□ 陳文昊

（清華大學(xué)，北京 100062）

共犯理論的中國(guó)命運(yùn)
——從概念到工具

□ 陳文昊

（清華大學(xué)，北京 100062）

共同犯罪理論在傳統(tǒng)理論中是以概念為核心展開(kāi)的，缺乏實(shí)益性的探討。必要的共同犯罪等概念的設(shè)置，對(duì)于參與人的定罪量刑沒(méi)有影響，更重要的是傳統(tǒng)理論中的共同犯罪體系本身就是從界定“共同犯罪”概念這一基本立場(chǎng)出發(fā)和展開(kāi)的。從工具論的角度出發(fā)考察共同犯罪，共犯體系是一套規(guī)范的體系，強(qiáng)調(diào) “眼見(jiàn)未必為實(shí)”，將結(jié)果歸屬于全部的參與者。在 “共同正犯模式”中，從犯罪共同說(shuō)到行為共同說(shuō)， “共同犯罪”的概念被弱化，因果力被強(qiáng)調(diào)；在 “正犯——共犯”模式中，從極端從屬性說(shuō)到最小從屬性說(shuō)， “共同犯罪”的概念框架被逐層突破，只要共犯與結(jié)果之間具有因果力，就可以將結(jié)果歸屬給行為人。

共犯理論；共犯體系；共同犯罪

可以說(shuō)，共犯理論是刑法理論中的一座“絕望之山”。自德日刑法理論引入我國(guó)以來(lái)，與傳統(tǒng)共犯理論相互博弈與對(duì)撞，使得共同犯罪理論愈加顯得龐雜和繁瑣。對(duì)比我國(guó)傳統(tǒng)理論語(yǔ)境下的共犯理論和德日刑法理論中的共犯理論不難發(fā)現(xiàn)，兩者的定位存在本質(zhì)上的不同：我國(guó)傳統(tǒng)理論是在概念框架之下構(gòu)建的共同犯罪理論，而德日刑法理論是將共同犯罪理論視為一套工具加以使用，兩套理論系統(tǒng)在定位上的殊途決定了二者在制度構(gòu)建上的發(fā)展脈絡(luò)必定走向不同。本文考察了共犯理論從概念到工具的變遷與發(fā)展，并對(duì)該理論發(fā)展的未來(lái)趨勢(shì)提出一管之見(jiàn)。

一、傳統(tǒng)理論中的共犯理論構(gòu)建

傳統(tǒng)意義上的共同犯罪理論是以概念作為城墻構(gòu)筑的天國(guó)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，在傳統(tǒng)理論的框架之下，共犯的認(rèn)定遲于各行為人性質(zhì)的確立，這就使得共犯的認(rèn)定不僅滯后，而且缺乏實(shí)益，淪為無(wú)用的概念。這樣的例子在傳統(tǒng)共同犯罪理論中并不罕見(jiàn)，下面舉例加以說(shuō)明：

第一，任意的共同犯罪和必要的共同犯罪的劃分。我國(guó)傳統(tǒng)理論中區(qū)分了任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，其中必要共同犯罪分為對(duì)向性共同犯罪、聚合性共同犯罪以及集團(tuán)性共同犯罪。［1］正如有學(xué)者認(rèn)為：“必要的共同犯罪，定罪與量刑都是由刑法分則明確規(guī)定的”。［2］這一點(diǎn)說(shuō)明，即使不認(rèn)定為共同犯罪，也不會(huì)對(duì)各行為人的定罪與量刑產(chǎn)生任何影響。如我國(guó)《刑法》第二百九十條聚眾擾亂社會(huì)秩序罪規(guī)定：“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處3年以上7年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。根據(jù)這一規(guī)定，就可以明確地對(duì)參與聚眾擾亂社會(huì)秩序活動(dòng)的首要分子以及積極參加者追究責(zé)任，共同犯罪的認(rèn)定對(duì)于定罪以及量刑而言毫無(wú)意義可言。同樣的道理，在所謂的“對(duì)向性共同犯罪”當(dāng)中，將 “兩人以上的對(duì)向性參與行為為要件的必要共犯形態(tài)”界定為“對(duì)向性共同犯罪”，僅僅是一個(gè)概念層面上的問(wèn)題，［3］也不存在實(shí)益可言。例如：甲向乙行賄，乙接受賄賂為甲謀取利益，即使沒(méi)有共犯理論的存在，也可以當(dāng)然地認(rèn)定甲成立行賄罪，乙成立受賄罪，在對(duì)二人定性之后再確認(rèn)二人構(gòu)成必要的共同犯罪不具有必要性。難怪瑟曼·W·阿諾德教授會(huì)發(fā)出這樣的質(zhì)問(wèn)：這些艱深的法學(xué)一般性概念到底是有用的法律工具，還是創(chuàng)造了混亂與細(xì)枝末節(jié)？

