□ 朱海天

（上海民航職業(yè)技術(shù)學(xué)院，上海 200232）

《中醫(yī)藥法》立法不足之思考

□ 朱海天

（上海民航職業(yè)技術(shù)學(xué)院，上海 200232）

《中醫(yī)藥法》的正式頒行，是促進(jìn)中醫(yī)事業(yè)發(fā)展的重大舉措，其對百年來飽受詬病的中國中醫(yī)業(yè)有著重要的正名意義，是中醫(yī)史上的一件大事。但該法仍存在一定的不足之處，如中醫(yī)行醫(yī)主體資格、接診方式、藥材的使用等相關(guān)規(guī)定都嚴(yán)重脫離了數(shù)千年的中醫(yī)實踐。對此，本文認(rèn)為，推動中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展，要在堅定文化自信的基礎(chǔ)上，堅定科學(xué)自信，擺脫西醫(yī)主導(dǎo)的思維，真正從文化自信的高度來看待中醫(yī)藥這一打開中華傳統(tǒng)文明的鑰匙。

《中醫(yī)藥法》；中醫(yī)行醫(yī)主體資格；中醫(yī)接診方式；中藥材；中醫(yī)秘方

2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過了 《中華人民共和國中醫(yī)藥法》（以下簡稱《中醫(yī)藥法》）。這是我國歷史上首部正式頒行的中醫(yī)藥法律，是中醫(yī)藥發(fā)展史上具有里程碑意義的大事。［1］但該法還存在一些值得商榷的地方。

一、關(guān)于中醫(yī)行醫(yī)主體資格的規(guī)定值得商榷

行醫(yī)主體資格問題是現(xiàn)代社會對醫(yī)療行為最為重視并極力予以規(guī)范的問題。從世界范圍來看，越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、醫(yī)療事業(yè)現(xiàn)代化程度高的國家和地區(qū)，對行醫(yī)主體資格條件的要求越是嚴(yán)格。由于中醫(yī)的國際化程度不高，導(dǎo)致中醫(yī)行醫(yī)主體資格比西醫(yī)行醫(yī)主體資格還要嚴(yán)格許多。加之在過去的數(shù)十年間，國家對中醫(yī)進(jìn)行西醫(yī)化管理，也使得對中醫(yī)行醫(yī)主體資格的規(guī)定過于嚴(yán)格。

（一）關(guān)于中醫(yī)行醫(yī)主體資格的既往法律規(guī)定

在我國，中醫(yī)行醫(yī)主體資格授予的對象是中醫(yī)醫(yī)師，這一點勿需再論。筆者要關(guān)注的是兩類特殊人員——“師承人員”和“確有專長人員”的行醫(yī)主體資格問題。

1999年頒行的 《醫(yī)師法》第十一條明確規(guī)定：以師承方式學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)滿3年或者經(jīng)多年實踐醫(yī)術(shù)確有專長的，經(jīng)縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門確定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)專業(yè)組織或者醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)考核合格并推薦，可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。為貫徹落實《醫(yī)師法》，2006年12月21日通過的《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)師承和確有專長人員醫(yī)師資格考核考試辦法》（衛(wèi)生部第52號令）（以下簡稱 “第52號令”）第二十七條規(guī)定：師承和確有專長人員取得《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)師承出師證書》或《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)醫(yī)術(shù)確有專長證書》后，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下，在授予《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)師承出師證書》或《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)醫(yī)術(shù)確有專長證書》的?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）內(nèi)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中試用期滿1年并考核合格，可以申請參加執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。第二十八條規(guī)定：師承和確有專長人員取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)醫(yī)療工作滿5年，可以申請參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。雖然執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師都是醫(yī)師，但其執(zhí)業(yè)地位顯然是不一樣的?！夺t(yī)師法》第三十條規(guī)定：執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。在鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中工作的執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，可以根據(jù)醫(yī)療診治的情況和需要，獨立從事一般的執(zhí)業(yè)活動。可見，執(zhí)業(yè)醫(yī)師具有完全的執(zhí)業(yè)活動獨立性，而助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師只具有相對獨立性。

按照《醫(yī)師法》的規(guī)定，“師承人員”或“確有專長人員”“經(jīng)縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門確定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)專業(yè)組織或者醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)考核合格并推薦”，可以有選擇地參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試或者參加執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。而按照“第52號令”，“師承人員”或“確有專長人員”只能參加執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試，不可以直接參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。如果他們想取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，只有在取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)醫(yī)療工作滿5年，才可以申請參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。換言之，《醫(yī)師法》賦予的兩類特殊人員直接參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試的權(quán)利被 “第52號令”給取消了。這是值得商榷的，因其有違國家法治的統(tǒng)一?！读⒎ǚā返诎耸畻l明確規(guī)定：“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范……?！币罁?jù)此規(guī)定，“第52號令”作為衛(wèi)生部發(fā)布的部門規(guī)章，是不能設(shè)定減損公民權(quán)利的規(guī)范的。直接選擇參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試是上位法——《醫(yī)師法》賦予的公民權(quán)利，作為下位法的“第52號令”是不應(yīng)予以取消的。此外，“第52號令”對兩類特殊人員自身資格過于嚴(yán)格的界定也廣受詬病。如 “第52號令”第八條規(guī)定：師承人員的指導(dǎo)老師應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：㈠具有中醫(yī)類別中醫(yī)或者民族醫(yī)專業(yè)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格；㈡從事中醫(yī)或者民族醫(yī)臨床工作15年以上，或者具有中醫(yī)或者民族醫(yī)副主任醫(yī)師以上專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格；㈢有豐富的臨床經(jīng)驗和獨特的技術(shù)專長；㈣遵紀(jì)守法，恪守職業(yè)道德，信譽(yù)良好；㈤在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中堅持臨床實踐，能夠完成教學(xué)任務(wù)。明確規(guī)定指導(dǎo)老師必須具備 “在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師”“臨床15年以上或者副主任以上”等條件嚴(yán)重脫離實際，致使現(xiàn)實中很少有人通過此種方式成為執(zhí)業(yè)醫(yī)師。比較而言，“確有專長人員”通過考核成為執(zhí)業(yè)醫(yī)師的情況稍好。“第52號令”第十九條明確規(guī)定申請確有專長考核的僅需同時具備兩個條件：㈠依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上；㈡掌握獨具特色、安全有效的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)診療技術(shù)。正是因為條件比較簡單，所以全國每年都有部分鄉(xiāng)醫(yī)通過此途徑成為合法醫(yī)師。該規(guī)定雖然在實踐中取得了一定的效果，但在邏輯方面仍存在問題。

該條第一項要求 “依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上”，這在實踐中不具備可行性。按照《醫(yī)師法》規(guī)定，所有未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的，都是非法行醫(yī)。雖然2003年國務(wù)院頒布的《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》允許“尚未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從事預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)的鄉(xiāng)村醫(yī)生”可以從業(yè)，但其第十二條也明確規(guī)定，自該條例公布之日（2003年7月30日）起進(jìn)入村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從事預(yù)防、保健和醫(yī)療服務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。這意味著，從該日起，除了老的鄉(xiāng)醫(yī)外，不可能再出現(xiàn)新的無執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師證的鄉(xiāng)醫(yī)了，自然也就不可能再有 “無證鄉(xiāng)醫(yī)”“依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上”的情況。據(jù)此則可以確定，“確有專長人員”在我國其實是有特指范圍的，他們是以“鄉(xiāng)醫(yī)”為代表的一部分民間醫(yī)師。而對“確有專長人員”的規(guī)定，表面上看是為普通中醫(yī)愛好者打開了行醫(yī)大門，但實則相反，這些規(guī)定嚴(yán)格地限制了普通中醫(yī)愛好者、祖?zhèn)髦嗅t(yī)繼承人、私自拜師者等獲得合法行醫(yī)的資格。由此可見，我國對于中醫(yī)行醫(yī)主體資格的既往法律規(guī)定過于苛刻，不僅嚴(yán)重地脫離了國情，更違背了數(shù)千年來中醫(yī)的傳承方式，實際上是限制了中醫(yī)的生存與發(fā)展。

