鄭新穎，王端端

(1.廈門海事法院 寧德法庭，福建 寧德 352100；2.廈門海事法院 海事庭，福建 廈門 361000)

鄭新穎，王端端．外派海員基本權(quán)益與外派行業(yè)生存利益的博弈與平衡——以外派海員“社會福利費”為線索[J]．中國海商法研究，2017，28(3)：68-75

外派海員基本權(quán)益與外派行業(yè)生存利益的博弈與平衡
——以外派海員“社會福利費”為線索

鄭新穎1，王端端2

(1.廈門海事法院 寧德法庭，福建 寧德 352100；2.廈門海事法院 海事庭，福建 廈門 361000)

在中國法律框架下，由于外派機構(gòu)的強制性介入，外派海員勞務(wù)實踐中存在多個合同關(guān)系，當(dāng)力量懸殊各方博弈后呈現(xiàn)在不同合同中的同一客體出現(xiàn)了不同歸屬時，面對海員基本權(quán)益保障與外派服務(wù)行業(yè)生存間的平衡，司法應(yīng)作出怎樣的回應(yīng)？從審判實踐中發(fā)現(xiàn)的問題入手，立足海員外派實踐中的合同關(guān)系和法律規(guī)制，剖析博弈各方的立場角度和供需現(xiàn)實，探討外派海員勞務(wù)合同中“社會福利費”的法律定性問題，并提出相應(yīng)的對策和建議。

外派海員；外派機構(gòu)；境外船東；社會福利費；管理費

在中國，船員不能直接與境外船東簽訂勞務(wù)合同，境外船東招用中國船員必須借助船員外派機構(gòu)的幫助①參見《中華人民共和國船員服務(wù)管理規(guī)定》(簡稱《船員服務(wù)管理規(guī)定》)第22條、《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》(簡稱《海員外派管理規(guī)定》)第13條。。由于船員外派機構(gòu)的介入，加之介入模式的不同，中國外派海員的勞務(wù)合同糾紛呈現(xiàn)出復(fù)雜化、多樣化的特點。在合同責(zé)任主體、法律適用及海員人身傷亡賠償?shù)缺粡V泛討論關(guān)注的問題之外，一個關(guān)乎外派海員基本權(quán)益保障及外派服務(wù)行業(yè)生存的問題在司法及學(xué)術(shù)界尚未引起重視。當(dāng)外派海員勞務(wù)實踐中涉及的不同合同對“社會福利費”這一客體的歸屬作出了不同的約定時，面對海員基本權(quán)益保障與外派服務(wù)行業(yè)生存間的博弈，司法應(yīng)如何解讀才能更好地保護并平衡各方權(quán)益？

一、問題的提出

(一)案情概要①當(dāng)事人名稱均為化名。實際案情中多份合同存在細節(jié)差異，且案件事實時間跨度大，又涉及諸多事實的查明及證據(jù)的認定，因此為方便文章討論，案件概要僅概括與文章主旨相關(guān)的事實框架，并設(shè)定一種關(guān)系模式展開討論。文章不代表合議庭意見。

陳海于1989年被山水國際合作有限公司(簡稱山水公司)招聘為海員并外派至新加坡星洋船務(wù)公司(簡稱星洋公司)擔(dān)任水手。1989年至2014年間，陳海與山水公司先后簽訂了20份期限不同的《海員外派合同》，合同約定了船員工資金額，并約定船東支付的外派海員勞務(wù)費的分配按山水公司規(guī)定執(zhí)行，雙方還簽訂了備忘錄明確船員工資組成，其中不含社會福利費(social welfare)。與此同時，每次上船前，山水公司均向陳海提供一份蓋有公司印章的船員薪水單，并讓其簽字后交給船長。薪水單上列明了船員工資構(gòu)成，其中包含家匯款(由山水公司支付)、船領(lǐng)薪(由船東支付)以及社會福利費(未實際支付)，薪水單工資總額大于《海員外派合同》中的工資金額。星洋公司與山水公司簽訂《船員配員協(xié)議》，約定山水公司為其提供所需船員，星洋公司按每人每月40美金的固定標(biāo)準(zhǔn)支付給山水公司作為船員工資及證件辦理之外的費用，同時在合同附件中列明不同級別船員工資，船員凈工資加社會福利、保險和稅費等構(gòu)成船員毛工資，由山水公司負責(zé)相關(guān)管理事宜。2014年陳海以靈活就業(yè)參保人員身份辦理退休手續(xù)。后陳海以山水公司從其工資中扣除社會福利費，但未為其繳納社保為由向海事法院提起訴訟，請求判令山水公司返還社會福利費。

