文/聶鑫

混合制下的共和：近代中、美建國(guó)憲制比較

文/聶鑫

近代中國(guó)創(chuàng)建了“遠(yuǎn)東第一共和”，可建國(guó)伊始，“國(guó)父?jìng)儭北憷в谧h會(huì)內(nèi)閣制還是總統(tǒng)制的政體選擇，國(guó)會(huì)與總統(tǒng)的針?shù)h相對(duì)造成國(guó)會(huì)的解散與制憲的中斷。單純的政體選擇演變成了（議會(huì)）民主與（總統(tǒng)）獨(dú)裁之爭(zhēng)、綿延數(shù)十年，時(shí)至今日法家與史家依然聚訟不已。美國(guó)18世紀(jì)建國(guó)之初所擬憲法固然成為令人驕傲的典范，但用現(xiàn)代人民主權(quán)理論仔細(xì)探究該憲制，其中仍包含眾多不民主、乃至反法治之處。例如兩院平權(quán)主義下參議院的特權(quán)問(wèn)題、總統(tǒng)否決權(quán)的濫用問(wèn)題、最高法院大法官的終身制問(wèn)題等等。其實(shí)，對(duì)于近代中國(guó)與美國(guó)的建國(guó)者而言，人民主權(quán)理論并非他們頭腦中唯一的法政思想，在從帝制過(guò)渡到共和的建國(guó)大背景下，他們所創(chuàng)設(shè)的，很可能是以民主共和制為基礎(chǔ)，同時(shí)摻入了君主制、貴族制元素的混合政府。

眾所周知，亞里士多德把政府的組織形式分為三種：一人統(tǒng)治的君主制、少數(shù)人統(tǒng)治的貴族制與多數(shù)人統(tǒng)治的共和制。它們又分別可能蛻變?yōu)槿缦伦凅w，即僭主制、寡頭制與民主制?！盎旌险w”（混合國(guó)體）的概念創(chuàng)始于亞里士多德，“混合政體與其說(shuō)是一種特殊的政體類型，不如說(shuō)是一種策略”，將貴族制與民主制相混合，其目的是弱化窮人與富人的政治沖突，建立一種溫和的而非激進(jìn)的民主制。

在有的學(xué)者看來(lái)，僵化的美式三權(quán)分立憲制造成對(duì)于共和、法治與聯(lián)邦制精神的侵蝕，而實(shí)權(quán)總統(tǒng)與強(qiáng)勢(shì)參議院則是問(wèn)題之源：總統(tǒng)制伴隨著個(gè)人崇拜的問(wèn)題，這與共和自治的核心精神是背道而馳的；總統(tǒng)制還造成文官機(jī)構(gòu)的高度政治化，造成對(duì)于法治的嚴(yán)重挑戰(zhàn)；聯(lián)邦制帶來(lái)了兩院制問(wèn)題的復(fù)雜化，強(qiáng)勢(shì)參議院的存在反而催生了實(shí)權(quán)總統(tǒng)，而總統(tǒng)制本身卻是對(duì)聯(lián)邦制精神的一大挑戰(zhàn)。何況我們很容易找到如下例子，即在中央并沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的代表邦的參議院，但其聯(lián)邦制卻運(yùn)作得相當(dāng)好，加拿大和印度都是如此。依筆者淺見(jiàn)，要理解實(shí)權(quán)總統(tǒng)與強(qiáng)勢(shì)參議院的存在合理性，不妨從古典的混合政體理論，而非現(xiàn)代的人民主權(quán)思想出發(fā)。