（二）《中醫(yī)藥法》對中醫(yī)行醫(yī)主體資格的重大調(diào)整

⒈重新明確了“師承人員”或“確有專長人員”可直接取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，不再必須經(jīng)過助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師階段?！吨嗅t(yī)藥法》第十五條第二款規(guī)定：以師承方式學(xué)習(xí)中醫(yī)或者經(jīng)多年實踐，醫(yī)術(shù)確有專長的人員，由至少兩名中醫(yī)醫(yī)師推薦，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府中醫(yī)藥主管部門組織實踐技能和效果考核合格后，即可取得中醫(yī)醫(yī)師資格；按照考核內(nèi)容進(jìn)行執(zhí)業(yè)注冊后，即可在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，以個人開業(yè)的方式或者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)從事中醫(yī)醫(yī)療活動。這一規(guī)定與《醫(yī)師法》是一致的。

⒉對“師承人員”或“確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的方式作出了調(diào)整?！夺t(yī)師法》規(guī)定“師承人員”或“確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格需 “經(jīng)縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門確定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)專業(yè)組織或者醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)考核合格并推薦，可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試”。而《中醫(yī)藥法》則規(guī)定需“經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府中醫(yī)藥主管部門組織實踐技能和效果考核合格后，即可取得中醫(yī)醫(yī)師資格?！毕啾榷呖梢钥闯?，《中醫(yī)藥法》與以往規(guī)定有兩個程序不同：一是原先“師承人員”或“確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格需要 “縣級衛(wèi)生主管部門確定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)專業(yè)組織或者醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)考核合格并推薦”，這個級別比較低，在實踐中常常流于形式，故在《中醫(yī)藥法》中取消了“考核推薦”程序。二是原先“師承人員”或“確有專長人員”必須“參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試”，通過后方可取得中醫(yī)醫(yī)師資格。《中醫(yī)藥法》則取消了必須考試的條件，只需要參加省級中醫(yī)藥主管部門組織的考核，合格后即可取得中醫(yī)醫(yī)師資格。從“考試制”變?yōu)椤翱己酥啤?，這是質(zhì)的改變。

⒊大大縮短了“師承人員”或“確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的年限。關(guān)于“師承人員”或 “確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的年限，《醫(yī)師法》并沒有規(guī)定得太過詳細(xì)，只是明確“師承人員”需要學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)3年以上，而對于“確有專長人員”只是籠統(tǒng)地描述為 “經(jīng)過多年實踐”。這樣的粗略規(guī)定可以理解，因為在當(dāng)時的背景下能有如此規(guī)定已經(jīng)是巨大突破。但《醫(yī)師法》頒布7年后的“第52號令”則對“師承人員”或“確有專長人員”如何獲得醫(yī)師資格的年限規(guī)定得十分具體：⑴關(guān)于“師承人員”，需拜師學(xué)習(xí)3年以上方可申請出師考核（這是根據(jù)《醫(yī)師法》的規(guī)定，未作修）。⑵關(guān)于“確有專長人員”，“第52號令”第十九條明確規(guī)定需要依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上方可以申請確有專長考核。這個規(guī)定將《醫(yī)師法》中的粗略規(guī)定具體化了。⑶明確“師承人員”或“確有專長人員”申請參加執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試，需先經(jīng)過1年臨床試用并考核合格。⑷明確“師承人員”和“確有專長人員”需在取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格后，經(jīng)過5年臨床實踐才有資格申請參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。

經(jīng)過簡單的計算可以得知，按照衛(wèi)生部出臺的“第52號令”，從一位普通的中醫(yī)愛好者成長為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，“師承人員”最快也要經(jīng)過3+1+5＝9年；而“確有專長人員”則需要5+1+5＝11年。從實際效果來看，這樣的規(guī)定并不符合中醫(yī)自身的特點，更談不上鼓勵和促進(jìn)中醫(yī)發(fā)展。綜合歷史上中醫(yī)的傳承規(guī)律以及對現(xiàn)代社會一些中醫(yī)專家的訪談，筆者認(rèn)為，中醫(yī)傳承并不需要像西醫(yī)一樣苛刻，因為中醫(yī)有數(shù)千年的發(fā)展歷史，藥物的“十八反十九畏”已基本囊括了藥物性味相克及用藥的副作用。在認(rèn)真學(xué)習(xí)的情況下，通常3年左右即可出師懸壺。數(shù)千年來中醫(yī)傳承就是如此做法。

《中醫(yī)藥法》縮短了“師承人員”或“確有專長人員”取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的年限，無疑有利于中醫(yī)事業(yè)的生存與發(fā)展。該法第十五條第二款規(guī)定：“以師承方式學(xué)習(xí)中醫(yī)或者經(jīng)多年實踐，醫(yī)術(shù)確有專長的人員，由至少兩名中醫(yī)醫(yī)師推薦，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府中醫(yī)藥主管部門組織實踐技能和效果考核合格后，即可取得中醫(yī)醫(yī)師資格”。這不僅明確取消了“申請參加考核”前必須臨床實踐1年的硬性規(guī)定，還明確規(guī)定“師承人員”或“確有專長人員”通過考核后可直接獲得執(zhí)業(yè)中醫(yī)醫(yī)師資格，更正了“第52號令”必須通過助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師后，且具有5年臨床經(jīng)驗才可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試的年限規(guī)定。這樣，“師承人員”最快3年就可以從一位普通的中醫(yī)愛好者成長為執(zhí)業(yè)醫(yī)師。這是《醫(yī)師法》和《中醫(yī)藥法》的雙重規(guī)定。而“確有專長人員”，因《醫(yī)師法》和《中醫(yī)藥法》均含糊地表述為“經(jīng)過多年實踐”，這有待于國家衛(wèi)計委通過規(guī)章重新明確年限。筆者建議參照“師承人員”的相關(guān)規(guī)定，也將其規(guī)定為3年。這樣，“師承人員”或“確有專長人員”從一位普通的中醫(yī)愛好者成長為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，最快只要經(jīng)過3年，這是對中醫(yī)傳承規(guī)律的認(rèn)同，也是對中醫(yī)文化的尊重，更是對中國傳統(tǒng)文化自信之體現(xiàn)。

（三）沒有明確自學(xué)人員取得中醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的途徑

無論是《醫(yī)師法》、衛(wèi)生部“第52號令”還是《中醫(yī)藥法》，都只限定了“正規(guī)院校畢業(yè)生”“師承人員”和“確有專長人員”這三類人員才能取得中醫(yī)醫(yī)師資格，而對于自學(xué)人員則存在明顯的立法不足。