(二)詞條解析

何為“社會福利費”？它是否等同于社會保險費？社會保險包括基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險及生育保險，是指國家通過立法強制實行的，確保勞動者在年老、疾病、失業(yè)、工傷和生育等情況下獲得物質(zhì)幫助的社會保障制度。案例中陳海并非要求山水公司為其繳納社會保險，而是主張返還社會福利費。且山水公司為與其簽訂了長期勞務(wù)合同的船員繳納了社會保險，但社會福利費亦不作為工資發(fā)放?？梢姡T外派合同雙方均不將社會福利費視為社會保險費。筆者認為，海員外派語境下的社會福利費和國內(nèi)勞動合同語境下的社會保險等福利費不能簡單地劃等號。

社會福利費的內(nèi)涵并非如其名稱一般一目了然。在分析不同合同關(guān)系，探討社會福利費的應(yīng)然歸屬前，不得不提的是外派海員服務(wù)行業(yè)里的一條“潛規(guī)則”。通常，境外船東與外派機構(gòu)簽訂的是集體雇傭合同，支付的金額體現(xiàn)的是船東總的雇傭成本，包含少量代理費或管理費及船員工資等，并約定由外派機構(gòu)負責(zé)管理支配。外派機構(gòu)與不同船員簽訂外派勞務(wù)合同約定工資金額，并將差額作為外派機構(gòu)的綜合費用，覆蓋外派海員管理服務(wù)費、培訓(xùn)費、國家規(guī)定的相關(guān)稅金及公司自有海員社會保險等開支，而這個差額的一大部分正是以社會福利費或其他費用等名目體現(xiàn)在交給船東的船員薪水單上。

二、法律關(guān)系的梳理以及禁止性規(guī)定的介入

(一)法律關(guān)系梳理

通常情況下，一國海員要到懸掛另一國家或地區(qū)船旗的船舶上工作可以通過三種途徑：(1)海員直接與境外船東簽訂勞動合同；(2)社會閑散海員通過海員外派機構(gòu)外派到境外船東的船上工作；(3)外派機構(gòu)安排其自有船員到境外船東的船上工作。在中國，第一種模式是被禁止的。《海員外派管理規(guī)定》第13條規(guī)定，境外企業(yè)、機構(gòu)在中國境內(nèi)招收外派海員，應(yīng)當(dāng)委托海員外派機構(gòu)進行。外國駐華代表機構(gòu)不得在境內(nèi)開展海員外派業(yè)務(wù)。因此，在中國的海員外派實踐中，存在三個法律關(guān)系：海員與外派機構(gòu)的關(guān)系，外派機構(gòu)與境外船東的關(guān)系，境外船東與海員的關(guān)系。另外，根據(jù)該規(guī)定第24條，海員外派機構(gòu)為海員提供海員外派服務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證外派海員與該外派機構(gòu)、境外船東、中國航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位三者之一簽訂勞動合同。因此根據(jù)海員勞務(wù)合同簽訂主體的不同，會產(chǎn)生不同的法律關(guān)系，具體如圖1所示。

因篇幅所限，文章將鎖定所涉案例中的勞動關(guān)系模式展開討論，并且也不會對適用的具體案由及構(gòu)成要件作詳細分析，僅從此種外派模式下，海員主張“社會福利費”是否具有合同或法律依據(jù)這一角度進行探討。

圖1 三方關(guān)系示意圖

案例中，陳海是作為社會閑散海員通過與外派機構(gòu)簽訂多份海員外派合同不定期到境外船東的船上工作的，其與境外船東并未簽訂勞務(wù)合同，山水公司也未促使境外船東與陳海簽訂勞務(wù)合同。此種情況下，海員與外派機構(gòu)之間形成勞動關(guān)系①參見最高人民法院(2011)民申字第1244號案件。。主流觀點認為他們之間是特別的勞務(wù)派遣合同。而他們之間簽訂的備忘錄可以視為勞動合同的補充協(xié)議。而船員薪水單雖然有外派機構(gòu)的蓋章及船員的簽名，但是海員本身并不持有該薪水單，而是將該單據(jù)轉(zhuǎn)交給外國船舶的船長，并憑此支取船領(lǐng)工資。因此，從其制作的初衷以及當(dāng)事人的操作慣例來看，船員薪水單并非海員與外派機構(gòu)間的新合同或補充協(xié)議。而社會福利費是體現(xiàn)在船員薪水單中的，海員外派合同中的工資金額與薪水單上的工資總額也是相左的。陳海無法依據(jù)其與山水公司間的勞動合同來主張這筆社會福利費。

另一方面，山水公司與新加坡船東簽訂船員配員協(xié)議，為其提供海員，換取包含船員工資在內(nèi)的對價。該合同其實質(zhì)是雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，基于意思自治原則而簽訂的普通民事合同，并受到合同準(zhǔn)據(jù)法中關(guān)于勞動法律法規(guī)及有關(guān)國際公約的制約。船員配員協(xié)議中列明了社會福利費等費用，并作為境外船東雇用船員總成本的組成部分，由山水公司負責(zé)支配?？紤]到合同相對性原則，陳海依然無法向新加坡船東主張社會福利費。