第二，傳統(tǒng)理論區(qū)分事前通謀的共同犯罪與事中通謀的共同犯罪，并且認(rèn)為，對(duì)于事中通謀的共同犯罪，由于共同犯罪人是在著手實(shí)行犯罪后臨時(shí)形成的，社會(huì)危害性相比事前通謀的共同犯罪較小。［4］但事實(shí)并非如此，在司法實(shí)踐中，事中通謀的共同犯罪不僅不可以作為法定從寬事由，而且不能作為酌定從寬事由。相反，在一些案件中，事中通謀恰恰能夠表現(xiàn)出行為人暴躁、沖動(dòng)的反社會(huì)人格。例如：在左建東等三人故意傷害中，饒某、左建東發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，二人廝打，與左建東同車(chē)的胡金鵬、李海英從轎車(chē)后備箱取出木棍，三人與饒某繼續(xù)廝打，后饒某逃跑，胡金鵬所持木棍打斷后從轎車(chē)后備箱拿出斧頭，左建東持刀、李海英持木棍追打饒某至馬路對(duì)面繼續(xù)廝打，后饒某逃離現(xiàn)場(chǎng)，三被告人追趕未果返回現(xiàn)場(chǎng)。左建東用腳踹饒某的車(chē)門(mén)、胡金鵬持斧砸爛車(chē)燈，后三被告人駕車(chē)逃離現(xiàn)場(chǎng)。饒某被巡邏民警發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。法院認(rèn)為，胡金鵬與左建東、李海英的意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)為犯罪行為之間的相互配合，屬事中通謀，構(gòu)成共同犯罪，判處被告人左建東無(wú)期徒刑，判處被告人胡金鵬有期徒刑12年，判處被告人李海英有期徒刑10年。［5］本案恰恰表明，事中通謀的共同犯罪在很多情況下更多地征表了行為人消極的人格，并不能推導(dǎo)出社會(huì)危害性更小的結(jié)論。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，區(qū)分事前通謀的共同犯罪與事中通謀的共同犯罪只是概念層面的探討，也不具有實(shí)際意義。

第三，傳統(tǒng)理論中的共同犯罪體系本身就是從界定“共同犯罪”概念這一基本立場(chǎng)出發(fā)和展開(kāi)的。傳統(tǒng)理論從我國(guó)《刑法》第二十五條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”當(dāng)中拆分出共同犯罪的三個(gè)要件：首先，主體上需要二人以上；其次，主觀上具有共同故意；最后，客觀上存在共同行為。［6］不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)理論對(duì)于共同犯罪要件的拆解完全是根據(jù)《刑法》第二十五條第一款的規(guī)定展開(kāi)的，其出發(fā)點(diǎn)是對(duì)概念以及文義的解讀，這樣的處理就導(dǎo)致了傳統(tǒng)理論框架中，過(guò)失行為不可以構(gòu)成共同犯罪。但是，從語(yǔ)詞表面“理解”而非“解釋”文義會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中的案件難以處理。例如：2009年2月9日晚，沙某與劉某、李某某在央視新臺(tái)址工地燃放煙花，造成嚴(yán)重大火，造成1人死亡，8人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1.6億元。［7］可以看到，在本案中，多個(gè)行為人的共同行為導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，并且無(wú)法查明最終結(jié)果由誰(shuí)造成。在這種情況下，如果否認(rèn)過(guò)失共同犯罪，就無(wú)法將損害結(jié)果歸屬于全部的行為人。顯然，這樣的處理結(jié)論并不妥當(dāng)。因此，我國(guó)對(duì)于過(guò)失共同犯罪討論的背后本質(zhì)上是對(duì)于概念與實(shí)益孰為表里、孰為體用的問(wèn)題。具體而言，傳統(tǒng)理論是從《刑法》第二十五條第一款的表面含義出發(fā)，構(gòu)造出共同犯罪成立的三個(gè)要件。但是，正如有學(xué)者認(rèn)為的：“與文學(xué)作品的解讀一樣，對(duì)作為文本的法律規(guī)范的理解總存在著多種可能”，［8］如果沒(méi)有解釋方向與目的，就不可能對(duì)構(gòu)成要件作解釋。［9］因此，對(duì)于法條文義的理解恰恰不能單純從文義出發(fā)，而是要考慮解釋結(jié)果的實(shí)益與影響。事實(shí)上，如果從“肯定過(guò)失可能成立共同犯罪”這一先驗(yàn)的結(jié)論出發(fā)，完全可以對(duì)《刑法》第二十五條第一款進(jìn)行符合目的性的解釋。例如將文本中的“故意”理解為行為的“有意”，就可以認(rèn)為在共犯的成立條件中僅僅是將不具有行為特性的夢(mèng)游動(dòng)作或條件反射排除在共同犯罪的認(rèn)定范圍之外，如此就可以肯定過(guò)失共同犯罪的成立。［10］