⒈從歷史上看，通過自學(xué)成為中醫(yī)醫(yī)師是較為普遍的現(xiàn)象。中國古代社會不僅有許多普通中醫(yī)醫(yī)師系自學(xué)而成，就是名醫(yī)也不乏自學(xué)成才者。即便到近代，這一現(xiàn)象也有很多，如“國醫(yī)革命先導(dǎo)”惲鐵樵（1878-1935）、“京城四大名醫(yī)”之蕭龍友 （1870-1960）和岳美中 （1900-1984）均是自學(xué)成才。［2］當(dāng)代著名老中醫(yī)李可先生（1930-2013）也是自學(xué)成才。［3］這些名醫(yī)可謂有志于中醫(yī)的讀書人極佳的勵志標(biāo)桿，而我們則從制度上關(guān)閉自學(xué)中醫(yī)成才之路，值得思考。

⒉當(dāng)今社會高等教育大眾化趨勢明顯，民眾文化知識層次普遍提高，愛好中醫(yī)、學(xué)習(xí)中醫(yī)者大有人在，承認(rèn)自學(xué)中醫(yī)熱潮的存在并利用好這個文化底蘊(yùn)，也有利于實現(xiàn)中醫(yī)藥事業(yè)的大發(fā)展。特別是近年來我國高等教育出現(xiàn)一些新情況，成績優(yōu)異者在高考時并未選擇學(xué)習(xí)中醫(yī)，但在中年之后，當(dāng)這些人開始重視健康時又多會從中醫(yī)中尋找辦法，重燃對中醫(yī)的極大興趣。如果允許具有大學(xué)文化學(xué)歷者在日后通過自學(xué)成為一名中醫(yī)甚至給予其執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，承認(rèn)其行醫(yī)主體地位，對其中醫(yī)水平予以客觀的評價和認(rèn)同，何嘗不是對數(shù)千年來中國讀書人讀書行為的認(rèn)同，當(dāng)然也有利于中醫(yī)事業(yè)和中華文明的傳承。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：中醫(yī)藥學(xué)是中國古代科學(xué)的瑰寶，也是打開中華文明寶庫的鑰匙。允許讀書人學(xué)習(xí)中醫(yī)，對自學(xué)成才者予以一定形式的評價與認(rèn)同，就是鼓勵人們學(xué)習(xí)、繼承、弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化，就是鼓勵人們探究中華文明，當(dāng)然也是實現(xiàn)文化自信的具體途徑。

⒊從建國后五六十年代農(nóng)村赤腳醫(yī)生行醫(yī)的歷史經(jīng)驗來看，允許自學(xué)人員通過一定的途徑成為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，并不會導(dǎo)致大量醫(yī)療事故的出現(xiàn)。即使出現(xiàn)過一些醫(yī)療事故，也是發(fā)展過程中的規(guī)范問題而不是堵塞、禁止的問題，更不是發(fā)展方向問題。只要我們做好執(zhí)業(yè)醫(yī)師的規(guī)范管理工作，做好后續(xù)的培訓(xùn)和繼續(xù)教育工作，就能最大程度地減少醫(yī)療事故。事實上，禁止自學(xué)中醫(yī)人員獲得醫(yī)師資格，并沒有減少業(yè)已存在的醫(yī)患糾紛、醫(yī)療事故糾紛。目前，我國的醫(yī)療事故中醫(yī)并不是主要責(zé)任方。

⒋自學(xué)成才者與 “確有專長人員”并不等同，現(xiàn)有對“確有專長人員”的規(guī)定不能為自學(xué)成才人員打開學(xué)醫(yī)之門。雖然這兩類人員確有部分交集，但必須明確這兩類人員不是同一個概念、同一個體系。實踐中，“確有專長人員”中有部分人員通過自學(xué)中醫(yī)獲得了執(zhí)業(yè)助理中醫(yī)醫(yī)師資格，但其前提是“依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上”。如前所述，這是有特指范圍的，“依法從事傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)臨床實踐5年以上”的人只能是“鄉(xiāng)醫(yī)”，對其他普通中醫(yī)愛好者而言，在我國當(dāng)下是不可能“依法臨床”的。所以，普通的愛好中醫(yī)、自學(xué)中醫(yī)者，試圖通過“確有專長人員”考核途徑獲得行醫(yī)主體資格，在當(dāng)下是不可能的。因此，筆者建議相關(guān)部門盡快開展這方面工作的調(diào)研，盡早為具有高等教育學(xué)歷的自學(xué)中醫(yī)者獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格打開合法之門。

二、中醫(yī)醫(yī)師的接診方式未被明確

接診方式是醫(yī)療行為的具體內(nèi)容之一。近些年，關(guān)于醫(yī)生是否可以異地接診的討論與變革反映了接診的重要性，且已成為事關(guān)醫(yī)療事業(yè)改革發(fā)展成敗的體現(xiàn)。當(dāng)前，關(guān)于接診方式的熱議主要是圍繞西醫(yī)展開的，中醫(yī)接診方式并不是熱議點，但是，我國關(guān)于中醫(yī)接診方式的不合理規(guī)定卻是客觀存在的。

（一）中醫(yī)數(shù)千年發(fā)展形成的接診方式

中醫(yī)在數(shù)千年的發(fā)展過程中形成了自己獨特的接診方式，主要有兩種：一是固定在診所或藥房內(nèi)接待前來求治的病人，俗稱“坐堂”。相傳張仲景在任長沙太守期間正值疫癘流行，許多貧苦百姓慕名前來求醫(yī)。他一反封建官吏的官老爺作風(fēng)，對前來求醫(yī)者總是熱情接待，細(xì)心診治，從不拒絕。開始他是在處理完公務(wù)之后在后堂或自己家中給人治病，后因前來求治者越來越多，于是他干脆把診所搬到了衙門大堂，公開坐堂應(yīng)診，首創(chuàng)了名醫(yī)坐大堂的先例。這一做法在實踐中慢慢演化為通行方式，坐在藥店內(nèi)治病的醫(yī)生也就被通稱為“坐堂醫(yī)”。這就是中醫(yī)藥店稱“堂”的來歷。［4］二是中醫(yī)大夫主動走出診所，走鄉(xiāng)串村到病患群眾中行醫(yī)。因為古代社會醫(yī)者很少，患者因路途遙遠(yuǎn)等各種原因不能到診所求醫(yī)，故中醫(yī)大夫多走出診所，主動走鄉(xiāng)串村為患者醫(yī)治，這一點從“郎中”的稱謂可以看出。在中國古代，中醫(yī)醫(yī)師的正式稱謂是中醫(yī)大夫，別稱是郎中，“郎中”即賣藥的中醫(yī)大夫。因此，“郎中”一詞反映了古代中醫(yī)大夫走鄉(xiāng)串村，隨身（車）帶著常備草藥，以方便給患者治病的現(xiàn)實。走鄉(xiāng)串村到病患群眾中為他們醫(yī)治，也就成為中醫(yī)的傳統(tǒng)接診方式之一?？梢?，上述中醫(yī)傳統(tǒng)接診方式是經(jīng)過數(shù)千年的實踐發(fā)展而來的，符合中醫(yī)自身的規(guī)律。在當(dāng)下發(fā)展中醫(yī)事業(yè)，應(yīng)重視這個傳承，而不應(yīng)予以否定。

（二）近些年對中醫(yī)接診方式的干預(yù)

