摘 要 技術(shù)中立原則在當(dāng)今版權(quán)法領(lǐng)域具有重要地位，其形成的過程同時(shí)體現(xiàn)著數(shù)字時(shí)代科技發(fā)展的進(jìn)程。但對技術(shù)中立原則的內(nèi)涵仍存在爭議，“索尼”案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”并不能等同于技術(shù)中立原則，美國DMCA避風(fēng)港規(guī)則才是技術(shù)中立原則正式確立的標(biāo)志。此外，技術(shù)中立原則在立法上的體現(xiàn)與局限也亟待討論，我國版權(quán)法移植避風(fēng)港規(guī)則后從整體層面上對相關(guān)法律條款的規(guī)整仍任重道遠(yuǎn)。以技術(shù)中立原則的形成為主線梳理其內(nèi)涵對研究其適用顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞 作品 網(wǎng)絡(luò) 傳播權(quán) ISP DMCA

作者簡介：高遠(yuǎn)，浙江工商大學(xué)。

中圖分類號：D922.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.257

一、技術(shù)中立原則的概念

數(shù)字時(shí)代，隨著互聯(lián)網(wǎng)深度和廣度的不斷加深，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播成為不可避免的趨勢，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利核心，也從傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當(dāng)作品在未經(jīng)授權(quán)的情形下即從網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散，作者的著作權(quán)尤其是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)隨之受到損害，而技術(shù)中立原則主要被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)用于面對權(quán)利人侵權(quán)問責(zé)下的抗辯。技術(shù)中立原則意味著：技術(shù)作為一種手段，本身不具有自主傾向性；技術(shù)作為社會發(fā)展階段性的產(chǎn)物，不可避免地具有缺陷而無法滿足所有的社會要求；因此需要為技術(shù)保留一定的“自主”空間，體現(xiàn)在實(shí)踐中就是使技術(shù)的持有者在一定情況下可以免于承擔(dān)由于技術(shù)的特性而與法律碰撞所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，目的在于鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)也平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益。

技術(shù)中立原則在版權(quán)法領(lǐng)域并不自始存在，從認(rèn)識技術(shù)中立的精神到最后體現(xiàn)于立法是一個(gè)長期的過程。技術(shù)中立原則在保持自身基本內(nèi)涵穩(wěn)定性的同時(shí)，在不同的技術(shù)發(fā)展階段往往有不同的表現(xiàn)形式?！八髂岚浮碧岢龅摹皩?shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”是技術(shù)中立原則的起點(diǎn)，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》所提出的避風(fēng)港原則是現(xiàn)代意義上技術(shù)中立原則正式確立的標(biāo)志。在現(xiàn)階段，技術(shù)中立原則主要以避風(fēng)港規(guī)則的形式進(jìn)行體現(xiàn)。

二、技術(shù)中立原則的形成與限制

（一）起源

版權(quán)法領(lǐng)域技術(shù)中立原則產(chǎn)生的“源頭”是“索尼案” 。1984年美國最高法院在審理該案時(shí)借用美國專利法中“普通商品理論”確立了版權(quán)幫助侵權(quán)的免責(zé)規(guī)則：實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則。根據(jù)該原則，只要一件技術(shù)產(chǎn)品具有一種“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”的用途，也就是“可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，則無論其是否能夠被用于非法目的，制造和銷售此種技術(shù)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。因此有人認(rèn)為“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”就是技術(shù)中立原則。

不可否認(rèn)索尼案所確立的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論在美國版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定上具有深遠(yuǎn)的意義，但是將“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”直接等同于技術(shù)中立原則是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹ｋm然限于造法者對未來技術(shù)的不可預(yù)見，使得對技術(shù)中立原則的內(nèi)涵和外延的限定不可能一蹴而就，但作為原則本身所有的基礎(chǔ)特征則是可以得到穩(wěn)定的。技術(shù)中立原則應(yīng)當(dāng)具有而不限于如下要求：（1）目的為平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益；（2）具有相對穩(wěn)定性，在不同技術(shù)環(huán)境下的適用具有一致性和可預(yù)見性，立法者從而無需在短期內(nèi)制定特別法?！皩?shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”當(dāng)然具有“平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益”的效果，但它不滿足“相對穩(wěn)定性”這個(gè)要求。實(shí)際上，索尼案中之所以將美國專利法中的“普通商品原則” 應(yīng)用于版權(quán)法領(lǐng)域是具有前提的，它只是為了針對在該案的一個(gè)錯(cuò)誤的思路而進(jìn)行針對引用的，也就是為了解決“錄像機(jī)的使用量中有多少屬于侵權(quán)成分， 來作為行為人是否涉及幫助侵權(quán)的判斷的標(biāo)準(zhǔn)”這個(gè)問題而采用的，也因此它注定無法成為一個(gè)具有穩(wěn)定內(nèi)涵的、可以長期適用且具有一定程度上超越技術(shù)發(fā)展的前瞻性的整體性概念。

此外，實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則具有內(nèi)在缺陷，它要求只要具備一種潛在可用于合法目的的功能就能使制造商和銷售商免責(zé)，為以增設(shè)可用于合法用途的功能為手段而實(shí)現(xiàn)最終的侵權(quán)目的行為打開方便之門，使得幫助侵權(quán)這一概念形同虛設(shè)。