盡管陳海與新加坡船東之間未直接簽訂合同，但接受外派后到其所屬船舶上履行勞動義務(wù)，其與境外船東之間存在事實上的雇傭關(guān)系。[1]可即便如此，陳海與新加坡船東之間并未就社會福利費這一具體費用的歸屬作出約定。那么，能否將船員薪水單視為他們之間的協(xié)議呢？船員薪水單只有船員的簽字，沒有船東的公章或船章，待船員交給船長后自己便不再持有，船員與船東之間長期以來的給付實踐也僅限于薪水單上的船領(lǐng)薪部分。因此，很難說陳海可以依據(jù)船員薪水單向船東主張社會福利費。

(二)禁止性規(guī)定的介入

那么，海員向外派機構(gòu)主張返回社會福利費是否具有法律上的依據(jù)呢？如前所述，雖然繳納社會保險費是用人單位的法定義務(wù)，但是外派海員服務(wù)實踐中的社會福利費等費用并不等同于國內(nèi)法傳統(tǒng)意義上的社會保險費用。海員和外派機構(gòu)也不把該費用視為社會保險費。因此，社會福利費的歸屬取決于法律上是否存在禁止性規(guī)定。

首先，《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)第60條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。然而，最高人民法院在金遠航運有限公司與王美金、張興旺海上人身損害賠償糾紛一案中認為，《勞動合同法》所調(diào)整的勞務(wù)派遣關(guān)系應(yīng)為境內(nèi)用人單位、用工單位和勞動者三方之間的關(guān)系②參見最高人民法院(2014)民申字第763號民事裁定書。，換句話說，在外派海員的特殊勞務(wù)派遣模式下，由于境外船東的介入，《勞動合同法》中關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定并不適用。

其次，2008年7月交通運輸部發(fā)布的《船員服務(wù)管理規(guī)定》第18條第3款規(guī)定：“船員服務(wù)機構(gòu)不得克扣船員用人單位、船員用工單位按照船舶配員服務(wù)協(xié)議支付給船員的勞動報酬。”交通運輸部于2011年3月發(fā)布，2016年修訂的《海員外派管理規(guī)定》第31條要求海員外派機構(gòu)不得因提供就業(yè)機會而向外派海員收取費用，也不得克扣外派海員的勞動報酬。同時，第45條又規(guī)定海員外派機構(gòu)在提供外派服務(wù)時重復(fù)或者超過標(biāo)準(zhǔn)收取費用，由海事管理機構(gòu)給予相應(yīng)處罰?？v觀這三個條款，可以總結(jié)為海員外派服務(wù)機構(gòu)不得克扣按船舶配員服務(wù)協(xié)議支付的勞動報酬，或因提供就業(yè)機會而收費，但在提供外派服務(wù)時可以有合法收費，只是不可重復(fù)或超標(biāo)收取。然而，如何理解“按船舶配員服務(wù)協(xié)議支付的勞動報酬”？具體金額應(yīng)按照船員的凈工資還是毛工資確定？此外，何為“因提供就業(yè)機會而收費”？哪些為合法收費？這些似乎并不明確。

再次，2012年8月施行的國務(wù)院《對外勞務(wù)合作管理條例》第25條規(guī)定：“對外勞務(wù)合作企業(yè)向與其訂立服務(wù)合同的勞務(wù)人員收取服務(wù)費，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院價格主管部門會同國務(wù)院商務(wù)主管部門制定的有關(guān)規(guī)定。對外勞務(wù)合作企業(yè)不得向與其訂立勞動合同的勞務(wù)人員收取服務(wù)費?！睋Q言之，外派機構(gòu)與海員簽訂服務(wù)合同的可以依規(guī)收費，簽訂勞動合同的不得收取服務(wù)費。

最后，2016年11月12日對中國正式生效的《2006年海事勞工公約》(簡稱MLC 2006)規(guī)定：“海員招募或安置費用、為海員提供就業(yè)的費用或其他收費不得直接或間接、全部或部分由海員承擔(dān)，海員取得國家法定體檢證書、國家海員服務(wù)簿、護照或其他類似個人旅行證件的費用除外，但不包括簽證費，簽證費應(yīng)由船東負擔(dān)”①參見MLC 2006標(biāo)題一、規(guī)則1.4、標(biāo)準(zhǔn)A1.4、第5條b項。。可以說，MLC 2006作為國際勞工組織(ILO)框架下，經(jīng)政府、船東和海員三方取得共識后締結(jié)的旨在保護海上勞動者的“權(quán)利法案”，對成員國海員外派機構(gòu)向海員收取費用作出了除證件費用收取外的全面、嚴格的禁止。