“齊民中之不齊”：參議院的獨(dú)特代表性

古代中國(guó)自秦編戶齊民以來(lái)，貴族勢(shì)力日漸削弱，但人民法律地位的平等并不必然帶來(lái)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位的整齊劃一，社會(huì)上仍有基于財(cái)富與教育所帶來(lái)的不平等，皇權(quán)之外有紳?rùn)?quán)，士階層的地位在很大程度上仍然比農(nóng)工商階層更為優(yōu)越，是為“齊中之不齊”?；谄溆僦趁竦氐奶厥獾匚唬绹?guó)在獨(dú)立前各地的社會(huì)階層狀況與傳統(tǒng)中國(guó)有類似之處，一方面其母國(guó)英國(guó)那樣的貴族階層在殖民地非常罕見(jiàn)，另一方面社會(huì)上仍有上層紳士與下層平民的區(qū)別。早期議會(huì)兩院制的設(shè)置，在很大程度上便是源于階級(jí)差別。問(wèn)題是，在帝制被推翻、貴族消亡之后，社會(huì)上依然存在的“紳士”階層是否擁有如下正當(dāng)性，得以獨(dú)立組成參議院、以制衡代表平民階層意志的眾議院？如果基于人民主權(quán)理論，答案是否定的，應(yīng)當(dāng)消滅等級(jí)、破除參議院的貴族化特質(zhì)；那么，在參、眾兩院社會(huì)基礎(chǔ)趨同的情況下，兩院制或者說(shuō)參議院存在的必要性何在？

通常來(lái)說(shuō)，參議員與眾議員相較，任期更長(zhǎng)、候選人條件也更高，相應(yīng)的參議員政治地位也可能更優(yōu)。在兩院平權(quán)主義下，盡管參、眾兩院權(quán)力大致相仿，但是參議員的候選人資格條件更高（盡管不是以財(cái)產(chǎn)或身份為條件）、任期更長(zhǎng)、延續(xù)性更強(qiáng)、人數(shù)更少，這在一定意義上意味著參議員與眾議員相較更為資深、更獨(dú)立于選民，或許也更為慎思明辨、更為溫和（保守）、更為精英化。

對(duì)于激進(jìn)的民主派來(lái)說(shuō)，獨(dú)立的長(zhǎng)任期議會(huì)是對(duì)于民主價(jià)值本身的重大威脅；作為代議士的議員如果長(zhǎng)期脫離選民的控制，很可能會(huì)違背選民的意志與利益行事，而精英化（貴族化）的參議員對(duì)于民主的威脅尤其大。但議會(huì)兩院制本身并非源于單純的民主制，而是混合政府的產(chǎn)物。在美國(guó)國(guó)父之一約翰·亞當(dāng)斯看來(lái)，君主制、貴族制、民主制都各有所長(zhǎng)也各有所短，“混合或平衡政體的目的就在于防止這些蛻變的發(fā)生”，“迄今為止世上最好的政府都是混合的”。參議院的作用便在于“給立法導(dǎo)入智慧和穩(wěn)定”，制憲者期望參議院由天才的貴族所組成，“即共同體中那些最睿智、最優(yōu)秀的人，通過(guò)人民的直接或間接選舉進(jìn)入立法機(jī)構(gòu)的上院。在他們看來(lái)，一個(gè)利益不同于人民代表的上院與共和主義的基本假設(shè)并不矛盾。毫無(wú)疑問(wèn)，杰斐遜和其他一些人相信，要讓平衡或混合原則得以實(shí)現(xiàn)，要讓不易確定的共和主義公共利益得到確認(rèn)及促進(jìn)，參議院就必須體現(xiàn)與下院不同的原則。參議院所具有的智慧和他們的充分獨(dú)立能夠糾正下院人民代表誠(chéng)實(shí)和善意的失誤，能夠發(fā)現(xiàn)什么才是真正對(duì)社會(huì)有利的?！?/p>

