作為市場行為的偏差，可以通過私法機(jī)制恢復(fù)原狀，不會對整體的市場秩序造成惡劣影響，而群體、重復(fù)與故意侵權(quán)行為則直接扭曲了創(chuàng)新主體成本與收益的關(guān)系，導(dǎo)致市場優(yōu)化配置資源的功能無效甚至失靈，如果不予以遏制的話，將會大大挫傷市場主體自主創(chuàng)新的動力與信心，破壞市場競爭環(huán)境與創(chuàng)新秩序。［17］此次修訂草案在原有責(zé)令停止侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，增加了沒收侵權(quán)產(chǎn)品、專門用于制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法的設(shè)備以及罰款等新的規(guī)制手段，更賦予專利行政部門主動查處群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權(quán)行為的職權(quán)。這一修改具有很強(qiáng)的現(xiàn)實針對性，它對于解決此前專利行政執(zhí)法部門被動等待、執(zhí)法剛性不足等問題無疑是一劑靈丹妙藥。立法者的“藥量”也恰到好處：小范圍、小規(guī)模、偶發(fā)的專利侵權(quán)仍以私法調(diào)節(jié)和司法救濟(jì)為主，由權(quán)利人選擇是否啟動行政程序，且即便有行政權(quán)介入也仍以責(zé)令停止侵權(quán)為限，并無采取進(jìn)一步措施的權(quán)力，如欲強(qiáng)制執(zhí)行仍須由司法機(jī)關(guān)審查并決定，因為對于以使用為中心規(guī)則的專利權(quán)，在出現(xiàn)糾紛時，首先是鼓勵當(dāng)事人通過協(xié)商談判的方式解決，而不是一味地強(qiáng)調(diào)行政介入，甚至盲目執(zhí)法。［18］只有對群體、重復(fù)等故意侵權(quán)才能主動查處，并直接采取沒收、罰款等規(guī)制手段。根據(jù)學(xué)者對我國專利行政執(zhí)法數(shù)據(jù)的實證研究可以發(fā)現(xiàn)，2001-2013年，我國專利行政執(zhí)法案件量快速增長，且自2010年2月開始統(tǒng)計的將近兩萬例專利行政執(zhí)法案件中，沒有相對人向法院提起行政訴訟，這表明我國專利行政執(zhí)法具有針對性強(qiáng)、對專利違法行為打擊準(zhǔn)確的特點(diǎn)，［19］充分顯示出專利行政保護(hù)的社會效果。事實上，自2011年起，行政查處假冒專利案件的數(shù)量就已超過處理民事糾紛案件的數(shù)量，并且之后每年超過的數(shù)量越來越大，我國專利行政保護(hù)的重心已轉(zhuǎn)移到了查處專利違法行為。［20］可以預(yù)見，在今后一段較長的時期內(nèi)，專利行政執(zhí)法（間接保護(hù)）在我國仍有廣闊的市場和需求，賦予專利行政部門主動查處群體、重復(fù)等故意侵權(quán)行為則為這一市場投放了更加適銷對路的產(chǎn)品，能夠為專利權(quán)提供更為有效的保護(hù)，必將為維護(hù)創(chuàng)新秩序，促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新提供更好的法治環(huán)境，其經(jīng)濟(jì)和社會效益都不可限量。

