文/崔建遠

民法分則物權編立法研究

文/崔建遠

民法分則《物權編》遵循的指導思想是：堅持正確的政治方向，走中國特色社會主義法治道路；適應中國社會改革、前進的現(xiàn)實，滿足中國社會生活對于物權制度的實際需要；貫徹落實《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》《中共中央、國務院關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》及《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》，將其中有關物權的政策轉化為法律制度及具體規(guī)則；對于《中華人民共和國物權法》（下稱《物權法》）及其他單行法有關物權的制度及規(guī)則與《物權編》之間的關系，采取“既不推倒重來，也不照單全收”的方針。

是《物權編》還是“財產(chǎn)法編”？

中國民法不宜固守《物權法》的窠臼，而應直面知識產(chǎn)權、股權、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)及其他有關個體信息等無體財產(chǎn)業(yè)已普遍化并亟待法律調整的社會現(xiàn)實，樹立財產(chǎn)權的理念，構建財產(chǎn)權的體系與規(guī)則。這是一些專家、學者近十幾年以來的呼聲，并在此次編纂民法典的宏大工程啟動的時刻再次被提起。

這種意見雖有一定道理，但筆者未見其設計出普遍適用于知識產(chǎn)權、股權、債權、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)及其他有關個體信息等無體財產(chǎn)所形成的關系，且包含構成要件和法律效果的財產(chǎn)法規(guī)則。而欠缺構成要件和法律效果的所謂“財產(chǎn)法規(guī)則”，是不合格的民法規(guī)則，是其不可成為民法典一編的致命弱點。此其一。在中國現(xiàn)行民法及其理論體系中，所謂財產(chǎn)權，絕非僅僅限于所有權等物權，而是泛指物權、債權、知識產(chǎn)權、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)及其他有關個體信息等形形色色的可以用貨幣衡量、評價的權益，而債權早有完備的自成體系的制度及理論，不同于物權制度及學說，更不同于知識產(chǎn)權制度及詮釋。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)究竟是不是民法認可的財產(chǎn)，即使是作肯定的回答，也存在著應否由物權法規(guī)則調整的疑問和爭論。數(shù)據(jù)及其他有關個體信息所形成的權利，究竟屬于人格權還是財產(chǎn)權，抑或二者兼具，到底是劃歸一種權利之中還是分而治之，亦無定論。法律人無視這些本質區(qū)別而制定“財產(chǎn)法編”，如何科學地、適當?shù)靥幚韨鶛嗟囊?guī)則及理論？更遑論如何科學地、適當?shù)貙ΥR產(chǎn)權、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)及其他有關個體信息的規(guī)則及學說了！此其二。

有鑒于此，務實地考慮和處理問題，還得“無奈地”編纂《物權編》，而非“財產(chǎn)法編”。待法律人成功地設計出具有構成要件和法律效果的、能夠普遍且有效地適用于物的歸屬和利用的關系、相對人之間的交易關系、智力成果的歸屬和利用的關系、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)關系、數(shù)據(jù)及其他有關個體信息等關系的“財產(chǎn)法”一般規(guī)則的未來，再修訂民法典，變《物權編》為“財產(chǎn)法編”。

物權種類宜豐富多樣并相對開放

《物權法》一方面奉行特別嚴格的物權法定主義，另一面規(guī)定的物權種類又僅限于所有權、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、抵押權、質權和留置權，盡管認可了有關單行法規(guī)定的海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養(yǎng)殖權、捕撈權，設置了預告登記等制度，也仍然是雙重“擠壓”，為人們提供的物權手段極為“貧困”，不敷使用，不足以適應千變?nèi)f化的經(jīng)濟交易關系的發(fā)展，無法滿足現(xiàn)實生活對相應物權的多方面需求。