值得注意的是，MLC 2006去年底才在中國生效，而中國國內(nèi)關(guān)于外派機構(gòu)對海員收費的規(guī)定又存在規(guī)則沖突、規(guī)定不明及區(qū)分合同性質(zhì)對待等情況。對于早期簽訂的海員外派合同，并沒有明確的禁止性規(guī)定。

三、外派行業(yè)生存VS海員權(quán)益保護

(一)外派機構(gòu)視角

事實上，外派機構(gòu)向海員收取費用的主要法律依據(jù)正是1997年1月1日實施的財政部、外經(jīng)貿(mào)部《對外經(jīng)濟合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補充規(guī)定》第4條規(guī)定：

“對于在派出期間與原工作單位仍保持勞動合同關(guān)系的外派勞務(wù)人員，企業(yè)可以向其收取服務(wù)費(即管理費和手續(xù)費)，原工作單位可以從服務(wù)費中提取補償費。服務(wù)費總額不得超過勞務(wù)合同工資(扣除駐在國應(yīng)繳納的個人所得稅，以下同)的25%。補償費提取的比例由企業(yè)與原工作單位商定。

對于無工作單位或在派出期間與原工作單位脫離勞動合同關(guān)系的外派勞務(wù)人員，企業(yè)收取的服務(wù)費不得超過勞務(wù)合同(指企業(yè)與勞務(wù)人員簽訂的外派期間的合同，下同)工資的12.5%。

對于與企業(yè)具有勞動合同的外派勞務(wù)人員，企業(yè)收取的服務(wù)費不得超過勞務(wù)合同工資的25%。”

在早期，特別是在MLC 2006還沒有對船東國家生效的時候，船員配員協(xié)議及海員外派合同中都明確了外派機構(gòu)可以向海員收取管理費。而且值得注意的是，盡管上述規(guī)定的生效時間是在20世紀(jì)90年代，但在2004年廢止該規(guī)定中關(guān)于收取履約保證金的規(guī)定時，有關(guān)收取服務(wù)費的條款還是被保留下來了。公約生效后，部分外國船東為了履約需要，在船員配員協(xié)議中以社會福利費等費用的形式取代了原本的管理費。而中國外派機構(gòu)僅依靠每名船員每月幾十美金的代理費根本不足以涵蓋其管理成本開支。例如，船東需要一名特定崗位的船員，而一個名額的招收需要面試十幾個船員，并且是到外地面試，這些成本都需要外派機構(gòu)來承擔(dān)。此外，海員是高風(fēng)險職業(yè)，當(dāng)外派海員出現(xiàn)人身傷亡時，外派行業(yè)的風(fēng)險成本將直線飆升。船員服務(wù)企業(yè)和大部分外派機構(gòu)都是依法成立的公司，作為追求利潤的經(jīng)濟實體，外派行業(yè)為了生存不可能主動放棄這部分費用。

其次，根據(jù)意思自治和契約自由原則，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，外派機構(gòu)和外派海員有權(quán)通過自由協(xié)商，以自己的真實意志來設(shè)立他們之間的民事法律關(guān)系，自由決定彼此的權(quán)利與義務(wù)。外派機構(gòu)和外派海員在他們一直以來的合同及實踐

慣例中均未約定或?qū)嶋H支付社會福利費等費用。并且，為了進一步明確這一合意，外派機構(gòu)和海員還專門簽署了備忘錄，列明海員工資構(gòu)成。因此，海員對其具體工資數(shù)額是有明確合同預(yù)期的。事實上，在上文案例中，原告陳海也是主張其在起訴前幾年才得知被告山水公司一直以來都扣取了社會福利費。因此，外派海員向外派機構(gòu)主張合同之外的社會福利費等費用不符合意思自治及契約自由原則。另外，從普通法角度看，在合同訂立并且履行完畢后，再主張其他費用，也違反了禁止反言(equitable estoppel)的原則。

再次，中國海員存在一個不容忽視的短板——英語。相較于菲律賓、印度等主要海員輸出國的海員而言，中國海員的英語閱讀及溝通能力普遍比較低。境外船東聘用中國海員的原因除了中國海員吃苦耐勞等優(yōu)勢外，還存在著商業(yè)成本較低的優(yōu)勢。盡管境外船東們?yōu)榱藵M足國際公約以及ITF(國際運輸工人聯(lián)盟)關(guān)于船員最低工資標(biāo)準(zhǔn)的要求，在薪水單及船舶配員協(xié)議等對外檢查的文件上體現(xiàn)了社會福利費及較高的工資總額，但是由于中國尚不承認ITF，外派機構(gòu)可以通過降低管理費，并扣取社會福利費等費用作為管理費的方式降低中國海員工資，增加應(yīng)聘上的競爭力。