由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)共同犯罪的理論框架重視概念的劃分，忽視概念背后的實(shí)益；強(qiáng)調(diào)本文中的語(yǔ)詞“理解”，缺乏基于目的性的“解釋”意識(shí)；著眼于概念的鋪陳，淡化實(shí)際問(wèn)題的解決與運(yùn)用。這就導(dǎo)致了我國(guó)傳統(tǒng)共同犯罪理論成為了一套臃腫、龐雜的體系，猶如一座由概念而堆砌成的固化城堡，這也就造成教義理論與司法實(shí)踐之間存在一條難以逾越的 “李斯特鴻溝”。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)從機(jī)能的、理性的、工具論的角度對(duì)共同犯罪的本質(zhì)進(jìn)行解讀，讓刑法教義走下概念的神龕，以真正運(yùn)用于實(shí)踐。

二、共犯體系的客觀存在

（一）共犯體系是一套規(guī)范的體系

刑法理性是貫穿于刑事立法、適用和執(zhí)行整個(gè)過(guò)程并保障刑法合理性的根本原則。［11］英國(guó)法學(xué)家阿蒂亞曾明確地指出：“法只不過(guò)是一個(gè)工具，制定和實(shí)施法律的人可以通過(guò)它實(shí)現(xiàn)在其他方面確定的政策和目標(biāo)”。［12］可以說(shuō)，刑法體系中的每一套制度的構(gòu)建都具有一定的目的理性作為支撐，體現(xiàn)某種程度上的工具價(jià)值，并且對(duì)實(shí)際問(wèn)題的解決有所裨益，而不應(yīng)當(dāng)僅僅是僵化的概念而已。那么，共同犯罪體系在整個(gè)刑法教義系統(tǒng)中應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行定位呢？在德日刑法理論中存在“修正犯罪構(gòu)成”的表述。具體而言是指刑法總則就未遂犯、共犯對(duì)基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正而形成的構(gòu)成要件。［13］在筆者看來(lái)，雖然“修正犯罪構(gòu)成”這一概念是否具有引入我國(guó)刑法教義體系的必要性有待商榷，但該理論揭示了共犯理論的一個(gè)核心問(wèn)題，即將原本犯罪構(gòu)成要件上不齊備的情形承認(rèn)為犯罪。換言之，共同犯罪理論在刑法教義體系中是一套不折不扣的“規(guī)范體系”。

刑法上的“規(guī)范”是一個(gè)與“存在”或者“事實(shí)”相對(duì)應(yīng)的概念。對(duì)此，周光權(quán)教授認(rèn)為，在客觀主義內(nèi)部如何處理事實(shí)和價(jià)值規(guī)范的關(guān)系，成了在何種程度上承認(rèn) “眼見(jiàn)未必為實(shí)”的問(wèn)題。［14］雅各布斯教授也認(rèn)為：“刑法的機(jī)能主要不是預(yù)防犯罪，而是證明實(shí)在法規(guī)范整體的有效性?！保?5］由此可見(jiàn)，法律抽象世界中的現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)世界并非完全一致的彌合關(guān)系。在很多情況下，法律為了發(fā)揮治理作用，賦予現(xiàn)實(shí)世界中的現(xiàn)象以新的法律意義，而此時(shí)的教義學(xué)制度就起到了工具的作用。在規(guī)范的視閾之下，最為典型的就是共同犯罪制度。例如Ⅰ：被關(guān)押的罪犯甲與乙共謀逃脫，并一起挖掘管道。后乙成功脫逃，甲尚未脫逃就被抓獲。根據(jù)共同犯罪中“一人既遂，全部既遂”的原則，甲也成立脫逃罪的既遂。毫無(wú)疑問(wèn)，如果僅從事實(shí)層面來(lái)看，甲并沒(méi)有脫離控制，應(yīng)當(dāng)成立脫逃罪的未遂，但是正如有學(xué)者認(rèn)為的，貫徹“部分行為全部責(zé)任”的原則，確實(shí)與日常生活的概念有所出入，共同犯罪并非生活化的概念，而是特定的刑法概念。［16］因此，從規(guī)范意義上來(lái)看，可以將乙脫逃的結(jié)果歸屬于甲，甲成立脫逃罪的既遂。例如Ⅱ：甲與乙共同闖入被害人的家中實(shí)施搶劫，甲取得數(shù)額2萬(wàn)元的財(cái)物，乙取得數(shù)額10萬(wàn)元的財(cái)物。從事實(shí)角度來(lái)看，甲、乙分別搶劫了數(shù)額2萬(wàn)、10萬(wàn)元的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)對(duì)各自的數(shù)額負(fù)責(zé)。問(wèn)題在于，共同犯罪是一套規(guī)范的體系，一旦認(rèn)定為共同犯罪，所有的行為人需要對(duì)全部數(shù)額12萬(wàn)元的財(cái)物承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)，甲在現(xiàn)實(shí)中取得了2萬(wàn)元的財(cái)物，但在法律的視野中被評(píng)價(jià)為取得了12萬(wàn)元的財(cái)物，這便是“眼見(jiàn)未必為實(shí)”。例如Ⅲ：共犯體系建立的基礎(chǔ)正是在于將結(jié)果歸屬于原本沒(méi)有實(shí)行行為的人。舉例說(shuō)明，一個(gè)為他人搶劫行為望風(fēng)的人成立搶劫罪的幫助犯和一個(gè)為他人強(qiáng)奸行為望風(fēng)的人成立強(qiáng)奸罪的幫助犯。從事實(shí)意義上來(lái)看，望風(fēng)的行為本身并不存在任何差異，唯一不同的僅僅是正犯實(shí)施的行為以及構(gòu)成的罪名而已。因此，將正犯成立的故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪歸屬于幫助犯，本身就是運(yùn)用刑法教義進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果。

