摘 要 制度設(shè)計由于其擴(kuò)展社會選擇方面的作用而非常重要，而擴(kuò)展選擇是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個最基本的目標(biāo)。教育通過對人力資本的改善使得個人“更有力量”，而同樣擴(kuò)展了選擇。不過，制度是資本與技術(shù)外的第三個關(guān)鍵因素。制度影響社會選擇是通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。制度設(shè)計影響機(jī)會選擇，為提供更有效率的組織經(jīng)濟(jì)活動的途徑而對發(fā)展做出貢獻(xiàn)，而這些途徑又通常導(dǎo)致立法基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整。

關(guān)鍵詞 制度設(shè)計 機(jī)會選擇 《民辦教育促進(jìn)法》 民辦教育

作者簡介：廖紅，華東政法大學(xué)2012級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向：憲法。

中圖分類號：D923.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.256

在過去的20多年中，民辦教育蓬勃發(fā)展，已經(jīng)成為中國教育事業(yè)不可缺少的一支力量。它對公辦教育在人才培育方面的市場供給不足提供了重要補(bǔ)充，對教育事業(yè)的貢獻(xiàn)不可低估，這再一次說明了市場力量的重要性。

然而，只是在最近，我們才開始系統(tǒng)性地了解這些經(jīng)濟(jì)力量是如何與社會中存在的法律制度和政治安排發(fā)生相互作用的。本文討論的是法律等制度設(shè)計和政治安排是如何影響民辦教育事業(yè)拓展的，以及影響未來中國教育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的。重點(diǎn)探討《民辦教育促進(jìn)法》修正案中關(guān)于民辦高等教育的公益性與營利性，法人地位的確立、如何平衡公平與效率的替代關(guān)系，找到最佳的平衡點(diǎn)，進(jìn)而保證民辦高等教育健康發(fā)展，從法律地位和經(jīng)濟(jì)地位進(jìn)行重新思考，以期對《民辦教育促進(jìn)法》修改案進(jìn)一步設(shè)計提供理論依據(jù)和分析框架。

一、 民辦教育存在的一些問題與看法

《民辦教育促進(jìn)法》及其《實(shí)施條例》已頒布和實(shí)行了多年，在實(shí)踐過程中遇到了前所未有的問題，其復(fù)雜性可能是當(dāng)初立法時沒有想到的，例如關(guān)于民辦學(xué)校的法人地位、民辦高等教育的公益性與營利性，從經(jīng)濟(jì)角度關(guān)于“合理回報”問題等一直在學(xué)者和政府部門以及辦學(xué)實(shí)體方面爭議不斷。對民辦高等教育的投資性質(zhì)、法律地位進(jìn)行法律和經(jīng)濟(jì)方面的雙重分析，這將為解決爭議特別是關(guān)于“營利性”和“非營利性”的困境提供理論指導(dǎo)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)最重要的成就也許是證明了受純粹自利動機(jī)驅(qū)使的個人能夠從交換中實(shí)現(xiàn)互利。借助于價格機(jī)制，這一交換過程可以擴(kuò)展到包容各種各樣的物品和勞務(wù)。但是互利的交換必須要求有一個好的制度規(guī)則來約束，只要按制度規(guī)則，就能各自獲得利益，否則就會受到巨大損失。但如果制度規(guī)則設(shè)計不好，就會出現(xiàn)制度規(guī)則導(dǎo)致的在交換中出現(xiàn)損害自己和社會的行為。

教育是一種排他性的準(zhǔn)公共物品。如果不劃分營利性和非營利性，而用“合理回報”這一模糊詞匯來進(jìn)行約束，民辦學(xué)校投資者就沒有動力把資金用于對教學(xué)的改善，并且可能通過說假話獲得收益。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，一個機(jī)制的最值得關(guān)注的特征有兩個，信息和激勵。機(jī)制的運(yùn)行總是伴隨著信息的傳遞，信息傳遞或者說信號就成為影響機(jī)制運(yùn)行成本的一個重要因素。要使機(jī)制有效運(yùn)行，最好的方式就是信號都是真的，沒有扭曲，這就可以減少成本。機(jī)制設(shè)計理論可以看作是博弈論和社會選擇理論的綜合運(yùn)用。

如果我們假設(shè)人們是按照博弈論所刻畫的方式行為的，并且我們設(shè)定按照社會選擇理論對各種情形都有一個社會目標(biāo)存在，那么機(jī)制設(shè)計就是考慮構(gòu)造什么樣的博弈形式，使得這個博弈的解就是那個社會目標(biāo)，或者說落在社會目標(biāo)集合里，或者無限接近于它。