新出臺的《中醫(yī)藥法》對于中醫(yī)診所的接診方式?jīng)]有明確是其中的不足之處。由于近年來在中醫(yī)認(rèn)識上存在一些誤區(qū)，因而相關(guān)部門對中醫(yī)的傳統(tǒng)接診方式也進(jìn)行了干預(yù)。

2001年12月5日，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局等部門聯(lián)合下發(fā)了 《關(guān)于嚴(yán)禁在藥品零售企業(yè)中非法開展醫(yī)療活動的通知》（以下簡稱 《通知》），要求嚴(yán)禁在藥品零售企業(yè)內(nèi)以“坐堂醫(yī)”“義診”“醫(yī)療咨詢”等名義非法開展醫(yī)療活動。禁止的理由是一些從事藥品、保健品、醫(yī)療器械生產(chǎn)和銷售的人員在藥店以“坐堂醫(yī)”名義進(jìn)行所謂的“健康咨詢”和“義診”，肆意夸大病情，甚至出具假診斷報告，謀取不正當(dāng)利益?！锻ㄖ芬唤?jīng)發(fā)出即引起了廣泛爭議，部分人表示贊同，但也有人認(rèn)為這種做法因噎廢食，抹殺了中醫(yī)的價值。2007年10月11日，國家中醫(yī)藥管理局和衛(wèi)生部又聯(lián)合下發(fā)了 《關(guān)于開展藥品零售企業(yè)設(shè)置中醫(yī)坐堂醫(yī)診所試點工作的通知》，決定從當(dāng)年12月1日起，在深圳、石家莊、沈陽、南昌、長沙、齊齊哈爾、漳平、洛陽、寶雞等九個地區(qū)展開為期4個月的試點，禁止近6年的中醫(yī)坐堂“重出江湖”。［5］筆者認(rèn)為，正是在這樣（歷史上走過彎路）的背景下，更應(yīng)該在中醫(yī)藥立法時明確中醫(yī)接診的方式，以有利于中醫(yī)事業(yè)的發(fā)展。

（三）《中醫(yī)藥法》應(yīng)明確規(guī)定“坐堂”和“外出”兩種接診方式

⒈應(yīng)對“坐堂”的合法性予以確定。理由是：第一，中醫(yī)坐堂是數(shù)千年來的傳統(tǒng)方式，是中醫(yī)接診的特色，是中醫(yī)文化的特征，其背后蘊(yùn)含著豐富的文化內(nèi)涵。在漢語中，“堂”具有“高大、威嚴(yán)、堂堂正正、正大光明”的含義。對中醫(yī)醫(yī)師在數(shù)千年來的執(zhí)業(yè)中“坐堂”接診方式的認(rèn)可，反映了患者及老百姓對醫(yī)者的尊重（取高大、威嚴(yán)之意）；中醫(yī)醫(yī)師也愿意采用“坐堂”方式接診，體現(xiàn)了醫(yī)者對患者的仁愛之心（取堂堂正正、正大光明之意）。在中國古代，醫(yī)生這一職業(yè)的社會地位很高，是古代讀書人的一個重要出路，“不為良相，則為良醫(yī)”就是其佐證。中醫(yī)醫(yī)師“坐堂”，也蘊(yùn)含著地位很高的意思。第二，中醫(yī)“坐堂”更有利于服務(wù)患者。中醫(yī)“坐堂”接診，有利于患者在固定地點找到醫(yī)師，而“堂”又多是藥房、藥店，也有利于幫助患者及其家屬配伍、煎制中藥。特別是在現(xiàn)代社會，生活節(jié)奏快，人員流動大，幫助患者煎制中藥更具有普遍而重要的意義。第三，中醫(yī)“坐堂”有利于宣傳、普及中醫(yī)知識、中醫(yī)文化?！白谩敝嗅t(yī)在接診過程中與患者接觸較多這就有利于對患者和周圍的老百姓普及中醫(yī)知識，弘揚(yáng)中醫(yī)文化。普及中醫(yī)知識，有利于增強(qiáng)全社會的健康意識；弘揚(yáng)中醫(yī)文化是打開傳統(tǒng)文明的鑰匙，是當(dāng)下中國實現(xiàn)文化自信的重要途徑。第四，不能因為存在一部分從事藥品、保健品、醫(yī)療器械生產(chǎn)和銷售的人員在藥店以“坐堂醫(yī)”名義進(jìn)行所謂的“健康咨詢”和“義診”，肆意夸大病情甚至出具假診斷報告謀取不正當(dāng)利益的行為就禁止“坐堂”方式。

⒉應(yīng)對“走鄉(xiāng)串村”的外出接診方式予以認(rèn)可。關(guān)于醫(yī)生在注冊的醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外能否執(zhí)業(yè)的問題我國也曾有立法?！夺t(yī)師法》第十四條規(guī)定：醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。2005年衛(wèi)生部曾發(fā)布 《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》，其中第二條對醫(yī)生外出會診作出了嚴(yán)格限制：只有“經(jīng)所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”才可外出會診，且只能 “為其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)特定的患者”開展診療活動。筆者認(rèn)為上述規(guī)定是不科學(xué)的：一是沒有區(qū)分中醫(yī)與西醫(yī)接診方式的不同，否認(rèn)了中醫(yī)醫(yī)師獨特的接診方式；二是即使對西醫(yī)醫(yī)師而言，在非緊急情況下，在執(zhí)業(yè)注冊機(jī)構(gòu)外幫助患者，哪怕是做一個小小的西醫(yī)手術(shù)，如疣子切除，都會有違法的風(fēng)險。雖然該法第二十四條也規(guī)定：對急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置。但這個規(guī)定適合西醫(yī)，并不適合中醫(yī)。

拋開醫(yī)師外出接診的職業(yè)風(fēng)險不談，有必要更正這一立法不足。一是中醫(yī)醫(yī)師外出接診，走鄉(xiāng)串村的“郎中”特色是中醫(yī)數(shù)千年的生存之根，發(fā)展之基。如前文所述，中醫(yī)是一種文化，是需要傳承與弘揚(yáng)的，而這種傳統(tǒng)的“郎中”特色是一個值得賦予期望的做法。二是有利于中醫(yī)醫(yī)師更好地開展醫(yī)療實踐活動。醫(yī)療實踐對學(xué)習(xí)中醫(yī)的重要性意義非凡。我們希望每個中醫(yī)醫(yī)師都能在執(zhí)業(yè)所在地為患者解除病痛，但由于社會上對中醫(yī)存在的一些錯誤認(rèn)識在短時間內(nèi)仍難以消除，因此現(xiàn)實中還存在一些中醫(yī)醫(yī)師無病可治的窘境，而允許其用傳統(tǒng)的走鄉(xiāng)串村的方式行醫(yī)，則很有現(xiàn)實意義。

三、對中藥材的立法不足

中醫(yī)學(xué)的別稱為中醫(yī)藥學(xué)，這一稱謂說明中藥材在中醫(yī)科學(xué)中具有重要地位，是中醫(yī)科學(xué)不可或缺的組成部分。筆者認(rèn)為，此次立法將法律定名為 《中醫(yī)藥法》而不是單一的 《中醫(yī)法》，也是出于這種認(rèn)識。中醫(yī)藥學(xué)是完整的體系，中藥是其中重要的組成部分。凡是在中醫(yī)診治過程中可以被使用治病的各種各類有形物質(zhì)，皆可以稱之為中藥材。新出臺的《中醫(yī)藥法》對于中藥材的保護(hù)與發(fā)展予以了充分的重視，且專門設(shè)置第三章計十二條內(nèi)容來規(guī)范，有些規(guī)定確實具有現(xiàn)實緊迫性，如第二十二條“嚴(yán)格管理農(nóng)藥、肥料等農(nóng)業(yè)投入品的使用，禁止在中藥材種植過程中使用劇毒、高毒農(nóng)藥”等的規(guī)定，但其對中藥材的保護(hù)與發(fā)展方面仍存在一些不足。