（二）共犯體系的目的在于結(jié)果歸屬

共犯體系是一套工具，它的目的在于結(jié)果歸屬，也就是讓所有的參與者對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。顯然，這一工具論上的視閾轉(zhuǎn)換具有重要意義。亦如上文所述，在概念引導(dǎo)下建立的共同犯罪體系先對(duì)各個(gè)行為人進(jìn)行定性，而后再認(rèn)定是否成立“共同犯罪”，但是，這樣的進(jìn)路顯然在邏輯上是本末倒置的。因?yàn)榧热灰呀?jīng)對(duì)行為人作出了定性，共同犯罪的認(rèn)定本身就不具有任何實(shí)益可言了。與之相反，以工具論為處罰點(diǎn)的共同犯罪體系是將共同犯罪的認(rèn)定作為對(duì)參與人定罪量刑的跳板，通過(guò)共同犯罪的認(rèn)定進(jìn)行結(jié)果歸屬，這一點(diǎn)正是共同犯罪這一教義工具的意義與價(jià)值所在。

這一性質(zhì)的轉(zhuǎn)變?cè)诜缸锕餐f(shuō)向行為共同說(shuō)的過(guò)度上體現(xiàn)得尤為明顯。部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，如果可以認(rèn)定犯罪之間存在交叉、重合關(guān)系，實(shí)施不同構(gòu)成要件行為的行為人在輕罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。［17］例如二人分別以殺人故意、傷害故意施加暴力，二人在故意傷害罪的范圍之內(nèi)成立共同犯罪；二人分別以強(qiáng)奸故意、強(qiáng)制猥褻故意實(shí)施暴力，二人在強(qiáng)制猥褻的范圍之內(nèi)成立共同犯罪。［18］因此，部分犯罪共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題是在哪個(gè)罪名以?xún)?nèi)成立共同犯罪，但是，這一問(wèn)題的討論在本質(zhì)上是不具有實(shí)益的，因?yàn)樵谀膫€(gè)罪名以?xún)?nèi)成立共同犯罪這一問(wèn)題并不影響各行為人的性質(zhì)劃定。與之不同，行為共同說(shuō)的提倡者主張 “在各行為人為了自己的意圖共同實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，也可以成立共犯”。［19］張明楷教授也認(rèn)為：“刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)?shù)餐缸铩母拍睿袛嗄男﹨⑴c人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要具有因果關(guān)系，就可以肯定其為不法層面的共犯，對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)”。［20］如甲、乙、丙三人分別以傷害故意、搶劫故意、強(qiáng)奸故意對(duì)被害人施以暴力，導(dǎo)致被害人死亡。對(duì)于這種情況，行為共同說(shuō)認(rèn)為，甲、乙、丙三人具有共同的行為，成立共同犯罪，一同對(duì)被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，結(jié)合三人的故意考慮，甲成立故意傷害致人死亡，乙成立強(qiáng)奸致人死亡，丙成立搶劫致人死亡。至于甲、乙、丙三人在哪一罪名之內(nèi)成立共同犯罪，行為共同說(shuō)并不關(guān)注。因此可以說(shuō)，行為共同說(shuō)注重解決結(jié)果的歸屬以及行為人的定性問(wèn)題，而不是認(rèn)定共同犯罪的概念問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，從犯罪共同說(shuō)到行為共同說(shuō)的理論轉(zhuǎn)向，表明了以概念為核心的共同犯罪理論開(kāi)始強(qiáng)調(diào)工具價(jià)值。在行為共同說(shuō)的理論框架中，行為人在何種程度上成立共同犯罪不再是一個(gè)需要回答的問(wèn)題，認(rèn)定共同犯罪最重要的意義在于將全部結(jié)果歸屬于所有的行為人。這一點(diǎn)也恰好體現(xiàn)了共同犯罪理論體系的發(fā)展趨勢(shì)。