民國(guó)時(shí)期的法律人也有類似的精英主義觀點(diǎn)：“普選制度理論的基礎(chǔ)是平等……人類在政治上的地位是平等的，所以人民當(dāng)享有平等的選舉權(quán)……因?yàn)槠降人枷肭呷肴诵摹源蠹抑缓脤㈠e(cuò)就錯(cuò)，只數(shù)腦袋，不計(jì)腦汁……人類的智力，既如此不齊，我們假使只數(shù)腦袋，不計(jì)腦汁，這是一個(gè)絕大的荒謬！現(xiàn)代普選制度，就是建筑在這樣一個(gè)荒謬的基礎(chǔ)上！”“議員只有情感，而沒(méi)有理智”，“因?yàn)樽h會(huì)中缺乏高尚的政治家和賢士能人，所以議會(huì)的陵夷是必然的結(jié)果?！倍砝碇?、相對(duì)保守的參議院，正可以節(jié)制情緒化的、激進(jìn)的眾議院：“眾議院受政治之風(fēng)潮大而趨于激進(jìn)；參議院受政治風(fēng)潮小而近乎保守”；“夫應(yīng)完全由政治方面解決之問(wèn)題，宜屬之于眾議院”，如組閣問(wèn)題、財(cái)政法案等；“至所謂不應(yīng)完全由政治方面解決之問(wèn)題，宜屬之于參議院，何也。蓋此等問(wèn)題，專由政治方面著想，或未必能解決，或雖能解決，而未必能適宜”，如彈劾案之審判、外交、司法及審計(jì)各問(wèn)題。

在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后的邦聯(lián)時(shí)期，大多數(shù)州的議會(huì)都是兩院制，但邦聯(lián)議會(huì)是一院制（當(dāng)然邦聯(lián)議會(huì)本身的權(quán)力相當(dāng)有限）。雖然革命者擁護(hù)公民平等的觀念，但是他們并不打算消滅等級(jí)。在制憲會(huì)議上，由于一院制的缺點(diǎn)是如此明顯，以至于制憲者并沒(méi)有對(duì)聯(lián)邦憲法兩院制的設(shè)計(jì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的辯論。但是在美國(guó)聯(lián)邦憲法的批準(zhǔn)過(guò)程中，反聯(lián)邦黨人則對(duì)憲法的參議院條款予以抨擊，他們一方面批評(píng)參議院的貴族制傾向，另一方面指責(zé)參議院“奇怪地混合了立法、行政和司法權(quán)力”。在反聯(lián)邦黨人看來(lái)，參議員作為國(guó)家精英力量的代表，可能多次連選連任、形成事實(shí)上的終身制：“眾議院是我們制度中民主特征最真實(shí)的體現(xiàn)，它是人民的盾牌”，而反過(guò)來(lái)“憲法規(guī)定參議院由各州議會(huì)選舉，這使它與人民隔離開(kāi)來(lái)，這樣，貴族政治的原則會(huì)不時(shí)地污染人們的大腦”，參議員在位的時(shí)間越長(zhǎng)，“貴族制做法和擴(kuò)張權(quán)力的企圖將不可避免地增長(zhǎng)”；“參議員位高權(quán)重，定會(huì)導(dǎo)致一種有害的貴族統(tǒng)治，會(huì)我行我素，這將使民主蒙羞”。面對(duì)反聯(lián)邦黨人的攻擊，麥迪遜也做出回應(yīng)，他指出設(shè)計(jì)人數(shù)較少、任期更長(zhǎng)的參議院的目的，乃是提高決策的穩(wěn)定性，防止議會(huì)“為突發(fā)而強(qiáng)烈的激情所左右，或受派系領(lǐng)袖之蠱惑而通過(guò)無(wú)節(jié)制的有害的決議”；歷史經(jīng)驗(yàn)反而告訴我們，“一個(gè)沒(méi)有參議院的共和國(guó)，壽命不長(zhǎng)”；參議院并不會(huì)淪為貴族制的暴政（寡頭制），在聯(lián)邦眾議院、選舉聯(lián)邦參議員的各邦議會(huì)以及人民的制約下，聯(lián)邦參議院“永遠(yuǎn)不可能通過(guò)逐步篡權(quán)，把自己轉(zhuǎn)化為一個(gè)獨(dú)立的貴族機(jī)構(gòu)”。