不足之一：沒有明確表述中藥材來源于周圍大自然的特性，沒有肯定中藥材“藥食同源”的特殊性，從而沒有對當(dāng)今社會業(yè)已存在的錯誤認(rèn)識進(jìn)行糾正。當(dāng)今社會對中藥材的認(rèn)識已出現(xiàn)重大偏差：西醫(yī)不斷通過化學(xué)方法研制新藥物，而中醫(yī)藥學(xué)卻不斷用化學(xué)方法去否定中藥材。在這種情況下，更不用說去發(fā)現(xiàn)、發(fā)展中藥材了。

早在1984年國家就制定了 《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱 《藥品管理法》）。當(dāng)時，國家把中藥嚴(yán)格按照西藥標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范，在新藥品投入生產(chǎn)前需要臨床試驗結(jié)果，并要求藥品組成部分出具藥理報告。這些對于西藥是必須的，而對于中藥，幾千年來的醫(yī)療效果被擱置，必須按照西藥標(biāo)準(zhǔn)提供臨床試驗結(jié)果才審批同意生產(chǎn)，實際上是限制了中藥的發(fā)展。從1953年到2015年，我國先后10次修訂《中華人民共和國藥典》，雖然每次修訂都有進(jìn)步，但對于傳統(tǒng)中藥材的相關(guān)規(guī)定還有很大的突破空間。比如常用的中藥材附子，因其藥性大熱（西藥稱為 “有毒性”），故在藥典中規(guī)定使用劑量非常小。這種規(guī)定就是用西醫(yī)理論來對待傳統(tǒng)中藥材，使得中藥的利用價值大大降低。如《傷寒論》中的“四逆湯”，醫(yī)圣張仲景用藥為附子一枚，但現(xiàn)代醫(yī)生則無人敢用如此之大劑量。假如大膽按照原方用藥，如果出現(xiàn)副作用，主管局按照西藥標(biāo)準(zhǔn)追究責(zé)任怎么辦，患者家屬醫(yī)鬧又該怎么解決，等等。當(dāng)代著名已故老中醫(yī)李可先生（1930-2013）是擅用附子的大醫(yī)家，其著名的“破格救心湯”中附子的標(biāo)準(zhǔn)劑量是200克，按其解釋，現(xiàn)在炮制附子200克與張仲景《傷寒論》中的生附子藥效接近。［6］即使如此，在其專著《李可老中醫(yī)急危重癥疑難病經(jīng)驗專輯》的開篇也還是明確告知讀者：“本書劑量為李可老中醫(yī)獨特的經(jīng)驗，患者一定要在醫(yī)生指導(dǎo)下辯證運(yùn)用，不可盲目照搬?！保?］這種現(xiàn)狀充分說明對于中藥材屬性、特征、認(rèn)識與評判上，當(dāng)今醫(yī)學(xué)界還存在很大的不足。習(xí)近平總書記在黨的十八大報告中提出三個自信，在慶祝中國共產(chǎn)黨成立95周年大會上更進(jìn)一步明確提出 “四個自信”，即“中國特色社會主義道路自信、理論自信、制度自信、文化自信”。他還強(qiáng)調(diào)指出：“文化自信，是更基礎(chǔ)、更廣泛、更深厚的自信”。特別是在2015年12月22日，習(xí)近平總書記致信祝賀中國中醫(yī)科學(xué)院成立60周年，明確提出中醫(yī)藥學(xué)是中國古代科學(xué)的瑰寶，也是打開中華文明寶庫的鑰匙。［8］在這一背景下，我們重新審視中藥材的評判標(biāo)準(zhǔn)就具有了更深層的意義：它是文化自信的重要體現(xiàn)，具有中國古代科學(xué)的瑰寶之內(nèi)涵，也是打開中華文明寶庫的一把鑰匙。從這個高度來看，《中醫(yī)藥法》對于中藥材的保護(hù)和發(fā)展確實還存在立法上的不足。

不足之二：對于中藥材種類方面，通篇只談了植物藥，未涉及動物藥、礦物藥等，這也是立法的不足之處。因為從上古神農(nóng)氏嘗百草而成《神農(nóng)本草經(jīng)》開始，歷代醫(yī)家莫不重視從自然界中開發(fā)利用各種資源入藥，豐富中藥藥材的品種種類，至明代李時珍著《本草綱目》，將中藥材種類上升到一個較為全面的層次，實現(xiàn)了中醫(yī)藥學(xué)的集大成。

《本草綱目》是由明朝偉大的醫(yī)藥學(xué)家李時珍（1518-1593年）為修改古代醫(yī)書中的錯誤而編，他以畢生精力，親歷實踐，廣收博采，對本草學(xué)進(jìn)行了全面的整理總結(jié)，歷時29年編成，30余年心血的結(jié)晶。共52卷，載藥物1892種，其中載有新藥374種，收集藥方11096個，書中還繪制了1160幅精美的插圖，約190萬字，分為16部、60類。全書收錄植物藥有881種，附錄61種，共942種，再加上具名未用植物153種，共計1095種，占全部藥物總數(shù)的58%。李時珍把植物分為草部、谷部、菜部、果部、本部五部，又把草部分為山草、芳草、溼草、毒草、蔓草、水草、石草、苔草、雜草等九類，是我國醫(yī)藥寶庫中的一份珍貴遺產(chǎn)。這本藥典，不論從它嚴(yán)密的科學(xué)分類來看，還是從它包含藥物的數(shù)目之多和流暢生動的文筆來看，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過古代任何一部本草著作，被譽(yù)為“東方藥物巨典”，對人類近代科學(xué)以及醫(yī)學(xué)方面影響極大，是我國醫(yī)藥寶庫中的一份珍貴遺產(chǎn)。它的成就，首先在藥物分類上改變了原有上、中、下三品分類法，采取了“析族區(qū)類，振綱分目”的科學(xué)分類方法，把藥物分為礦物藥、植物藥、動物藥，又將礦物藥分為金部、玉部、石部、鹵部四部。植物藥類，根據(jù)植物的性能、形態(tài)及其生長的環(huán)境區(qū)別為草部、谷部、菜部、果部、木部等五部；草部又分為山草、芳草、醒草、毒草、水草、蔓草、石草等小類。動物藥類，按低級向高級進(jìn)化的順序排列為蟲部、鱗部、介部、禽部、獸部、人部等六部。［9］

中藥材來源廣泛，種類繁多。根據(jù)歷代醫(yī)家、藥家的不斷發(fā)現(xiàn)、挖掘，至目前許多日常生活中的植物、動物、礦物等皆被列為中藥藥物。以上述《本草綱目》為例，共有52卷，載有藥物1892種，其中植物藥1095種，占所有藥物的58%，其余為動物藥、礦物藥。除了動植物、礦物外，還有諸如“地下三尺黃土”“東壁土”［10］等說不清分類的藥物，甚至在唐代孫思邈所著《備急千金要方》中還有“人糞汁”入藥的記載。［11］由是可知，在中藥領(lǐng)域，植物藥其實只占約一半強(qiáng)。新出臺的《中醫(yī)藥法》只是對植物藥材的種植進(jìn)行了規(guī)范，沒有涉及到另外幾乎一半種類的動物藥、礦物藥，這顯然是一個明顯的立法不足。