關(guān)于直接保護(hù)，因為它被認(rèn)為是行政權(quán)過度擴(kuò)張以致延伸到本應(yīng)由司法權(quán)發(fā)揮作用的領(lǐng)域，所以，有學(xué)者直言，專利管理部門的權(quán)力范圍與司法機(jī)關(guān)存在沖突。［21］有學(xué)者進(jìn)一步分析道：與專利侵權(quán)糾紛的行政處理機(jī)制相比較，司法保護(hù)在成本、效率和專業(yè)性等方面并不處于弱勢，還具有明確規(guī)則，終局權(quán)威，程序規(guī)則也更具嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、公開和平等優(yōu)勢；［22］而專利管理部門一直處于“親專利”的執(zhí)法者與居中裁決者之間的兩難境界，其執(zhí)法者與糾紛裁決者雙重身份混同，難以維護(hù)糾紛裁決的公平性。［23］還有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角對知識產(chǎn)權(quán)行政處理（間接保護(hù)）與司法訴訟進(jìn)行了成本效益的比較，認(rèn)為前者在解決糾紛的完整程序、司法機(jī)關(guān)對行政裁決的認(rèn)可度、引發(fā)惡意行為、處理結(jié)果的正確性和公平性等四個方面處于弱勢。［24］但筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。首先，行政裁決并不是專利領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象，作為行政法中一項比較成熟的制度和行為模式，有著自己存在的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)。行政裁決的理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了從公權(quán)力理論到“司法最終”標(biāo)準(zhǔn)的演變；在現(xiàn)實中，作為獨(dú)具特色的爭議解決機(jī)制也自有其存在的合理性。［25］就專利侵權(quán)糾紛的行政裁決而言，雖然私權(quán)屬性是專利權(quán)的本質(zhì)屬性，但專利保護(hù)直接關(guān)系到產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動力和源泉。在當(dāng)今時代，創(chuàng)新是一個國家和民族的靈魂，是最大的公共利益，因此，對專利的保護(hù)不僅事關(guān)權(quán)利人個人的利益，也關(guān)乎公共利益，行政權(quán)作為公共利益的守護(hù)者適度介入無可厚非。其次，專利侵權(quán)裁決具有較高的專業(yè)性和技術(shù)含量，雖然我國法院系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)庭經(jīng)過多年的發(fā)展在裁判的專業(yè)性上已逐漸加強(qiáng)，在某些環(huán)節(jié)甚至超出了專利行政部門，但作為主管專利工作的專門機(jī)關(guān)，專利行政部門特定的專業(yè)優(yōu)勢仍不可忽視。再次，從效率的角度來看，行政裁決相對于司法訴訟而言，程序簡便，形式靈活，期限更短，更方便糾紛當(dāng)事人。至于有學(xué)者提及的由此可能引發(fā)專利權(quán)濫用和“專利釣魚”等不當(dāng)行為產(chǎn)生的間接成本，［26］筆者認(rèn)為，應(yīng)該通過制度設(shè)計與法律完善來預(yù)防和彌補(bǔ)，而不是就此畏首畏尾，踟躕不前。第四，專利侵權(quán)行政裁決的非終局性（亦可以稱之為司法最終性），正是其取得合法性與正當(dāng)性的基礎(chǔ)，部分學(xué)者以此否定其成本收益性，［27］是對行政裁決制度本身的誤解。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心發(fā)布的 《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》顯示，遭遇到侵權(quán)后，在采取維權(quán)行動的群體中，高校專利權(quán)人更傾向于“既請求通過行政機(jī)關(guān)處理，也向法院提起過訴訟”和“請求行政處理”，比例均超過三成。學(xué)者的實證研究也表明，雖然近年來全國地方法院一審受理的專利民事案件數(shù)量要多于同期專利行政管理部門受理的案件數(shù)量，并且前者一直處于上升趨勢，但是，后者在整體上依然保持了比較平穩(wěn)的發(fā)展趨勢且沒有出現(xiàn)急劇下降的情況。這一現(xiàn)象也說明我國專利行政保護(hù)制度在實踐中依然發(fā)揮著獨(dú)特作用，并且這種作用是司法保護(hù)難以完全替代的。［28］如果說專利行政裁決制度有其存在和發(fā)展的空間的話，那么，專利行政調(diào)解亦有其存在和發(fā)展的空間。此次修訂草案在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上明確了行政調(diào)解協(xié)議的效力，賦予當(dāng)事人申請人民法院確認(rèn)并強(qiáng)制執(zhí)行行政調(diào)解協(xié)議的權(quán)利，不僅能夠在保留司法最終審查的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升行政調(diào)解的權(quán)威性，還能增強(qiáng)當(dāng)事人申請專利行政部門調(diào)解的積極性，減輕人民法院審理專利侵權(quán)糾紛案件的壓力，從整體上提升專利保護(hù)的水平，從而為實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)揮作用。

總之，在全球新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革浪潮下，創(chuàng)新引領(lǐng)發(fā)展的趨勢更加明顯，知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用更加突出。我國要實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，深入實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)刻不容緩。從某種意義上講，包括專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)不僅是私權(quán)，其還表現(xiàn)出社會的“公共產(chǎn)品”的屬性。［29］行政權(quán)是公共利益最重要的守護(hù)者，專利保護(hù)離不開行政權(quán)的作用。為了矯正專利侵權(quán)人負(fù)外部效應(yīng)，急需行政權(quán)的規(guī)制作用。從成本效益的角度分析，專利行政保護(hù)（無論是間接保護(hù)還是直接保護(hù)）對于達(dá)成相應(yīng)規(guī)制目標(biāo)具有較高的匹配度和明顯的規(guī)制績效。因此，《專利法》修訂時應(yīng)保留并適度加強(qiáng)專利行政保護(hù)，倡導(dǎo)專利行政調(diào)解，明確調(diào)解協(xié)議的效力，賦予當(dāng)事人申請法院確認(rèn)并強(qiáng)制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的權(quán)利；專利糾紛行政裁決亦不應(yīng)一律排除，可在一定范圍內(nèi)保留并予以完善，尤其是加強(qiáng)其與司法訴訟的協(xié)調(diào)；對于群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等故意侵權(quán)行為，應(yīng)賦予專利行政部門主動查處的權(quán)力和相應(yīng)的手段。不僅如此，正如在TRIPS協(xié)議第3條、第4條的解釋中所稱，“保護(hù)”一詞應(yīng)當(dāng)包括影響知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本協(xié)定專門部門處理的、影響知識產(chǎn)權(quán)使用的事項，對于專利的保護(hù)應(yīng)是全面的、有效的保護(hù)。如何進(jìn)一步提升專利保護(hù)手段與目標(biāo)的匹配度，提高其成本收益比，構(gòu)建一張嚴(yán)密而高效的專利保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，仍是此次專利法修訂的重要課題。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：Administrative protection for patent has caused a wide range of theoretical and practical concern and controversy during the process of the Patent Law revision for the fourth time．From the perspective of government regulation，even if bring autonomy of private law and judicial litigation into full play，it is still difficult to solve the externality problem of patent infringement．Administrative protection for patent backed by administrative power，which could overcome the weakness of the autonomy of private law and judicial litigation，becomes an important integrant of the patent protection system．Administrative protection for patent （either indirect or direct protection） has high compatibility and obvious performance．Therefore，we should retain and improve administrative protection for patent during the revision of the Patent Law．

Key words：patent protection；government regulation；patent law；Patent administrative protection

On the Legitimacy of Administrative Protection for Patent from the Perspective of Government Regulation：Under the Background of Revision of the Patent Law for the Fourth Time

Wang Yong

D923．42

A

1007-8207（2017）09-0117-07

2017-06-05

王勇 （1981—），男，湖北黃岡人，中國計量大學(xué)法學(xué)院講師，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為行政法基礎(chǔ)理論、政府規(guī)制、環(huán)境行政法。

本文系國家社會科學(xué)基金一般項目 “行政裁判與憲法實施的程序轉(zhuǎn)接研究”的階段性成果，項目編號：15BFX079。