在為聯(lián)邦憲法所做的辯護(hù)過(guò)程中，借助于參議員名額在各州平均分配的條款，“聯(lián)邦主義者找到了他們之前未曾預(yù)想過(guò)的關(guān)于上院的合理解釋”，“一個(gè)院代表人民，另一個(gè)院則代表州立法機(jī)構(gòu)”，“通過(guò)這種州與人民的混合，制憲會(huì)議實(shí)際上創(chuàng)建了一種新的平衡政府”，“這種方式史無(wú)前例”?！氨M管聯(lián)邦主義者意識(shí)到‘設(shè)計(jì)參議院的目的不僅僅在于約束下院，而且還在于集聚智慧和經(jīng)驗(yàn)’”，但是他們用兩院分權(quán)制衡的理論“模糊了上院的貴族基礎(chǔ)”。從此，聯(lián)邦制取代了傳統(tǒng)的階級(jí)差別，成為證成參議院設(shè)立正當(dāng)性最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?？墒?，對(duì)于自我定位為單一制國(guó)家的近代中國(guó)來(lái)說(shuō)，參議院的合法性就無(wú)法單純從其代表各省推導(dǎo)而來(lái)；只好聲稱參議院代表法人（由地方議會(huì)或職業(yè)團(tuán)體選出）、眾議院代表人民（普選產(chǎn)生），同時(shí)引用一些單一制國(guó)家設(shè)立參眾兩院制的先例。南京國(guó)民政府成立后，建立了一院制的立法機(jī)關(guān)立法院；可隨著1946年《中華民國(guó)憲法》部分吸收了聯(lián)邦制的元素，參議院又通過(guò)監(jiān)察院借尸還魂，演變?yōu)橛筛魇∵x舉產(chǎn)生，同時(shí)行使國(guó)會(huì)監(jiān)督權(quán)（準(zhǔn)司法權(quán)）與人事同意權(quán)的“國(guó)會(huì)之一院”。

可是，近代中、美的建國(guó)者們依然會(huì)時(shí)不時(shí)半遮半掩地發(fā)表“計(jì)腦袋，也要計(jì)腦汁”之類的精英化論述，盡管從民主的價(jià)值考量這是“政治不正確”的。連最激進(jìn)的民主派建國(guó)領(lǐng)袖杰斐遜，對(duì)民主制也產(chǎn)生了“幻滅感”。其實(shí)，如果僅僅強(qiáng)調(diào)參議院對(duì)于地方政府的代表性，聯(lián)邦參議員的產(chǎn)生完全不必采用選舉的方式?？梢匀缤?lián)邦德國(guó)那樣代之以“使節(jié)式”的參議員，由邦（州）政府直接委派其高階行政官員兼任參議員，代表各邦（州）于參議院開(kāi)議時(shí)到首都行使統(tǒng)一的投票權(quán)即可。我們有充分的理由懷疑，聯(lián)邦制的代表性只是將參議院的精英化基礎(chǔ)與混合制特性掩蓋了，而非替代了。

“君主制的共和化”：權(quán)威依賴與帝王總統(tǒng)