教育立法必須謹(jǐn)慎，在立法時，不要忽視尋租活動的分析和治理，也不要忽視制度設(shè)計中所謂“合理回報”的危害性，否則會使得民辦教育的發(fā)展對經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)的努力收效甚微。

《民辦教育促進(jìn)法》是指導(dǎo)民辦教育發(fā)展的最重要法律制度，此次修正就是把“合理回報”導(dǎo)致的壞影響消弭掉。這里關(guān)鍵是明確營利性與非營利性學(xué)校的區(qū)分，并進(jìn)行有效的分類管理。要做到這一點(diǎn)，法人地位確立是關(guān)鍵。我國 建立法人制度相對比較晚，只是在1986年頒布、1987年施行的《民法通則》對法人作了專章規(guī)定以后，才開始建立法人制度。根據(jù)法人的設(shè)立宗旨和活動性質(zhì)《民法通則》把法人分為企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。這種傳統(tǒng)法人制度理論是對《民法通則》確立法人制度的反映，對于依法建立法人制度、規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序起到了積極指導(dǎo)作用 。

需要指出的是《民法通則》只將法人分為上述四類，現(xiàn)在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學(xué)校、醫(yī)院等日益增加，很難歸入《民法通則》劃分的四類法人。后來，國務(wù)院提出“民辦非企業(yè)”這一名稱，顯然也是臨時之舉，定義模糊。學(xué)者們眾說紛紜，霧里看花。有關(guān)民事主體以及法人分類，如何規(guī)定為好，需要進(jìn)一步研究。俗話說，名不正則言不順，言不順而事不立。民辦高校的法人地位不確定，立法效果就不可能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，所以明白清晰地確立民辦高校的法人地位對其健康發(fā)展十分關(guān)鍵。

通過上面分析可知，要想使民辦高校的發(fā)展真正符合社會要求，實(shí)現(xiàn)社會福利最大化，就要明白教育對一國發(fā)展的重要性，而法規(guī)的建立是規(guī)制教育市場的競爭和價格信號是否有效的準(zhǔn)則。

二、教育對國家發(fā)展戰(zhàn)略的影響分析

教育是一國發(fā)展的基本目標(biāo)，其本身進(jìn)步就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展追求的重要結(jié)果。教育對于實(shí)現(xiàn)生活的價值和意義尤其重要；它對于廣義的人類能力的拓展以及國家長期競爭能力均有重要意義，而這正是國家發(fā)展戰(zhàn)略的本義。我們國家這些年的快速經(jīng)濟(jì)增長，是吸收現(xiàn)代技術(shù)和知識推動經(jīng)濟(jì)競爭能力的結(jié)果。而塑造自主經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的能力過程中，教育起著關(guān)鍵的作用。同時，教育作為對增進(jìn)人力資本因素，在總生產(chǎn)函數(shù)中是一個重要的投入要素。教育既作為投入又作為產(chǎn)出的雙重角色，為其在一國發(fā)展戰(zhàn)略中賦予了核心地位。

如果說，教育事業(yè)在改革開放以來取得了真正巨大的進(jìn)步，這毫不夸張。盡管取得了這么突出的成就，目前我國教育方面仍然面臨巨大的挑戰(zhàn)。一般來說，教育與就業(yè)和收入是正相關(guān)關(guān)系，全面推進(jìn)小康社會建設(shè)，可以說最重要的是實(shí)現(xiàn)教育資源的平衡。不同教育水平下社會與私人收益和成本之間的重要差別以及這些差別對于教育投資戰(zhàn)略和國家發(fā)展戰(zhàn)略意義重大。由于教育資源分布的嚴(yán)重不平衡，教育可能會加劇不平等和貧困，難以實(shí)現(xiàn)小康社會這一目標(biāo)，必須引起國家政策制定者的高度關(guān)注。根據(jù)一些研究成果顯示，確實(shí)國家的教育質(zhì)量而非數(shù)量本身能最好地解釋有差異的薪金和個人生產(chǎn)力。這表明政府應(yīng)該花更多的精力來提高已有學(xué)校的質(zhì)量而非擴(kuò)張學(xué)校的數(shù)量，同時也表明單純靠政府的公辦教育不能解決質(zhì)量問題，因?yàn)楣W(xué)校缺少競爭活力。全球私立教育的革命充分說明，民間興學(xué)對教育發(fā)展的重要性，改善教育資源分布狀況，引進(jìn)新的教育模式，形成公立與私立教育之間的競爭，使教育百花齊放，百家爭鳴，防止千校一面。很明顯地可以得出結(jié)論：在教育領(lǐng)域，引進(jìn)民間資本興辦教育，對一國長期發(fā)展戰(zhàn)略至關(guān)重要，教育系統(tǒng)需要進(jìn)行徹底的改革。endprint