在這種背景下，為實際需要當事人只好依其意思表示創(chuàng)設“物權”，最多發(fā)生債權的效力。但這種解決問題的方式具有不圓滿性，作權宜之計尚可理解，長久如此則不能盡如人意。因為債權畢竟只有相對性，而無對世的效力，在中國現(xiàn)行法是否承認了第三人侵害債權存疑的背景下，僅承認居住權、典權等權利為債權，難以有效地抵御第三人對標的物主張物權或第三人實施不法侵害。此其一。債權僅具有請求力、保持力、執(zhí)行力、處分權能等，而無支配力。將居住權作為債權，僅僅著眼了設立人與居住權人之間的相對關系，卻忽視了房屋交由居住權人占有、使用、收益的事實，法律沒有確認這種主體對標的物的支配關系，即實質上的物權關系。法律對此視而不見或視而不管，違反事理，不能謂之為善法。只有當法律將具有物權之實，卻以債權形式表現(xiàn)出來的居住權等權利，除去債權形式，還其物權的本來面目，使經(jīng)濟關系的本質要求與法律的最佳保護真正統(tǒng)一起來之時，才算較為圓滿地解決了問題。

民法分則《物權編》應當盡可能多地設置物權的種類，雖然繼續(xù)保持物權法定主義，但須避免其僵硬化，僅使具有一定的物權效果即可符合社會的需要的，得依個別具體情形，賦予若干物權效力，如承認習慣法甚至習慣可以創(chuàng)設物權，當依習慣法生成新的公示方法時，即使認可依習慣法生成的該種物權，也無須擔心物權法的公示原則會被破壞。并且，這樣還會克服物權法定主義無法適應經(jīng)濟交易關系的發(fā)展，無法滿足現(xiàn)實生活對新種類物權的需要的弊端。

前述所謂《物權編》應當盡可能多地設置物權的種類，至少包括居住權、典權和“三權分置”構想下的土地經(jīng)營權三種物權類型。所謂居住權可分為社會性居住權和投資性居住權。社會性居住權屬于典型的人役權，系老年人、婦女及未成年人等特殊群體居住他人住房而享有的權利，具有保護弱者權益的功能。投資性居住權能使房屋所有權與財產(chǎn)利用權的配置達到最優(yōu)化，實現(xiàn)最大效益。這極大地滿足了人們居住和投資的雙重需求，成為居住權制度重要發(fā)展空間。合資建房或購房時產(chǎn)生的居住權、分時度假酒店式產(chǎn)權類型的居住權在實務中不乏其例，就是明證。

典權為中華民族傳統(tǒng)的權利，兼有用益物權和擔保物權的雙重屬性，應為民法分則《物權編》所承繼。

集體土地所有權、農(nóng)戶承包權已由中國現(xiàn)行法確立為物權，《物權編》應予承繼，不應存疑。但若采取“三權分置”的架構，就會從農(nóng)戶承包權派生出土地經(jīng)營權，其究為物權還是僅僅作為債權對待？從應盡可能地優(yōu)化權利人的法律地位、使土地經(jīng)營權成為更為有效的融資手段等方面出發(fā)，將土地經(jīng)營權設計為用益物權確有必要?！段餀嗑帯房刹煞桨钢辽儆袃蓚€：一是集體土地所有權作為母權，土地經(jīng)營權這個子權自集體土地所有權中派生出來；二是農(nóng)戶承包權作為母權，由其派生出土地經(jīng)營權這個子權。第一個方案存在弊端：農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權均為用益物權，其權能相同或相近，其客體系同一塊農(nóng)地，這違反一物一權主義；若讓土地經(jīng)營權依其規(guī)范意旨充分發(fā)揮功效，則勢必壓抑農(nóng)戶承包權的固有權能的展開。這種給農(nóng)戶造成的根本性損害是未經(jīng)農(nóng)戶同意的，不符合意思自治原則。第二個方案則全無上述弊端，就此說來值得肯定，不過面臨著法理上的難題：農(nóng)戶承包權是種權利，而非有體物，它是用益物權，而非所有權，怎么能作為派生出用益物權的母權呢？