最后，在現(xiàn)有社會經(jīng)濟和法律條件下，如果通過司法裁判認定外派機構(gòu)無權(quán)收取社會福利費等費用，通過個案突然打開了這一道“閥門”，隨之而來的追索社會福利費等類似費用的訴訟洪流很可能會擊垮整個外派行業(yè)。而在外派機構(gòu)法定介入外派海員勞務(wù)關(guān)系的現(xiàn)有模式下，外派行業(yè)的凋零也會導(dǎo)致外派船員的失業(yè)，從而影響外派行業(yè)及外派海員兩個群體的發(fā)展①當(dāng)然，在文中的個案中，由于時間跨度長達二十多年，外派機構(gòu)還可能以超過訴訟時效及新法不可溯及既往為由拒絕社會福利費的支付。。

(二)外派海員視角

另一方面，從外派海員視角出發(fā)，艱苦的海上工作環(huán)境使外派海員面臨著身體素質(zhì)和心理素質(zhì)的雙重考驗，他們比許多陸上勞動者更需要保護。外派海員獲得社會福利費的正當(dāng)性至少可以從三個方面闡釋。

第一，外派機構(gòu)扣取高比例管理費及社會福利費等費用是特定歷史背景下形成的勞務(wù)慣例，在新的歷史時期應(yīng)被摒棄。海員外派起源于1979年的改革開放，當(dāng)時國家為了擴大就業(yè)機會，開拓勞務(wù)市場，鼓勵對外勞務(wù)輸出。同時海員外派也給國家創(chuàng)造了外匯收入，具有創(chuàng)匯的功能。早年間外派海員的家屬薪遠遠高于船領(lǐng)薪就是最直接的證明。因此，1997年實施的財政部、外經(jīng)貿(mào)部《對外經(jīng)濟合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補充規(guī)定》也是為了適應(yīng)中國改革開放初期建立社會主義市場經(jīng)濟體制的需要。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，時代的進步，國際海員的地位不斷得到提升，以往的立法已經(jīng)無法體現(xiàn)當(dāng)前外派海員勞務(wù)合同的國際性和開放性等特點?！洞瑔T服務(wù)管理規(guī)定》《海員外派管理規(guī)定》《對外勞務(wù)合作管理條例》等規(guī)定都逐漸體現(xiàn)出對海員更加保護的傾向，在新的歷史時期，根據(jù)已經(jīng)對中國生效的MLC 2006，外派機構(gòu)若再以任何形式，扣取任何比例的辦證之外的費用，都將造成對公約的違反。

第二，作為與外派機構(gòu)或船東簽約的勞動者，外派海員屬于弱勢群體，在契約雙方力量不對等的情況下，外派海員并不存在真正的契約自由。一方面，外國船東往往實力雄厚，而中國法律要求船員服務(wù)機構(gòu)至少具有500萬以上的注冊資本才有可能獲得外派資質(zhì)。另一方面，海員作為個人并沒有太多討價還價的能力和資本。長期以來，特別是在MLC 2006施行之前，在離岸環(huán)境下長時間工作的海員面對的是惡劣的工作環(huán)境、船東與船員服務(wù)機構(gòu)的剝削和極高的生命安全風(fēng)險。在自由船員數(shù)量不斷增長、中國海員低級別船員比例居高的情況下更是如此。根據(jù)中國海事局2014年6月公布的中國海員信息，2013年中國外派海員中水手、機工及其他海員(即服務(wù)員、廚工)占了中國外派海員總?cè)舜蔚?0.7%。[2]在合同雙方地位及談判能力懸殊的情況下，適用意思自治和契約自由原則其結(jié)果只會保障地位較高或締約能力較強的當(dāng)事人的意思自治，忽視甚至損害弱者的真實權(quán)利保護需求。

第三，從長遠看，社會福利費繼續(xù)歸屬外派機構(gòu)也將不利于海員行業(yè)和外派行業(yè)的發(fā)展。盡管扣取社會福利費或其他費用是外派服務(wù)行業(yè)內(nèi)較為普遍的現(xiàn)象，但是不同的外派機構(gòu)存在經(jīng)濟實力及締約能力上的懸殊，當(dāng)一個海員具有較高的素質(zhì)與能力的時候，必然會選擇更優(yōu)待船員的外派機構(gòu)和境外船東，甚至轉(zhuǎn)向薪資更高或更穩(wěn)定的陸上行業(yè)。而隨著中國城鎮(zhèn)化的進一步發(fā)展，許多陸上工作崗位盡管辛苦卻也能夠獲得與海員相當(dāng)?shù)男劫Y，同時又不必經(jīng)受海上漂泊的心理壓力和人身安全風(fēng)險，低級別船員也可能轉(zhuǎn)向陸上崗位尋找相對心儀的工作。因此，從長遠角度看，將社會福利費納入海員工資不僅有利于海員的權(quán)益保護，或許也更有利于外派服務(wù)行業(yè)的長遠發(fā)展。