中、美兩國(guó)在推翻帝制與王權(quán)之后，不約而同（在一定意義上近代中國(guó)是仿效美國(guó)）在憲法中設(shè)立了實(shí)權(quán)的總統(tǒng)。照理來(lái)說(shuō)，革命者長(zhǎng)期忍受王權(quán)或行政首長(zhǎng)（在北美大陸除了英王外還有各殖民地總督）專制的壓制，在革命建國(guó)之時(shí)理應(yīng)對(duì)領(lǐng)袖權(quán)威唯恐避之而不及。在1776年革命之后的北美，不僅邦聯(lián)不設(shè)行政首長(zhǎng)，各州雖設(shè)有州長(zhǎng)，但其任期往往非常短，通常僅有1年?？墒歉锩贿^(guò)十余年，新的聯(lián)邦憲法居然創(chuàng)設(shè)了權(quán)力有甚于英王的總統(tǒng)，任期4年，還可連選連任，而這部被后人歸類為“總統(tǒng)制”的憲法案居然獲得了大多數(shù)州的批準(zhǔn)。就民國(guó)初年而言，盡管總統(tǒng)制最終與獨(dú)裁制畫(huà)了等號(hào)，但辛亥革命后第一部憲法文件《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》所規(guī)劃的政體與美式總統(tǒng)制毫無(wú)二致。歸根結(jié)底，革命者并非反對(duì)總統(tǒng)制，而是“因人設(shè)制”、反對(duì)并非自己人的袁世凱做實(shí)權(quán)總統(tǒng)，一旦袁世凱做了總統(tǒng)，總統(tǒng)制就靠不住了?？杉词故翘?hào)稱“內(nèi)閣制”的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，也保留了美式的總統(tǒng)法案否決權(quán)，“超級(jí)國(guó)會(huì)制”的“天壇憲草”還引入了總統(tǒng)緊急命令權(quán)的規(guī)定，這當(dāng)作何解？在美國(guó)建國(guó)領(lǐng)袖亞當(dāng)斯看來(lái)，“任何一個(gè)民族，任何一種類型的共和政體里”，“我們總會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)最高長(zhǎng)官、首腦或首長(zhǎng)”；“無(wú)論他們的頭銜和權(quán)力有何不同，這些單一的最高首領(lǐng)本質(zhì)上極其相似：他們都產(chǎn)生于每一個(gè)社會(huì)需要君主的沖動(dòng)”；“世襲的統(tǒng)治者與選舉的統(tǒng)治者本質(zhì)上是一樣的”，“他們履行同樣的政治和社會(huì)功能”。

美國(guó)大多數(shù)革命領(lǐng)袖仍然相信賢明政治，“由于有了社會(huì)‘最純潔也最高尚的人物’執(zhí)掌大權(quán)，麥迪遜企望新的國(guó)家政權(quán)能夠扮演英國(guó)國(guó)王在大英帝國(guó)本應(yīng)該扮演的那種超越政治的中立角色。事實(shí)上，麥迪遜希望新的聯(lián)邦政府應(yīng)恢復(fù)已在美國(guó)革命中煙消云散的某些君主制體制?！绷硗?，就功能上講，總統(tǒng)“可以形成一個(gè)相對(duì)比較統(tǒng)一的行政意志”，在緊急狀態(tài)下可以當(dāng)機(jī)立斷；而作為“背景身份各異的一群人的集合體”的國(guó)會(huì)“是一個(gè)復(fù)數(shù)的他們，而不是單數(shù)的它”，往往面臨制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂“集體行動(dòng)的難題”，很難迅速作出統(tǒng)一的決策；法院同樣是一個(gè)復(fù)數(shù)的他們，法官相互獨(dú)立、彼此之間不相互負(fù)責(zé)；“在非緊急狀態(tài)下，深思熟慮后的決策或許是一種優(yōu)點(diǎn)，但在緊急狀態(tài)下，無(wú)所作為或遲到的作為將會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性的后果?！睂?duì)反聯(lián)邦黨人來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)的權(quán)力非常危險(xiǎn)，“他是所有榮譽(yù)的授予者，陸海軍和民兵的總司令，擁有締約、赦免、否決法律的權(quán)力，他將成為國(guó)王——事實(shí)上將是最糟糕的國(guó)王：選出來(lái)的國(guó)王?！边@其中“最大的政治謬誤莫過(guò)于讓行政部門(mén)行使對(duì)立法的否決權(quán)”。可是聯(lián)邦黨人卻反駁說(shuō)美國(guó)需要一個(gè)獨(dú)立的、有執(zhí)行力的總統(tǒng)，總統(tǒng)這一職位是安全的，因?yàn)樗枰獙?duì)國(guó)會(huì)與人民負(fù)責(zé)。