三、教育立法的機(jī)制設(shè)計與機(jī)會選擇

在任何經(jīng)濟(jì)社會中，不完善的制度設(shè)計鼓勵無效率和囚徒困境難題無解。制度設(shè)計當(dāng)初可能只是不適當(dāng)?shù)匾?guī)定了一些模糊規(guī)則，但是在其層次上，關(guān)于制度規(guī)制類型導(dǎo)致的機(jī)會選擇只要實(shí)行的時間足夠長，就可能引起自我無窮延續(xù)的制度安排中的那些扭曲。更嚴(yán)重的是，由該制度導(dǎo)致的尋租活動可能使得當(dāng)初的努力收效甚微；甚至造成提供公共物品部門的過分單一化，從而妨礙人們在組織制度創(chuàng)新方面的創(chuàng)造力的發(fā)揮；更嚴(yán)重的是，由于信號扭曲導(dǎo)致資源難以投到急需和收益率好的項(xiàng)目建設(shè)。

我國民辦高等教育普遍面臨兩大難題：一是實(shí)際能力與快速擴(kuò)張難以形成穩(wěn)定的發(fā)展速度；二是辦學(xué)過程難以用低投入帶來高質(zhì)量的人才產(chǎn)出方式來實(shí)現(xiàn)發(fā)展。前者涉及學(xué)校發(fā)展的動力支撐問題，后者是學(xué)校的經(jīng)營管理理念和效率的問題。動力支撐的困境最明顯的表現(xiàn)為辦學(xué)的資金在起初已經(jīng)形成了相當(dāng)規(guī)模的投資存量，但缺乏充足力量實(shí)施必需的后續(xù)追加投資，以維持原有投資的生產(chǎn)力及支撐原投資已形成的快速發(fā)展能力。關(guān)于經(jīng)營管理理念和效率問題，則表現(xiàn)在法律地位不明確造成投資的主體與管理主體辦學(xué)理念差異，從而導(dǎo)致無法吸引優(yōu)秀的人才加入形成穩(wěn)定的高質(zhì)量的教師隊(duì)伍；而效率表現(xiàn)在缺乏監(jiān)督，只注重數(shù)量而忽視質(zhì)量，導(dǎo)致國民無法認(rèn)可并且難以扭轉(zhuǎn)這種劣勢的現(xiàn)實(shí)上。這兩大難題目前仍然存在且難以解決，其原因何在？實(shí)際上主要原因來自于立法的機(jī)制設(shè)計和立法目的的不明確。要解決此問題也要從此入手。

關(guān)于《民辦教育促進(jìn)法》當(dāng)初出臺的草率之舉，以及由此帶來的爭議問題，在許多學(xué)者和專家的文章中可以找到，我不打算過多討論。這里只就立法機(jī)制和目的模糊導(dǎo)致的修正案前后幾個爭議大的問題，用上述理論進(jìn)行分析并說明可能帶來的后果。

第一，忽視了民辦高校的法人地位必須在法律上明確的重要性，忽視了對尋租活動的分析和治理，從而缺乏好的機(jī)制設(shè)計方案規(guī)制其健康發(fā)展。其結(jié)果尋租活動在土地審批和建校許可上大行其道，造成資源配置無效率，劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，使得當(dāng)初推動民辦教育發(fā)展的努力收效甚微。

第二，如果修正案對民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)仍然沒有給予明晰的法律界定，就會妨礙學(xué)校在組織制度創(chuàng)新方面的創(chuàng)造力的發(fā)揮。在民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)不明晰情況下，投資者和管理者就會缺乏從教學(xué)和科研方面推動其發(fā)展壯大的動機(jī)，教師和管理者為自身發(fā)展的努力也可能因遭到上層的反對而失??；加之由于缺乏法律的保護(hù)而導(dǎo)致一些優(yōu)良的學(xué)校無法進(jìn)一步發(fā)展而中途夭折。更無法與公辦學(xué)校形成競爭的局面，不利于教育事業(yè)的多樣化發(fā)展。