三、共犯體系的構(gòu)建

以工具主義作為共同犯罪理論得以展開(kāi)的基礎(chǔ)，就是將結(jié)果歸屬作為共同犯罪體系的核心問(wèn)題。在筆者看來(lái)，教義規(guī)則的討論應(yīng)當(dāng)服務(wù)于實(shí)踐問(wèn)題的解決，因此，對(duì)共同犯罪問(wèn)題的探討也應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)。正如勞東燕教授所言：“目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，并使得體系本身按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能”。［21］其實(shí)，在司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的共同犯罪類(lèi)型無(wú)非兩類(lèi)：一是二人以上構(gòu)成共同正犯罪的情形，以下稱(chēng)為“共同正犯模式”；二是多人分別構(gòu)成正犯、共犯的情形，以下稱(chēng)為 “正犯——共犯模式”。筆者將以工具論的視角對(duì)兩種模式下的歸責(zé)原理分別進(jìn)行分析。

（一）共同正犯模式

共同正犯是指二人以上共同實(shí)施犯罪的情況，［22］在這種模式中最為顯著的特征為所有的參與人都實(shí)施了相關(guān)行為。例如：2012年4月至6月間，被告人高軍軍伙同被告人高利珍、金艷、顧某、張某、蔣某，先后雇傭高強(qiáng)、孟某、張小龍、高某等人在北京市豐臺(tái)區(qū)、朝陽(yáng)區(qū)等地的賓館發(fā)招嫖卡片，后在被害人嫖娼后進(jìn)入其房間強(qiáng)行索要小費(fèi)，并參與分贓。法院認(rèn)為，被告人高軍軍、高利珍、金艷、顧某、張某均積極參與犯罪行為，系共同正犯。［23］再如：2012年12月17日凌晨，被告人李某明、楊某燕獲悉被害人袁某芬夫妻伙同被告人歐某鋒、蔡某蘭等人將袁某芬、周某雄帶至中山市公安局東區(qū)分局、小欖分局協(xié)商還款事宜未果。當(dāng)日下午6時(shí)許，被告人李某明、楊某燕、歐某鋒、蔡某蘭將被害人袁某芬、周某雄帶至歐某鋒經(jīng)營(yíng)的德馨電子廠內(nèi)協(xié)商，后又轉(zhuǎn)移至李某明經(jīng)營(yíng)的恩澤燈飾廠內(nèi)，以不準(zhǔn)離開(kāi)相要挾，催促、逼迫袁、周二人一次性解決欠款問(wèn)題。法院認(rèn)為，楊某燕、李某明、歐某鋒在非法拘禁共同犯罪中各有分工，互相配合，所起作用相當(dāng)，屬共同正犯。［24］

正如上文所述，在“共同正犯”模式當(dāng)中，各行為人的罪名確定并不需要依靠共同犯罪的認(rèn)定加以解決。這是因?yàn)?，即使單?dú)考察案例中被告人的行為性質(zhì)，行為人的行為也符合搶劫罪的構(gòu)成要件，因此各自成立搶劫罪；行為人的行為滿足了非法拘禁罪的構(gòu)成要件，因此各自成立非法拘禁罪。既然不影響罪名的認(rèn)定，那么共同犯罪的認(rèn)定在“共同正犯”模式中起到了怎樣的作用呢？筆者認(rèn)為，最終還是要回到結(jié)果歸責(zé)的意義上予以考量。因?yàn)楫?dāng)共同正犯中的一個(gè)參與人導(dǎo)致被害人的死亡結(jié)果，或者當(dāng)“被害人的死亡結(jié)果由誰(shuí)導(dǎo)致”這一事實(shí)無(wú)法查明時(shí)，將死亡結(jié)果歸屬于全部的行為人，正是共同犯罪理論的工具論意義所在。從共同正犯理論的學(xué)說(shuō)發(fā)展史來(lái)看，共同犯罪概念的弱化也是趨勢(shì)所在。傳統(tǒng)理論采用的是犯罪共同說(shuō)，其中，完全犯罪共同說(shuō)要求各行為人實(shí)施符合同一構(gòu)成要件的犯罪行為，而部分犯罪共同說(shuō)要求各行為人實(shí)施犯罪的構(gòu)成要件同質(zhì)。［25］對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，犯罪共同說(shuō)是建立在“犯罪”這一概念基礎(chǔ)之上的。［26］在我國(guó)，完全犯罪共同說(shuō)是基于《刑法》第二十五條第一款的規(guī)定展開(kāi)的，但在理解上不僅流于表面，而且僵化生硬。隨著共同犯罪理論的工具化定位逐步深化，日本刑法理論中也逐漸出現(xiàn)了從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)論證行為共同說(shuō)的主張。［27］在我國(guó)，行為共同說(shuō)得到了張明楷教授的支持。與部分犯罪共同說(shuō)不同的是，行為共同說(shuō)并不強(qiáng)調(diào)共同犯罪的概念與要件本身，而是普遍承認(rèn)只要存在共同的行為。正如上文所述，在行為共同說(shuō)的框架之下，不需要回答“在什么犯罪之內(nèi)成立共犯”，而是直接將全部的結(jié)果歸屬于全部的行為人，這是一種典型的工具思維。換言之，到行為共同說(shuō)為止，概念的框架體系基本已經(jīng)被打破，代之以共同行為的考察，即只要對(duì)結(jié)果發(fā)生具有因果力的行為人，都需要對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