四、“社會福利費”問題的社會學(xué)透視

社會福利費一方面是外派服務(wù)機構(gòu)的重要收入來源，另一方面又關(guān)系著外派海員的基本權(quán)益。無論從外派機構(gòu)立場，亦或從外派海員的角度，社會福利費都有歸其所有的正當(dāng)性和現(xiàn)實性。在海員外派勞務(wù)實踐中，社會福利費等費用的歸屬取決于境外船東、外派機構(gòu)、海員三方博弈的結(jié)果。因此探究社會福利費的應(yīng)然歸屬離不開剖析三方既有合同框架模式形成的本質(zhì)原因，即船東、外派機構(gòu)、海員三方之間的供需現(xiàn)實，具體如圖2所示。

圖2 三方供需關(guān)系示意圖

(一)海員與外派公司

中國是海員大國，中國海員人數(shù)占世界海員總數(shù)的三分之一。截至2015年底，中國共有注冊船員約137萬人，其中國際航行船舶船員約47萬人，沿海航行船舶船員約17萬人。2015年，中國外派海員133 326人次，同比增長7.28%①參見交通運輸部《2015年中國船員發(fā)展報告》。。外派海員是中國對外勞務(wù)輸出的主要群體。而根據(jù)中國法律規(guī)定，所有的海員都必須經(jīng)過外派機構(gòu)才能到外輪上就職。這就造成了海員對外派公司的依賴。盡管從理論邏輯上看，外派機構(gòu)生存的基礎(chǔ)是海員，沒有海員，外派機構(gòu)的經(jīng)營將無從談起；但從現(xiàn)實操作層面上看，外派機構(gòu)通常有一定數(shù)量的自有船員，還有很多相對固定的自由船員，而海員個人的就業(yè)生存意愿注定強過機構(gòu)的生存意愿。而且外派海員行業(yè)的特殊性決定了海員的工作證件需要交由外派機構(gòu)管理，以符合按時辦理不同證件及行政檢查等需要。因此，零散的海員相較于具有一定資本的外派機構(gòu)注定是前者的依賴性更強。

在海員與外派機構(gòu)間，供需的不平衡導(dǎo)致了海員利益保障的薄弱。這個問題在自由海員、低級別海員中尤其突出。實踐中，外派機構(gòu)通常都會按時、足額給自有海員、高級別海員繳納醫(yī)保社保等費用，即便扣取了包括他們在內(nèi)的所有海員的社會福利費，但從實際效果上看，對機構(gòu)自有船員和高級別海員而言，這些錢最后也落到了實處。但是越來越多的海員因為擇業(yè)的靈活性、或是自身條件的限制等種種原因成為了自由海員。他們的社保等福利往往被忽略。另外，中國高級海員的工資并不低于外國高級海員工資，而低級別海員的工資卻往往低于國際平均水平。為了保證運營成本，獲取利潤，低級別海員、自由海員的社會福利費被外派機構(gòu)扣取后也會因為平衡機構(gòu)自有海員和高級海員工資福利以及海員體檢、培訓(xùn)等支出而被犧牲掉。[3]

(二)外派機構(gòu)與境外船東

盡管在與海員的關(guān)系中外派機構(gòu)是相對強勢的一方，但是與境外船東相比較，外派機構(gòu)同時又是弱勢的一方。外派機構(gòu)在海員外派勞務(wù)實踐中具有雙重身份。首先，外派機構(gòu)起著不同程度的中間作用，將國內(nèi)勞務(wù)提供者與境外勞務(wù)需求者連接起來。截至目前，全國共有215家具有外派資質(zhì)的海員外派機構(gòu)。[4]加上不具備外派資質(zhì)的船員服務(wù)企業(yè)，這個數(shù)量更加龐大。為了獲取競爭優(yōu)勢，不少外派機構(gòu)會壓低價格吸引境外船東與自己簽約。而境外船東，特別是在航運業(yè)低迷的情況下，承受不起過高的船員工資成本，自然愿意開源節(jié)流，在滿足MLC 2006及ITF最低工資標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將社會福利費等費用作為雇傭成本的一部分體現(xiàn)在其與外派機構(gòu)的船員配員協(xié)議中。同時，為了方便管理，更為了減少法律糾紛，他們往往會在合同中約定由外派機構(gòu)保證外派海員的勞務(wù)合同滿足國內(nèi)法律強制性規(guī)定，否則由外派機構(gòu)擔(dān)責(zé)。