四、對自種、自采、自用地產(chǎn)中藥材的規(guī)定有待完善

《中醫(yī)藥法》第二十六條規(guī)定：“在村醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師、具備中藥材知識和識別能力的鄉(xiāng)村醫(yī)生，按照國家有關(guān)規(guī)定可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用。”該規(guī)定明確了自種、自采地產(chǎn)中藥材的合法性，但因其限制行為主體即 “在村醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師”和 “具備中藥材知識和識別能力的鄉(xiāng)村醫(yī)生”兩類人，使得該法條存在較大的不足。

（一）限制了開設(shè)中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師自種、自采地產(chǎn)中藥材的行為

筆者認(rèn)為，關(guān)于這一問題，《中醫(yī)藥法》是通過兩個邏輯體系很強(qiáng)的概念予以嚴(yán)格限制并明確的。第一個嚴(yán)密的邏輯是：因為只有“村醫(yī)療機(jī)構(gòu)中醫(yī)醫(yī)師才可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用”，而中醫(yī)診所不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，所以，中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師不可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用。該法第十四條第一款明確規(guī)定：“舉辦中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的規(guī)定辦理審批手續(xù)”。同時，該條第二款還規(guī)定：“舉辦中醫(yī)診所的，將診所的名稱、地址、診療范圍、人員配備情況等報所在地縣級人民政府中醫(yī)藥主管部門備案后即可開展執(zhí)業(yè)活動?！笨梢?，國家對中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取“審批制”管理，對于中醫(yī)診所采取“備案制”管理，這實質(zhì)上表明了中醫(yī)診所與西醫(yī)診所的不同，中醫(yī)診所只是一個獨特的中醫(yī)醫(yī)療主體，但不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這是《中醫(yī)藥法》的創(chuàng)新和顯著的進(jìn)步。

從實質(zhì)上來說，中醫(yī)診所確實與西醫(yī)診所不同。西醫(yī)診所的開設(shè)需要至少有醫(yī)師、護(hù)士等2名以上醫(yī)務(wù)人員組成，這些醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成一個集體，因此，西醫(yī)診所具有典型的集體性、組織性。而中醫(yī)診所的開設(shè)并不需要過多的醫(yī)務(wù)人員，普通的中醫(yī)診所有1名中醫(yī)醫(yī)師即可正常運(yùn)行，而抓藥、煎藥人員并不能算作醫(yī)務(wù)人員。因此，中醫(yī)診所具有較強(qiáng)的個體性、非組織性。以往那種把中醫(yī)診所認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，當(dāng)作西醫(yī)診所來管理的做法確實不妥。雖然《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第三條第六項明確指出中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所也屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但由于該細(xì)則是政府規(guī)章，其與《中醫(yī)藥法》相抵觸的部分理當(dāng)失效。按照《中醫(yī)藥法》第二十六條規(guī)定：如果是中醫(yī)醫(yī)師，只有在“村醫(yī)療機(jī)構(gòu)”執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師方可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用，而中醫(yī)診所并不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，所以，在中醫(yī)診所內(nèi)執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師是不可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用的。這就是第一個邏輯推出的結(jié)論。

第二個嚴(yán)密的邏輯是：因為只有“具備中藥材知識和識別能力的鄉(xiāng)村醫(yī)生，按照國家有關(guān)規(guī)定可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用?！倍_設(shè)中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師不屬于“鄉(xiāng)村醫(yī)生”，所以，中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師不可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用，但什么樣的人是 “鄉(xiāng)村醫(yī)生”，《中醫(yī)藥法》沒有規(guī)定?！夺t(yī)師法》第四十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中向村民提供預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)的鄉(xiāng)村醫(yī)生，符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格；不具備本法規(guī)定的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的鄉(xiāng)村醫(yī)生，由國務(wù)院另行制定管理辦法?！睋?jù)此規(guī)定可知，鄉(xiāng)村醫(yī)生有兩個特點：一是主體資格的隨意性。有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格證甚至無證的，都可以是“鄉(xiāng)村醫(yī)生”，這使得“鄉(xiāng)村醫(yī)生”變成一種身份，而非法律意義上的職業(yè)類別。二是工作地點的局限性?！霸卩l(xiāng)村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中”工作的醫(yī)生才可以被稱為“鄉(xiāng)村醫(yī)生”，而在城鎮(zhèn)或城市醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作的醫(yī)生都是“非鄉(xiāng)村醫(yī)生”。由于這兩個特點特別是第二特點的限制，從根本上排除了開設(shè)中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師屬于鄉(xiāng)村醫(yī)生的可能性（絕大多數(shù)中醫(yī)診所并非處在農(nóng)村，且從性質(zhì)上并非醫(yī)療機(jī)構(gòu)），進(jìn)而也就排除了這部分群體自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用的可能性。這個邏輯推論的結(jié)果與第一個結(jié)果是一致的。

中醫(yī)診所是數(shù)千年來中醫(yī)治療、傳承、發(fā)展的重要依托，有著深厚的群眾基礎(chǔ)，時至今日，全國各地的中醫(yī)診所依然具有頑強(qiáng)的生命力。特別是新出臺的《中醫(yī)藥法》又將開設(shè)中醫(yī)診所由“審批制”改為“備案制”，可以預(yù)見，這必將促進(jìn)中醫(yī)診所的快速發(fā)展，從而極大地推動中醫(yī)事業(yè)的大發(fā)展。然而，由于立法中的這個局限，限制了開設(shè)中醫(yī)診所的中醫(yī)醫(yī)師自種、自采地產(chǎn)中藥材的行為，使得人們又開始擔(dān)憂中醫(yī)事業(yè)發(fā)展的前景，美好憧憬亦被大打折扣。

（二）剝奪了其他各級中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中醫(yī)醫(yī)師自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用的權(quán)利