（二）正犯——共犯模式

正犯——共犯模式在傳統(tǒng)理論中被稱(chēng)為“復(fù)雜的共同犯罪”，即各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪模式。［28］這類(lèi)情形在司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)，如2012年5月，被告人高佩在西京大學(xué)商業(yè)街經(jīng)營(yíng)化妝品店期間，為了能夠續(xù)租房東張某乙的門(mén)面房，向其謊稱(chēng)能買(mǎi)來(lái)所經(jīng)營(yíng)化妝品公司的“低價(jià)返利車(chē)”，康衛(wèi)鋒系高佩之男友，與高佩共同經(jīng)營(yíng)化妝品店，明知其化妝品店不存在返利車(chē)低價(jià)出售一事，仍在高佩的指使下冒充化妝品公司的負(fù)責(zé)人“胡總”與客戶(hù)對(duì)接，以有低價(jià)車(chē)銷(xiāo)售為名騙取中間介紹人朱某某、袁某收取的購(gòu)車(chē)人購(gòu)車(chē)款。法院認(rèn)為，被告人康衛(wèi)鋒構(gòu)成高佩詐騙犯罪的幫助犯。［29］2013年6月，被告人陳建全向被告人張?zhí)胰A、吳瑞祥傳授搶劫搭客摩托車(chē)司機(jī)的方法，并向張?zhí)胰A提供辣椒噴霧劑一支。同年6月26日21時(shí)許，張?zhí)胰A、吳瑞祥在與陳建全商議后，張?zhí)胰A、吳瑞祥搭乘被害人譚某駕駛的搭客摩托車(chē)至本市牛奶廠附近，張?zhí)胰A向被害人譚某臉部噴辣椒水，并和吳瑞祥一起對(duì)被害人譚某拳打腳踢，搶得一輛五羊牌兩輪男裝125CC摩托車(chē) （價(jià)值人民幣4244元），后由陳建全銷(xiāo)贓，得人民幣650元。法院認(rèn)為，陳建全屬于教唆犯，對(duì)本宗搶劫負(fù)相應(yīng)的罪責(zé)。［30］

在正犯——共犯模式中，正犯對(duì)其造成的全部結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵是對(duì)于并沒(méi)有實(shí)施行為的共犯如何處理。對(duì)此，存在不同觀點(diǎn)：極端從屬性說(shuō)是最早的共犯從屬性說(shuō)的形態(tài)。該說(shuō)認(rèn)為，共犯得以成立的前提在于，正犯行為必須符合整套的犯罪構(gòu)成。［31］根據(jù)極端從屬性說(shuō)，行為人唆使精神病人實(shí)施犯罪的，不成立教唆犯。但是，考慮到這種行為具有處罰的必要性，極端從屬性說(shuō)的主張者提出了 “間接正犯”這一概念，對(duì)以上出現(xiàn)的處罰漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。不難發(fā)現(xiàn)，在極端從屬性說(shuō)的框架之下，教義學(xué)體系將原本無(wú)法通過(guò)“教唆犯”進(jìn)行處罰的情形擢升為“間接正犯”的處理方式，無(wú)疑是跳脫了共犯的體系框架，另起爐灶，通過(guò)正犯理論進(jìn)行打擊。在這之后，極端從屬性說(shuō)開(kāi)始向限制從屬性說(shuō)轉(zhuǎn)向。該學(xué)說(shuō)主張，共犯的成立以正犯符合不法性為前提，而不以正犯成立犯罪為前提。［32］限制從屬性說(shuō)將 “不法”這一概念與構(gòu)成犯罪相區(qū)分，在不法層面肯定行為人的合致性，卻分別探討行為人的責(zé)任。對(duì)此，日本學(xué)者西田典之舉了這樣的例子：“A、B基于共謀侵入X家中盜得100萬(wàn)日元并分贓，A的動(dòng)機(jī)是吃喝玩樂(lè)需要錢(qián)，而B(niǎo)則是因?yàn)槟赣H住院急需花錢(qián)，因此A的責(zé)任非難程度要高于B”。［33］不難發(fā)現(xiàn)，從極端從屬性說(shuō)到限制從屬性說(shuō)，“共同犯罪”這一概念的內(nèi)涵已經(jīng)被縮減到了不法層面。再進(jìn)一步，由于限制從屬性說(shuō)在參與自殺等問(wèn)題上存在疑問(wèn)，因而最小從屬性說(shuō)逐漸登上了刑法的歷史舞臺(tái)。該學(xué)說(shuō)主張，共犯的成立需要正犯滿足特定犯罪的構(gòu)成要件。［34］如甲教唆乙去盜竊丙的手機(jī)，而恰好丙是打算將手機(jī)贈(zèng)送給乙的，在這種情況下，根據(jù)最小從屬性說(shuō)，只要實(shí)行者乙符合了構(gòu)成要件，教唆犯甲仍然可能成立犯罪。最小從屬性說(shuō)在當(dāng)今的刑法理論中逐步成為有力學(xué)說(shuō)，得到了很多學(xué)者的支持，在最小從屬性說(shuō)的框架之下，“共同犯罪”的內(nèi)涵已經(jīng)被壓縮至構(gòu)成要件層面。