外派機構(gòu)的收入來源雖然離不開海員外派這個基礎(chǔ)，卻是由境外船東對其進行支付，這很容易導(dǎo)致外派機構(gòu)在理所當(dāng)然地扣取代理費甚至社會福利費等費用的同時，卻忘了自己的另一重身份——為海員提供就業(yè)機會、社會保障，使之不受境外船東侵犯的海員權(quán)益保障者。而這卻正是國家強制要求外派機構(gòu)介入海員外派勞務(wù)關(guān)系的重要因素。

(三)境外船東與海員

實踐中，境外船東與外派海員之間往往沒有直接的合同關(guān)系，他們之間幾乎沒有合同談判的發(fā)生。但處在實質(zhì)供需關(guān)系的兩端，境外船東和外派海員有著千絲萬縷的聯(lián)系，也影響著海員外派勞務(wù)實踐中兩份合同的條款和博弈三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一方面，相較于中國大陸的船舶，中國海員更傾向去外輪就職，特別是到香港、臺灣、新加坡等亞洲境外船東所屬的船舶上工作。[5]因為中國海員語言上的短板決定了他們更傾向于鎖定這些國家及地區(qū)的船東。中國海員向外輪提供勞動力的愿望來自于外輪較高的工資待遇和工作環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)以及海員就業(yè)的壓力。由于不存在外輪自有中國海員的情況，外派海員特別是自由海員需要不停地登輪工作，才能獲得收入上的保障。

另一方面，在航運業(yè)持續(xù)不景氣的情況下，外國船東特別是亞洲船東也承受不起太高的工資成本。而且作為追逐利潤的商業(yè)主體，境外船東都盡可能地壓低船員工資。為了避開ITF關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制，境外船東在他們與外派機構(gòu)的合同中往往會將部分管理費用以社會福利費、稅費等費用的形式納入到船員工資總額之中。他們關(guān)注更多的不是工資結(jié)構(gòu)，而是在滿足國際公約行業(yè)慣例的前提下雇傭不同國家和地區(qū)的船員，以降低運營成本。一定程度上，社會福利費等費用是境外船東為了符合國際公約而用的口袋詞匯，至于口袋里的費用實際作何使用，境外船東并不在意。

五、意見建議

首先，尊重歷史和法律規(guī)定，區(qū)分不同歷史時期的矛盾糾紛作出公平公正的處理。對于在2008年《船員服務(wù)管理規(guī)定》出臺前收取的社會福利費等費用，新法不再溯及既往。盡管海員作為弱者權(quán)利需要保護，但是參照《勞動合同法》第97條的精神，也可以得出該規(guī)定不溯及既往的結(jié)論。畢竟法律在強調(diào)保護弱者的同時也要尊重公平原則。在2016年MLC 2006生效之后，由于嚴格的收費禁止，外派機構(gòu)不得扣取社會福利費等任何證件辦理所需以外的費用，當(dāng)然，這并不禁止他們向境外船東收取更高的管理費。而在這兩個時間節(jié)點之間扣取的社會福利費，由于《船員服務(wù)管理規(guī)定》《海員外派管理規(guī)定》以及《對外勞務(wù)合作管理條例》等規(guī)定條款的模糊及一定程度上的沖突，需要結(jié)合具體案件中費用收取的時間、收取費用所屬合同框架及合同性質(zhì)、海員具體工資構(gòu)成以及法律層級等因素做出判斷。當(dāng)然，在具體案件審判中還可能涉及到訴訟時效、時效中斷等因素的考量。

第二，完善海員權(quán)益保護及救濟立法，嚴格履行MLC 2006的規(guī)定。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際交流的深入，中國正不斷增強對勞動者保護的力度。中國是海洋大國，也是船員大國，海員在促進航運和經(jīng)濟社會發(fā)展、實施海洋強國戰(zhàn)略和建設(shè)“21世紀(jì)海上絲綢之路”中發(fā)揮著重要的作用?，F(xiàn)有法律尚不能滿足海員權(quán)益保護救濟需求，應(yīng)不斷完善有關(guān)立法，厘清現(xiàn)有法律法規(guī)上的沖突，全面建立海事勞工公約履約機制，嚴格履行公約要求，制定海事勞工條件檢查和船員權(quán)益保護的相關(guān)法律制度，持續(xù)改善海員發(fā)展的法治環(huán)境，給予海員應(yīng)有的權(quán)益保障。

第三，強化外派機構(gòu)管理，監(jiān)督其承擔(dān)海員權(quán)益保障責(zé)任。海員通過外派機構(gòu)與船東簽訂合同的優(yōu)勢在于相較于個人與船東簽訂協(xié)議而言，外派機構(gòu)更具備溝通優(yōu)勢和集體配員協(xié)議的合力優(yōu)勢，同時也更方便外國船東。但是為了避免外派機構(gòu)忽略其海員權(quán)益保障責(zé)任，建議交通、海事等有關(guān)行政管理機關(guān)加大對外派機構(gòu)的監(jiān)督力度，增強外派機構(gòu)信息的透明度，并明確各有關(guān)執(zhí)法部門的具體分工權(quán)限，加快外派機構(gòu)職能的完善，以適應(yīng)海員市場發(fā)展的新形勢和國際公約的新要求。