為了闡述這一問題，首先應(yīng)明確什么是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。1994年2月26日國務(wù)院第149號令發(fā)布了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》，這是我國專門規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的一部行政法規(guī)，該規(guī)定并沒有明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)的含義，但在其第二條以列舉方式明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的種類。該條規(guī)定：本條例適用從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機(jī)構(gòu)。1994年8月29日，衛(wèi)生部下發(fā)了第35號令——《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》。該細(xì)則第三條明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的類別，其中第六項明確規(guī)定中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所也屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)?！夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》是行政法規(guī)，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》是政府規(guī)章，都屬于廣義的法律。故在《中醫(yī)藥法》尚未頒布之前，中醫(yī)診所屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，開設(shè)中醫(yī)診所也應(yīng)該按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審批。而在《中醫(yī)藥法》頒布之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)則不應(yīng)再包括中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所?！吨嗅t(yī)藥法》第十四條明確規(guī)定開設(shè)中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是“審批制”，開設(shè)中醫(yī)診所是“備案制”，這就從法律上將中醫(yī)診所排除在中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外了?！吨嗅t(yī)藥法》是全國人大常委會通過的完整意義上的法律，其位階高于行政法規(guī)及規(guī)章。根據(jù)以上論述，經(jīng)過排除可以發(fā)現(xiàn)，在村一級，只有西醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生站、村衛(wèi)生室（所）這幾種醫(yī)療機(jī)構(gòu)。根據(jù)《中醫(yī)藥法》第二十六條：“在村醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師、具備中藥材知識和識別能力的鄉(xiāng)村醫(yī)生，按照國家有關(guān)規(guī)定可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用?！边@就說明只有“村衛(wèi)生所（室）”“醫(yī)務(wù)室”或“衛(wèi)生站”的中醫(yī)醫(yī)師可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用。既排除了中醫(yī)診所的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，也排除了醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部等醫(yī)療機(jī)構(gòu)里的中醫(yī)醫(yī)師自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用的權(quán)利。對此筆者不禁產(chǎn)生疑惑：連“村衛(wèi)生所（室）”的中醫(yī)醫(yī)師都可以，為何更高級別醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的中醫(yī)醫(yī)師不能自種、自采地產(chǎn)中藥材。比如上海中醫(yī)藥大學(xué)附屬龍華醫(yī)院的主任醫(yī)師們，難到也不可以自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用嗎？須知，自種、自采地產(chǎn)中藥材并在其執(zhí)業(yè)活動中使用，是數(shù)千年來中醫(yī)醫(yī)師普遍且通常的做法，也是一名中醫(yī)醫(yī)師必備的知識技能，更是一名中醫(yī)醫(yī)師的本職工作，但《中醫(yī)藥法》則剝奪了他們這一基本行醫(yī)權(quán)利，實為立法之憾。

（三）限定只有自種、自采地產(chǎn)的中藥材可以在執(zhí)業(yè)活動中使用，范圍太過狹窄

中醫(yī)數(shù)千年的發(fā)展形成了極為復(fù)雜且完整的綜合藥物體系，除了常見的用藥材煎熬飲用之外，還有歷代、當(dāng)代醫(yī)家制作的藥丸、藥膏。誠然，部分醫(yī)家制作藥膏、藥丸除了藥效更好之外，還有部分是保密的需要。不管是在歷史上還是在今天，確實有許多中醫(yī)醫(yī)師不愿意讓藥方外流，故而將方藥制成藥丸、藥膏，但這不能成為我們把自制中藥丸、中藥膏統(tǒng)統(tǒng)予以禁止的理由。

實際上，由于多數(shù)情況下藥丸、藥膏等的藥效更強(qiáng)，所以它們恰恰是中醫(yī)藥體系中最具有典型療效、典型意義的代表藥品。市場上大量生產(chǎn)出售的藥膏藥丸，很多都是經(jīng)典藥品，充分代表了中醫(yī)藥的水平。當(dāng)然，我們需要制止江湖游醫(yī)、術(shù)士、騙子濫竽充數(shù)，隨意制作不知名的所謂“藥丸”“藥膏”去騙人，但更需要給真正高水平的醫(yī)家自行研發(fā)新藥物的空間與機(jī)會：一方面應(yīng)允許他們根據(jù)家傳或古方去制作一些療效顯著、攜帶使用方便的傳統(tǒng)藥膏，另一方面也要鼓勵他們不斷創(chuàng)新、研發(fā)新藥膏、中藥丸。特別是隨著現(xiàn)代物理、化學(xué)技術(shù)的廣泛運(yùn)用，藥膏、藥丸的研發(fā)、制作將迎來新的機(jī)遇。但可惜的是，按照《中醫(yī)藥法》的規(guī)定，這個發(fā)展的歷史機(jī)遇有可能被阻滯。因為，不管是1984年頒布施行、2015年修改的 《藥品管理法》，還是國務(wù)院2002年發(fā)布的 《中華人民共和國藥品管理法實施條例》，都是從西醫(yī)藥角度來規(guī)范藥品生產(chǎn)、管理、銷售的，沒有針對藥膏、藥丸等中成藥的制作予以規(guī)范，這也是當(dāng)初這兩部法律法規(guī)廣受詬病的地方?？上У氖切鲁雠_的《中醫(yī)藥法》依然沒有解決這個問題。因此，筆者建議，應(yīng)該擴(kuò)大允許范圍，應(yīng)明確規(guī)定只要是中醫(yī)醫(yī)師，就可以自行制作藥膏、藥丸并在執(zhí)業(yè)中使用。如果允許中醫(yī)醫(yī)師給病人開湯劑治病，卻不允許制成藥膏、藥丸，這在邏輯上是存在矛盾的。如果害怕藥膏、藥丸對病人健康有危害，那么中藥湯劑亦有可能危害病人的身體健康。

五、“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷北黄娼?/h2>

中醫(yī)在數(shù)千年的發(fā)展中產(chǎn)生了一些 “祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷?，甚至在皇宮內(nèi)院也鼓勵醫(yī)家制作一些療效顯著的藥物，形成宮廷御藥、宮廷秘方，這樣一個歷史存在近年來卻不斷被人們否定和懷疑。存在主義哲學(xué)告訴我們：存在的就是合理的。因此，相關(guān)部門應(yīng)該正視這種現(xiàn)象并鼓勵人們積極研究，而不是簡單的一味否定。

（一）科學(xué)認(rèn)識“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷?/h3>

在中醫(yī)的歷史發(fā)展過程產(chǎn)生了大量的 “祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷?，?dāng)然，這些“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷辈⒉皇翘焱庵?，其基本組成符合中醫(yī)藥學(xué)基本理論，一些藥品的成分也都是常見的中藥材，但不能因為組方一般、藥材普遍就否認(rèn)“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷眱?nèi)在的合理性。

“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷钡拇嬖谟幸韵略颍阂皇窃诠糯?，大量的百姓不識字，沒有接受過文化教育，因此，醫(yī)家在治病時的處方及藥品在他們眼里極易演繹成 “祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷?。二是中醫(yī)學(xué)本身的理論以陰陽五行為基礎(chǔ)，深奧難懂，加之一般的百姓對中醫(yī)藥的認(rèn)知充滿了神秘感，因而將一些治病藥方視為 “秘方”。三是歷代許多醫(yī)家為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益，有意讓獨特的治療技術(shù)、中醫(yī)方劑和中藥制品配方工藝秘不外傳，由此形成了“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷?。雖然當(dāng)現(xiàn)代人仔細(xì)研究這些“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷睍r發(fā)現(xiàn)一些原來的 “祖?zhèn)髅胤健逼鋵崢O為普通，用的是普通的中藥材，是正常的中醫(yī)方，于是就斷然否定“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷保瑢崉t無秘可有，但這種觀點是值得商榷的。筆者認(rèn)為“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷睂χ嗅t(yī)藥事業(yè)的發(fā)展有積極的促進(jìn)作用，承認(rèn) “祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷边@一客觀存在，對中醫(yī)藥事業(yè)有益無害。首先，有利于“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷钡某钟姓哓暙I(xiàn)秘方，繁榮中醫(yī)藥市場，促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。國家可以考慮賦予其專利，因為中藥配伍的組成和劑量存在獨特性和個體性，賦予“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷睂＠?，可以豐富專利制度的內(nèi)容。事實上，日韓等國在這方面已經(jīng)走在了我們前面。其次，現(xiàn)今社會人們普遍接受教育，文化程度較高，對于中醫(yī)的理解和中藥材有足夠的認(rèn)識，因此，承認(rèn)“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷钡拇嬖?，不僅會使其正確認(rèn)識中藥的作用，而且還會提高中藥市場的熱度，進(jìn)而促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。事實上，中醫(yī)學(xué)不僅是醫(yī)學(xué)，更是哲學(xué)；不僅包含治病救人的醫(yī)學(xué)知識，更是包括天文地理、人文歷史、科技文明等內(nèi)容的龐大知識體系。承認(rèn)“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷钡目茖W(xué)性與合理性，可以體現(xiàn)秘方背后的獨特文化，有利于整個中醫(yī)文化的繼承與弘揚(yáng)。再次，隨著生產(chǎn)力的高度發(fā)展，越來越多的生產(chǎn)行為可以實現(xiàn)小型化、家庭化，特別是中醫(yī)藥膏、藥丸的制作，在古代就是家庭作坊制作的，如今已實現(xiàn)家庭工廠化生產(chǎn)。如此，便可充分利用這些“秘方”“藥膏”，為百姓解除病患之苦。