從“極端從屬性說(shuō)”到“限制從屬性說(shuō)”，再到“最小從屬性說(shuō)”，正犯始終是共犯與結(jié)果歸責(zé)之間的一道屏障，共犯的成立條件中必須要考慮正犯的因素，也就是“共同犯罪”這一概念的討論是區(qū)分共犯體系中不得逾越的藩籬。但不難發(fā)現(xiàn)，從發(fā)展趨勢(shì)來(lái)說(shuō)，“共同犯罪”這一概念對(duì)于歸責(zé)的影響卻是逐漸減弱的。在“極端從屬性說(shuō)”當(dāng)中，正犯必須要同時(shí)符合該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性；在“限制從屬性說(shuō)”中，共犯的構(gòu)成以正犯符合該當(dāng)性與違法性為前提；而到了“最小從屬性說(shuō)”，只要正犯符合該當(dāng)性，共犯就存在成立的空間。毫無(wú)疑問(wèn)，在整個(gè)過(guò)程中，被弱化的是“共同犯罪”的概念與框架，被放大的是共犯與結(jié)果之間直接的因果鏈條。正如有學(xué)者所言：“一旦采用最小從屬性說(shuō)，就很難想象共犯何時(shí)不成立，因而共犯從屬性可謂名存實(shí)亡，根本即喪失從屬之意義。這樣一來(lái)，將使得共犯搖身一變成為正犯”。［35］這導(dǎo)致在大部分案件中，無(wú)論是采用最小從屬性說(shuō)還是單一正犯體系，處理結(jié)論并不存在過(guò)大差異，甚至有學(xué)者直接主張將單一正犯體系引入我國(guó)刑法理論當(dāng)中。［36］這一理論轉(zhuǎn)向最終導(dǎo)致的結(jié)果是，在“正犯——共犯模式”中，對(duì)于“共同犯罪”這一概念的框定逐漸弱化，工具化的理念與解決問(wèn)題的意識(shí)逐漸凸顯出來(lái)。根據(jù)最小從屬性說(shuō)或者單一正犯體系，只要共犯對(duì)結(jié)果發(fā)生施加了因果力，就可以將結(jié)果歸責(zé)于共犯，這樣的處理方式更加立足于司法實(shí)踐中問(wèn)題的處理。

總之，在現(xiàn)行刑法理論中，對(duì)概念的執(zhí)著固化是導(dǎo)致刑法治理難以維系的重要原因之一。［37］正如有學(xué)者認(rèn)為，有人將三角詐騙排除于詐騙之外的原因就在于，當(dāng)人們熟悉了二者間的詐騙時(shí)，便習(xí)慣于認(rèn)為詐騙罪的構(gòu)成要件只包含了二者間的詐騙。為什么人們認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件不應(yīng)包含公開(kāi)盜竊的情形？因?yàn)?，?dāng)人們熟悉了秘密盜竊之后，便習(xí)慣于將盜竊等同于秘密盜竊。［38］因此，從概念的角度解讀刑法文本對(duì)于司法實(shí)踐中問(wèn)題的解決并無(wú)益處。筆者提倡將刑法教義體系視為一套社會(huì)治理工具，發(fā)揮其問(wèn)題處理的機(jī)能。正如在共同犯罪的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)將其定位為規(guī)范的歸責(zé)體系，而不是不具實(shí)益概念的堆砌，這一點(diǎn)在我國(guó)近年來(lái)關(guān)于共同犯罪的理論轉(zhuǎn)型中表現(xiàn)得尤為明顯。只有如此，才能填補(bǔ)教義學(xué)與司法實(shí)踐之間出現(xiàn)的“李斯特鴻溝”，也才能距離正義更進(jìn)一步。