對此，筆者這樣回應：

（1）將既存的權利視為母權，將分割出的權能所形成的權利視為子權。子權和母權雖然形式一樣，但內(nèi)容不同。子權只是行使母權的一部分權能。子權在開始設定時，雖然與母權有著密切的關系甚至有著共同的命運，但是自其設定行為完成的瞬間之后，就與母權完全分離，成為一種獨立的、新的、不同種類的權利。擁有子權的質權人，不是作為代理人在行使他人的權能，而是在行使自己的權能。另一方面，母權依然留在設定人之處，本體沒有受到損害，僅僅是部分權能被分割出去而作為了子權內(nèi)容的權能，母權人在行使母權的各項權能時，遇到構成子權內(nèi)容的特定權能時，將暫時地受到限制。這種理念、思路可用于農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權之間的關系上。（2）我們可將農(nóng)戶承包權視為民法上的“物”，該“物”之上存在著“所有權”，該“所有權”就是土地經(jīng)營權的母權。（3）此外，還有下面的思路：即使是農(nóng)戶以其承包地作為客體為受讓人設立土地經(jīng)營權，土地經(jīng)營權所分享的權能，依然是集體土地所有權中的占有、使用、收益諸項權能。農(nóng)戶之所以能使集體土地所有權的權能由受讓人分享，是因為在農(nóng)戶承包權設立時法律已經(jīng)將處分權直接授予農(nóng)戶了。農(nóng)戶正是借由這種法律的授權，將集體土地所有權中的部分權能分離給土地經(jīng)營權人；土地經(jīng)營權人正是借由這種法律的授權，合乎雙方當事人意思且合法地分享了集體土地所有權中的部分權能，從而形成了土地經(jīng)營權。

地役權區(qū)別于相鄰關系表現(xiàn)在若干方面，其中一點是后者具有法定性，而前者時常通過當事人的意思表示設立。不過，假如完全拘泥于當事人的約定，則未必十分切合實際生活的需要。例如，川氣東送、南水北調、三峽輸電線路的安裝等工程，若采取地役權模式解決利用沿途土地的權利，就面臨著土地權利人不同意簽訂地役權合同的危險。欲突破沿途土地權利人拒絕簽訂地役權合同的障礙，保障地役權肯定設立，以滿足國民經(jīng)濟發(fā)展和保障國家戰(zhàn)略安全，可有兩條路徑，一是規(guī)定強制締約制度，二是設置法定地役權制度?！逗贤帯房梢?guī)定強制締約制度，《物權編》則應設計法定地役權類型。

物權效力的廓清、交集與延伸

《物權法》第20條第1款后段“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力”中所謂“物權效力”、第31條后段“未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力”中所謂“物權效力”，都改變了傳統(tǒng)物權法理論所賦物權效力的含義，因為這兩條款所稱物權效力本為“物權變動的效力”之意。物權變動的效力有動態(tài)意義上的與靜態(tài)意義上的之分，且重在物權的“變動”這個運動，聚焦物權是否“變動”（包括物權的設立、物權的變更、物權的消滅）了這個相對“單純”的現(xiàn)象，不關心物權排他與否、優(yōu)先抑或平等、能否追及。有鑒于此，《物權編》承繼《物權法》第20條第1款后段、第31條后段的意旨及規(guī)范時，不如明確地變“物權效力”為“物權變動的效力”。

物權效力需要廓清還表現(xiàn)在《物權法》第191條第2款關于“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”的規(guī)定也需要修正，《物權編》應依抵押權的追及效力的理念設計抵押物的轉讓關系。如此，不論抵押物輾轉落入何人之手，抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權，抵押物的受讓人無權抗辯，抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響。并且，抵押人不履行轉讓通知義務給抵押權人造成損害時，抵押權人還可以基于侵權行為請求抵押人承擔損害賠償責任。另一方面，轉讓抵押物的行為不因抵押人是否履行了轉讓通知義務而受影響，對于受讓人給予足夠的保護，達到保護交易安全的目的。正所謂保護抵押權人的利益不能依靠對抵押人處分權的限制，而要靠抵押權的追及性。