第三，立法機(jī)關(guān)未搞清立法的基本問題而急于出臺立法，立法機(jī)制缺乏明晰的設(shè)計，使得自身對法律的理解和釋義自相矛盾 。如果立法者當(dāng)初急于立法出于無意，應(yīng)該在法案修正時及時糾正；如果是出于有心，將會帶來尋租和腐敗的嚴(yán)重后果，使民辦高校發(fā)展陷入危險的路徑依賴。例如在《民辦教育促進(jìn)法》第2條、第46條、50條、51條、第59條第2款以及附則第66條等法條模糊，釋義自相矛盾 。由于立法動機(jī)不明確，特別是對民辦高校管理體制沒有明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致民辦高校管理權(quán)力過于集中，使得決策失誤太多和效率觀念淡漠。由于機(jī)制設(shè)計的缺陷，一方面使得投資者過分干預(yù)學(xué)校的管理，助長不負(fù)責(zé)任和辦事不求效率的官僚主義作風(fēng)；另一方面由于投資者對管理者的過多干預(yù)，甚至出現(xiàn)投資者取代管理者做出學(xué)校發(fā)展規(guī)劃的選擇情形。在這樣的決策環(huán)境中，即使國家從政策上給予大力支持以提高民辦教育發(fā)展和改善教育質(zhì)量的良好動機(jī)，其結(jié)果也必然是事與愿違的。

第四，立法機(jī)制設(shè)計而導(dǎo)致的制度不完善，使得立法修正時，多種意見這一信號缺乏有效的反應(yīng)中樞。 由于各方利益的糾結(jié)，分類管理確定不下來。由于營利性和非營利性分類管理的法律銜接問題，使得教育投資者難以抉擇，這樣一來，一方面會使投資決策所產(chǎn)生的結(jié)果違背其本來的意圖；另一方面也可能帶來投資的負(fù)外部性大大超過正的投資所帶來的民辦教育健康發(fā)展的投資收益。

以上這些問題所導(dǎo)致的立法失誤，本來可以在立法前進(jìn)行仔細(xì)的機(jī)制設(shè)計中避免的。因此，在教育修正案再次立法之前，通過機(jī)制設(shè)計讓各方說出真實(shí)想法——說真話。進(jìn)一步明確立法目的，讓立法的規(guī)制約束使投資者選擇教育事業(yè)最優(yōu)化發(fā)展方向，這樣才能使民間資金投資教育事業(yè)得到有效發(fā)揮。

四、結(jié)論

我們一直在思考選擇的條件，也一直在識別對人類社會中制度設(shè)計與安排的分析所進(jìn)行的啟發(fā)式研究要素。啟發(fā)式研究要素涉及到環(huán)境因素，它們被放置在關(guān)系的結(jié)構(gòu)之中，在文化環(huán)境與法定秩序和擁有共同理解的命運(yùn)共同體有關(guān)，這也構(gòu)成了選擇的一部分。

在這里，我們的研究所要做的是，我們可以用特殊的聚焦點(diǎn)“穿透”社會現(xiàn)象而不是越來越“遠(yuǎn)離”它，我們在研究一國的問題時，盡管所有選擇——行動情況都將受到文化、習(xí)慣和國情特殊性的界定，但是，在開放的世界中，人們的文化是相互影響和可以借鑒的。這是因?yàn)?，我們可以通過假設(shè)：普遍適用于人類本性又普遍適用于人類社會，并且人們都渴望存在的典型社會環(huán)境，把它們在文化上和社會上的特定情況并列起來進(jìn)行多種文化間的比較，吸收不同國家在相同或相似情況中的成功經(jīng)驗(yàn)，這樣，特定的分析就可用于更普遍的多種文化間的比較，取長補(bǔ)短，互為借鑒和補(bǔ)充，才能避免風(fēng)險和減少混亂。

因此，無論是作為立法者，還是觀察者，共同面臨的選擇條件需要被作為人類社會中擴(kuò)大了的選擇領(lǐng)域而重新思考。

注釋：

[美]丹尼斯C·繆勒著. 楊春學(xué)譯.公共選擇理論.中國社會科學(xué)出版社.1999.13-23.

一般認(rèn)為，法人制度肇始于羅馬法，在羅馬法中，有關(guān)法人人格的理念主要體現(xiàn)在“團(tuán)體”之類的組織中，“為了形成一個真正的團(tuán)體，即具有法律人格的團(tuán)體，必然有數(shù)人（至少為三人）為同一合法目標(biāo)而聯(lián)合并意圖建立單一主體的人。”羅馬法中對“團(tuán)體”之法律人格的賦予，被認(rèn)為是民法理論研究和制度設(shè)計中最富想象力和技術(shù)性的創(chuàng)造。

資料來源：百度百科，法人 （法律概念）http：//baike.baidu.com。

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