［1］［4］［28］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)（第六版）［M］．北京大學(xué)出版社，2014．167，168，169．

［2］趙秉志主編．刑法新教程（第四版）［M］．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年．第174．

［3］錢(qián)葉六．對(duì)向犯若干問(wèn)題研究［J］．法商研究，2011，（06）：124．

［5］（2016）寧刑終76號(hào)．

［6］劉憲權(quán)．刑法學(xué)名師講演錄 （總論）［M］．上海人民出版社，2014．270-272．

［7］李翔．刑事疑難案件探究 （第二版）［M］．上海人民出版社，2014．135．

［8］（美）道格拉斯·凱爾納，斯締文·貝斯特．《后現(xiàn)代理論——批判性質(zhì)疑［M］．張志斌譯．中央編譯出版社，1999．192．

［9］張明楷．實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡［J］．中國(guó)法學(xué)，2010，（04）：49．

［10］［20］［22］ 張明楷．刑法學(xué) （第五版）［M］．法律出版社，2016．400，386，395．

［11］張智輝．論刑法理性［J］．中國(guó)法學(xué)，2005，（01）：172．

［12］P．S．阿蒂亞．法律與現(xiàn)代社會(huì)［M］．范悅等譯．遼寧教育出版社，1998．125-127．

［13］馬榮春，朱鳳翔．解讀修正的犯罪構(gòu)成［J］．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（91）：77．

［14］周光權(quán)．價(jià)值判斷與中國(guó)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型［J］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2013，（04）：126．

［15］（德）京特·雅各布斯．刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？［J］．王世洲譯．比較法研究［M］．2004，（01）：97．

［16］閆利國(guó)，徐光華．犯罪既遂與親手犯的共同正犯研究［J］．江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，（02）：46．

［17］周光權(quán)．刑法總論［M］．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011．209．

［18］大塚仁．刑法概說(shuō)（總論）［M］．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003．241．

［19］［34］前田雅英．刑法総鍝講義（第四版）［M］．東京大學(xué)出版會(huì)，2006．412，424．

［21］勞東燕．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論［J］．中外法學(xué)，2014，（01）：91．

［23］（2014）二中刑終字第257號(hào)．

［24］（2013）中中法刑一終字第235號(hào)．

［25］瀧川幸辰．犯罪鍝序説（改銌版）［M］．有斐閣，1947．226．

［26］団藤重光．刑法綱要総鍝（第3版）［M］．創(chuàng)文社，1990．389．

［27］野村稔．刑法總論［M］．全理其，何力譯．法律出版社，2001．388．

［29］（2016）陜刑終263號(hào)．

［30］（2014）珠中法刑一終字第26號(hào)．

［31］斉藤金作．刑法総鍝（改銌版）［M］．有斐閣，1955．244；瀧川幸辰．犯罪鍝序説（改銌版）［M］．有斐閣，1947．205．

［32］刑法綱要総鍝（第3版）［M］．創(chuàng)文社，1990．384；植松正．刑法概鍝 再銌1（総鍝）［M］．勁草書(shū)房，1974．375．

［33］（日）西田典之．日本刑法總論［M］．王昭武，劉明祥譯．法律出版社，2013年．366．

［35］柯耀程．刑法總論釋義［M］．元照出版公司，2006．595．

［36］江溯．關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁［J］．當(dāng)代法學(xué)，2011，（05）：81．

［37］陳文昊．工具化的刑法詮釋?zhuān)跘］．刑事法評(píng)論（第38卷）［C］．4．

［38］姚建龍．刑法思潮與理論進(jìn)展［M］．中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2014．90．

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Classical theory of complicity is centered with concept，which lacks the discuss of real benefits．The concept of necessary complicity has no influence to the conviction and penalty to the participant．Moreover，Classical theory of complicity is based on the concept of complicity．To consider the system of complicity from the angle of tool，complicity is a system of norm，which expresses ＇seeing is not believing＇，and belongs the result to all participants．In the mode of ＇coprinciple＇，from the theory of criminal commonness to the theory of act commonness，the concept of complicity is avian zed and the causation is expressed．In the mode of ＇principle and complicity＇，from the theory of extreme attribute to the theory of minimum attribute，the frame of complicity is avianized．As long as there is causation to the result，the result can be attributed to the participant．

Key words：accomplice theory；accomplice system；joint crime

The Fate of Theory of Complicity in China：From Concept to Tool

Chen Wenhao

D924．1

A

1007-8207（2017）09-0102-07

2017-03-22

陳文昊 （1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，清華大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)博士研究生，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>