而在北洋政府的法律顧問(wèn)古德諾看來(lái)，議會(huì)內(nèi)閣制實(shí)在不適合新興的共和國(guó)。盡管有人鼓吹美式總統(tǒng)制，前述反聯(lián)邦黨人關(guān)于總統(tǒng)制的憂慮在近代中國(guó)也同樣有共鳴。在天壇憲草擬定過(guò)程中，有人對(duì)于總統(tǒng)緊急教令權(quán)（緊急命令權(quán)）規(guī)定的君主專制元素表示不安，但保守派議員林長(zhǎng)民、汪榮寶等紛紛為總統(tǒng)緊急教令權(quán)的正當(dāng)性做辯解。甚至當(dāng)袁世凱操縱約法會(huì)議頒布“超級(jí)總統(tǒng)制”的《中華民國(guó)約法》（“袁記約法”）之時(shí)，古德諾還為此喝彩說(shuō)“袁世凱的憲法改革方案適應(yīng)了中國(guó)國(guó)情，具有政治學(xué)上的原理性意義”，而之前《臨時(shí)約法》設(shè)計(jì)的議會(huì)政治則完全不符合中國(guó)土壤。無(wú)獨(dú)有偶，作為本土知識(shí)分子，梁?jiǎn)⒊缭?905年即發(fā)表《開(kāi)明專制論》，論證中國(guó)人民并不具備參政能力，“對(duì)當(dāng)時(shí)產(chǎn)生成熟的議會(huì)政治并不抱任何希望”，僅主張“保留和控制國(guó)會(huì)，以作為‘開(kāi)明專制’合法化的工具”，故而梁反對(duì)袁世凱解散國(guó)會(huì)，只是希望袁能“挾國(guó)會(huì)以令諸侯”。凡此種種內(nèi)閣制與總統(tǒng)制、乃至共和與帝制的雜拌兒，放在帝制傳統(tǒng)文化的大背景下，歸之于人們內(nèi)心對(duì)于權(quán)威的依賴，就好理解了。

結(jié)語(yǔ)

有學(xué)者將美國(guó)1787年《憲法》作為近代憲法的典范，來(lái)與英國(guó)憲制為代表的古代憲法、德國(guó)《魏瑪憲法》為代表的現(xiàn)代憲法相區(qū)別。美國(guó)《憲法》所處的時(shí)代，正是從古代憲制走向現(xiàn)代憲制的中途，這在一定意義上也意味著，革命性的共和憲法難免依然包含了舊時(shí)代制度與思想的遺產(chǎn)。與之類似，民國(guó)草創(chuàng)時(shí)代的共和憲制，依然容納著帝王般的權(quán)威領(lǐng)袖與傳統(tǒng)士大夫精英治國(guó)的理念。對(duì)此，我們可能像激進(jìn)民主派一樣，將這些舊時(shí)代的遺跡視作君主專制與貴族特權(quán)的遺毒而加以批判；我們也可能如“不古不今”的革命領(lǐng)袖亞當(dāng)斯一般，承認(rèn)在當(dāng)時(shí)那個(gè)歷史階段，憲法“唯有把‘君主制、貴族制及民主制’這三種古典的政府模式構(gòu)建為‘平等、獨(dú)立的混合體’，才能夠?qū)崿F(xiàn)秩序井然?！@三個(gè)部門(mén)的權(quán)力本質(zhì)上都有不可更換的基礎(chǔ)?！偃缫徊繎椃ú荒芡耆w現(xiàn)他們，這部憲法將會(huì)是不完善、不穩(wěn)定的，它距離奴役僅咫尺之遙?！钡珶o(wú)論如何，我們唯有回到古典混合政府理論，對(duì)中、美近代建國(guó)、制憲的歷史予以“同情之理解”，方能超越民主制、聯(lián)邦制之類現(xiàn)代共和的話語(yǔ)，看清總統(tǒng)制與強(qiáng)勢(shì)參議院的前世今生。

【作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第3期】