（二）《中醫(yī)藥法》對“祖?zhèn)髅胤健薄凹覀魉幐唷钡囊?guī)定存在片面性

《中醫(yī)藥法》對中藥復(fù)方制劑的管理作出了巨大改革。該法第三十條第一款規(guī)定：生產(chǎn)符合國家規(guī)定條件的來源于古代經(jīng)典名方的中藥復(fù)方制劑，在申請藥品批準(zhǔn)文號時可以僅提供非臨床安全性研究資料。2015年出臺的《藥品管理法》第二十九條規(guī)定，用現(xiàn)代方法生產(chǎn)古代名方中藥復(fù)方制劑時，需“如實報送研制方法、質(zhì)量指標(biāo)、藥理及毒理試驗結(jié)果等有關(guān)資料和樣品，經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)后，方可進(jìn)行臨床試驗?！瓿膳R床試驗并通過審批的新藥，由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，發(fā)給新藥證書?！边@條規(guī)定一直以來廣受詬病。中藥數(shù)千年的經(jīng)典方劑也需要臨床試驗，普遍的觀點認(rèn)為這在本質(zhì)上是在否定中醫(yī)藥。也正是在這種情況下，《中醫(yī)藥法》明確了生產(chǎn)古代經(jīng)典名方中藥復(fù)合制劑 “可以僅提供非臨床安全性研究資料”，毫無疑問是個重大的進(jìn)步，但遺憾的是該條款被接下來的規(guī)定否定了。該法第三十條第二款規(guī)定：前款所稱古代經(jīng)典名方，是指至今仍廣泛應(yīng)用、療效確切、具有明顯特色與優(yōu)勢的古代中醫(yī)典籍所記載的方劑。具體目錄由國務(wù)院中醫(yī)藥主管部門會同藥品監(jiān)督管理部門制定。該規(guī)定把古代名方限定為 “至今仍廣泛應(yīng)用、療效確切、具有明顯特色與優(yōu)勢的古代中醫(yī)典籍所記載的方劑”，局限性太大。這實際上是否定了“祖?zhèn)髅胤健焙汀凹覀魉幐唷钡纳a(chǎn)行為。這是一個明顯的不足，隨著時間的推移，這個不足必將越來越顯現(xiàn)出負(fù)面性。

綜上所述，《中醫(yī)藥法》是一部重要的法律，會對振興我國中醫(yī)事業(yè)起到一定的促進(jìn)作用，也必將在數(shù)千年的中醫(yī)發(fā)展史上留下濃重的一筆。但可惜的是，該法沒有徹底地從文化自信的高度來看待中醫(yī)藥，沒有擺脫西醫(yī)管理中醫(yī)的思維方式，也沒有深刻領(lǐng)會“中醫(yī)藥學(xué)是中國古代科學(xué)的瑰寶，也是打開中華文明寶庫的鑰匙”［12］這一精辟觀點的奧妙所在，由此導(dǎo)致了立法存在一些不足，這些需要我們高度重視并適時修正。只有真正做到讓中醫(yī)藥文化回歸中華傳統(tǒng)文明，才能實現(xiàn)中醫(yī)藥事業(yè)的重大發(fā)展，才能通過中醫(yī)藥事業(yè)的大發(fā)展，打開中華文明的寶庫，從而實現(xiàn)以充分的文化自信引領(lǐng)中國特色社會主義道路自信、理論自信、制度自信，進(jìn)而實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

［1］中國人大網(wǎng)．張濤（全國人大常委會法制工作委員會行政法室二處副處長）：權(quán)威解讀：中醫(yī)藥發(fā)展的里程碑——中醫(yī)藥法的立法 背 景 、 意 義 和 亮 點 ［EB ／OL］．http： ／／www．npc．gov．cn ／npc／xinwen ／lfgz／2016-12 ／25 ／content_2004900．htm．

［2］好大夫在線．趙東奇．自學(xué)成才的中醫(yī)大家［EB／OL］．http：／／www．haodf．com ／zhuanjiaguandian ／zhaodongqi_612461469．htm．

［3］李可．李可老中醫(yī)急危重癥疑難病經(jīng)驗專輯．［M］．山西科學(xué)技術(shù)出版社，2005．自序．

［4］360百科．張仲景 ［EB／OL］．http： ／／baike．so．com ／doc／900077-951365．html．

［5］陳沛，史玉龍．藥店設(shè)“坐堂醫(yī)”，多少是合規(guī)的？［N］．大河報，2014-07-23（AL09）．

［6］［7］李可．李可老中醫(yī)急危重癥疑難病經(jīng)驗專輯［M］．山西科學(xué)技術(shù)出版社，2005．2，1．

［8］［12］習(xí)近平．習(xí)近平致中國中醫(yī)科學(xué)院成立60周年賀信［N］．人民日報，2015-12-23（01）．

［9］360 百 科 ． 本 草 綱 目 ［EB／OL］．http：／／baike．so．com／doc／5373164-5609133．html．

［10］李時珍．本草綱目［M］．土部．黑龍江美術(shù)出版社，2009．123-124．

［11］唐·孫思邈．備急千金要方［M］．卷二十四“解毒雜治方”之“解百藥毒第二”．中國醫(yī)藥科技出版社，2011．417．

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Chinese medicine law is an important measure for develop the Chinese medicine cause．For one hundred years constantly plagued by bullying China＇s TCM industry has an important meaning of name．Also is sure to be a great event of the many thousands of years．This is should be for sure．However，there are some deficiencies in the law：the qualification of Chinese medicine practitioners，the mode of admission of Chinese medicine and the use of Chinese medicinal herbs are all divorced from the practice of traditional Chinese medicine for thousands of years，and the effect remains to be seen．The reason for these deficiencies lies in the fact that we have yet to get rid of the thinking dominated by western medicine and haven＇t really from the height of the cultural confidence to view of traditional Chinese medicine-the key to open the Chinese traditional civilization．

Key words：Chinese medicine law；the qualification of Chinese medicine practitioners；the mode of admission of Chinese medicine；the materials of Chinese medicinal；the consisted of Chinese medicine

On the Legislative Defect of Chinese Medicine Law

Zhu Haitian

D922．16

A

1007-8207（2017）09-0076-13

2017-05-15

朱海天 （1975—），男，江蘇泗洪人，上海民航職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，南京大學(xué)法律碩士，研究方向為法學(xué)。