只能說，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”正是技術(shù)中立原則曾經(jīng)“構(gòu)成”的一部分——但并非真正的組成部分，嚴(yán)格意義上只起到了“引發(fā)”的效果。索尼案以后美國在“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”基礎(chǔ)上所追進(jìn)的立法及判例實(shí)踐，如Grokster案 中聯(lián)邦最高法院否認(rèn)被告的 P2P 軟件符合“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途” ，創(chuàng)設(shè)“引誘侵權(quán)”概念，認(rèn)為“以誘使版權(quán)侵權(quán)為目的而提供設(shè)備，并已通過清楚的表述或者采取其他確定的步驟促使侵權(quán)發(fā)生，ISP應(yīng)當(dāng)就第三人導(dǎo)致的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而不用考慮產(chǎn)品本身的合法用途”，在此基礎(chǔ)上認(rèn)為 ISP的行為符合引誘侵權(quán)的要件——都不能認(rèn)為是對“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”本身的擴(kuò)充或發(fā)展，因?yàn)椤皩?shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”在提出之時(shí)即已限定了內(nèi)涵。

因此，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”不能代表技術(shù)中立原則，技術(shù)中立原則也不是并且不包含完整意義上的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”。只能說，技術(shù)中立原則包含了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”的中立性特征。雖然不能將索尼案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”直接等同技術(shù)中立原則，但將其看作技術(shù)中立原則的起點(diǎn)則是完全可行的，“起點(diǎn)”的意義在于真正意義上的技術(shù)中立原則開始引發(fā)——它已具有了判例法上的“影子雛形”，但既沒有在判例法上形成成熟的概念，亦沒有被立法所認(rèn)可。

（二）形成

事實(shí)上1988年美國國會頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）所提出的避風(fēng)港規(guī)則（ Safe Harbor Provisions） 才是現(xiàn)代意義上技術(shù)中立原則正式確立的標(biāo)志。DMCA為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的根據(jù)用戶的指令提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶指令存儲信息、信息定位等情形提供免責(zé)事由，使符合法定條件的ISP免于承擔(dān)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013修訂）第二十條至第二十三條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)自動接入和自動傳輸、自動存儲、提供信息存儲空間以及搜索和鏈接四種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)行為的不承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，也是對避風(fēng)港規(guī)則的借鑒。技術(shù)中立原則通過避風(fēng)港規(guī)則在立法上得以體現(xiàn)，它免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息的主動審查義務(wù)，使鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新與保護(hù)版權(quán)人的利益達(dá)到某種平衡。endprint

（三）限制

技術(shù)中立原則不意味著絕對的“中立”。避風(fēng)港規(guī)則雖然給予了ISP一定的責(zé)任限制，但不意味其可以在一切情況下都不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，如果ISP明知存在侵權(quán)行為、能根據(jù)明顯的事實(shí)或情況推斷得出其知道侵權(quán)行為的存在或在已發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息存在的情形下沒有及時(shí)進(jìn)行移除，則需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，使其無法再以技術(shù)中立原則進(jìn)行抗辯。實(shí)踐中，往往以“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”判斷ISP在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)爭議中的主觀狀態(tài)。DMCA將紅旗標(biāo)準(zhǔn)表述為當(dāng)侵權(quán)事實(shí)的存在已經(jīng)如鮮紅的旗幟一般在ISP面前飄揚(yáng)，若ISP仍然保持沉默如埋頭如沙子中的鴕鳥般視而不見，則應(yīng)認(rèn)定ISP知道或至少應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在。

此外，直接提供作品的行為會構(gòu)成直接侵權(quán)，而無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯(cuò)；為直接侵權(quán)提供幫助的行為，在具有明知或應(yīng)知的過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不再適用技術(shù)中立原則。

三、結(jié)語

如何將技術(shù)中立原則更完善地應(yīng)用于實(shí)踐仍需要探討。以技術(shù)中立原則作為基礎(chǔ)理念的“避風(fēng)港條款”，在適用時(shí)由于規(guī)定之初的不明確性，往往產(chǎn)生爭議，例如對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的法律定位認(rèn)識，對“通知-移除”機(jī)制實(shí)際效果的質(zhì)疑和適用局限等。此外，將DMCA的避風(fēng)港規(guī)則移植到我國版權(quán)法后，仍需要在整體上進(jìn)行法律條款的規(guī)整和梳理，使得無論是“避風(fēng)港”規(guī)則的適用還是技術(shù)中立性原則的體現(xiàn)都更具層次性和條理性。

注釋：

Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.， 464 U.S. 417 （1984）.

MGM Studios， Inc. v. Grokster， Ltd.， 545 U.S. 913 （2005）.

參考文獻(xiàn)：

[1]王洪、謝雪凱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任之現(xiàn)代展開——立法演進(jìn)、立法思想與理論基礎(chǔ).河北法學(xué).2013（7）.

[2]王遷.“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示.科技與法律.2004（4）.

[3]謝雪凱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視——以版權(quán)法與侵權(quán)法互動為視角.東方法學(xué).2013（2）.

[4]王遷.論“信息定位服務(wù)”提供者“間接侵權(quán)”行為的認(rèn)定.知識產(chǎn)權(quán).2006（1）.

[5]管育鷹.美國DMCA避風(fēng)港規(guī)則適用判例之研究.知識產(chǎn)權(quán).2013（11）.endprint