物權效力的交集，也叫物權的重疊或疊加，亦即物權群的視角，事關物權的排他效力、物權的優(yōu)先效力和物權請求權等制度及規(guī)則。像抵押權與抵押權、抵押權與質權、動產(chǎn)抵押權與留置權并存于同一個標的物之上，這就是所謂物權的競存或聚合，乃屬正常現(xiàn)象。地役權與有些用益物權并存于同一宗不動產(chǎn)之上，同樣如此?！段餀嗑帯穼Υ水斎粦璩姓J。但是，有些交集應當甚至必須避免的。例如，《物權法》第122條與第123條所定兩套制度，在行政主管機關、物權設立程序、物權有無對價及對價多少、物權的存續(xù)期限等諸多方面都不盡相同，沖突較為嚴重，且不適當，《物權編》對此應予協(xié)調乃至矯正。方案之一是，取消海域使用權制度，設立普遍適用中國全境的探礦權、采礦權、捕撈權、養(yǎng)殖權的統(tǒng)一制度及規(guī)則。

物權效力的體現(xiàn)在方方面面，房地權屬的確定與變動原則上一體（俗稱房隨地走、地隨房走）為其延伸的表現(xiàn)。《物權法》第142條正文關于“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人”的規(guī)定，對于澄清土地權利與建筑物、構筑物及其附屬設施的物權之間關系的理念、形成適當?shù)姆康禺a(chǎn)權屬理論、正確裁判房地產(chǎn)案件，都具有不可或缺的重要作用。同時也須注意，它也有提升的空間，即房地權屬的確定與變動原則上一體，不限于建設用地使用權人建造建筑物的場合，非建設用地使用權人在建設用地上建造建筑物，在基于合作建房合同（約定建造一方僅僅取得使用建筑物的債權）、出于為建設用地使用權人謀利益的目的等情況下，建筑物的所有權也歸屬于建設用地使用權人。不動產(chǎn)抵押權的行使結果，建筑物的所有權同樣歸屬于建設用地使用權人。如此看來，《物權法》第142條正文的涵蓋范圍過窄，應予擴展其適用范圍。有鑒于此，《物權編》設計的條文正文應是：“建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬其所在地的建設用地使用權人?！睂嶋H上，農(nóng)戶的住宅與宅基地使用權之間的關系也應如此，《物權編》若仍維護建設用地使用權與宅基地使用權并立的模式，則應于宅基地使用權一章設置準用上述規(guī)定的條文。此外，《物權法》第142條關于“但有相反證據(jù)證明的除外”的但書，《物權編》也應予以承繼，但其含義應為土地租賃權、土地借用權。

物權變動模式的簡化與完善

基于非法律行為的物權變動，不以公示為生效要件?；诜尚袨榈牟粍赢a(chǎn)物權變動宜一律以登記為生效要件，條件已經(jīng)成熟，因為農(nóng)村正在進行土地確權登記?；陬愃频目剂?，對于地役權的變動也應采取登記生效要件主義。

上述土地承包經(jīng)營權、地役權的設立以不動產(chǎn)物權登記為生效要件，其登記發(fā)生《物權法》第16條第1款規(guī)定的效力，即發(fā)生權利正確性推定的效力，結合《物權法》第106條等條款的規(guī)定解釋，也可以說它承認了不動產(chǎn)物權登記的公信原則、公信力。不過，《物權法》第16條第1款的表述沒有準確地顯示出這樣的意義，有必要改進。《物權編》在確立不動產(chǎn)物權登記具有權利正確性推定的效力、公信力時，應當這樣設置條文：“如無相反證據(jù)，不動產(chǎn)登記簿是確定物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！?/p>

《物權法》第24條規(guī)定，船舶、航空器和機動車的物權變動，不登記不得對抗善意第三人，未明確生效要件。從文義解釋、體系解釋、目的解釋以及其他方面整體地審視《物權法》關于船舶、航空器和機動車的物權變動的制度設計，交付為生效要件的解釋最為合理?！段餀嗑帯窇獡?jù)此理念和思路，明確船舶、航空器和機動車的物權變動以交付為生效要件、登記為對抗善意第三人的要件。當然，確立這種模式，在出賣他人的船舶、航空器或機動車場合，判斷受讓人是否為善意的標準會更加嚴格，即只有轉讓人既占有買賣物又是登記名義人的情況下，受讓人方為善意。

（作者系暨南大學法學院、知識產(chǎn)權學院周枏講席教授；摘自《中國法學》2017年第2期）