第四，加強海員職業(yè)培訓(xùn)，提升中國海員在國際勞動力市場的競爭力。隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，中國的生活消費水平及勞動力成本也逐年攀升。外派海員不能再繼續(xù)通過低價優(yōu)勢去競爭國際勞動力市場。想要在外派勞務(wù)關(guān)系中獲得共贏就需要提升自己的技術(shù)實力和談判籌碼。中國海員要形成完整的金字塔造型，而不能僅滿足于做塔基和塔身。因此，必須鼓勵海事院校及海員培訓(xùn)機構(gòu)培養(yǎng)更多的高級航海人才，而不是盲目擴大機構(gòu)規(guī)模，單純追求數(shù)量上的提升。

第五，采用外派勞務(wù)合同標(biāo)準(zhǔn)化的模式，建構(gòu)保障海員權(quán)益的最低合同標(biāo)準(zhǔn)。中國的海員勞務(wù)合同在合同主體、內(nèi)容等方面較為混亂，這對中國海員的權(quán)利保護十分不利。菲律賓作為世界上的海員輸出大國，為規(guī)范海員外派勞務(wù)合同，保障海員權(quán)益，采取了船員勞務(wù)合同標(biāo)準(zhǔn)化的做法，對于海員與雇主之間簽訂的不低于《標(biāo)準(zhǔn)雇用合同》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)合同才會為法律所承認。建議借鑒菲律賓制定標(biāo)準(zhǔn)雇用合同的機制，制定有利于海員權(quán)益保障和外派行業(yè)健康有序發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)外派勞務(wù)合同。

最后，提示海員重視外派勞務(wù)合同條款，在簽訂合同時明確協(xié)議中的工資福利、勞動標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)期限、遣返條件、收費規(guī)定等條款，并妥善保存合同原件。畢竟合同是海員維護自身權(quán)利最直接有力的證據(jù)。在遇到海事糾紛時，應(yīng)注重依法維權(quán)，并在法律規(guī)定的時效內(nèi)進行仲裁或訴訟。由于海員個體與境外船東無直接合同關(guān)系，在海員權(quán)利受損時，境外船東常以其與海員沒有合同關(guān)系為由拒絕賠償，而國內(nèi)公司，特別是沒有外派資質(zhì)的船員服務(wù)公司的賠償能力相對較弱，這常常導(dǎo)致船員陷于無助的境地，[6]因此建議閑散船員外派機構(gòu)的居間作用直接與境外船東簽訂雇傭合同，并盡可能地爭取適用對勞動者權(quán)益保護更加嚴格的外國法律。

六、結(jié)語

有關(guān)外派海員勞務(wù)糾紛的司法審判關(guān)系到中國海員行業(yè)和外派服務(wù)行業(yè)的生存以及國內(nèi)社會的和諧，也關(guān)系到中國對外經(jīng)濟貿(mào)易和航運關(guān)系的發(fā)展。“社會福利費”是海員外派勞務(wù)實踐中船東、外派機構(gòu)、海員三方博弈的縮影，它反映了不同歷史時期和經(jīng)濟社會發(fā)展條件下的外派勞務(wù)關(guān)系。其法律性質(zhì)和應(yīng)然歸屬也隨著時代變遷、法律的完善而發(fā)展變化。對外派機構(gòu)和中國海員而言，他們都需要做出積極的改變，去適應(yīng)這個激烈變遷的復(fù)雜時代。

[1]張念宏.我國外派船員勞動權(quán)益維護的困境和對策[M]//胡正良.海大法律評論(2010—2011).上海：上海中醫(yī)藥大學(xué)出版社，2011：78.

ZHANG Nian-hong.The plights and countermeasures of the labor rights protection of Chinese dispatched seafarers[M]//HU Zheng-liang.SMU Law Review(2010—2011).Shanghai:Shanghai University of Chinese Traditional Medicine Press，2011:78.(in Chinese)

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China MSA.China MSA announces the seafarers’ information of China[EB/OL].(2014-06-26)[2017-04-27].http://www.msa.gov.cn/html/xinxichaxungongkai/gkml/cygl/tzggcygl/20140626/4B13360F-FEAA-4B9E-AD93-3FDB53905736.html.(in Chinese)

[3]WU Bin.Vulnerability of Chinese contract workers abroad:a case of the working conditions and wages of Chinese seafarers[EB/OL].[2017-04-25].http://www.nottingham.ac.uk/cpi/documents/discussion-papers/discussion-paper-32-vulnerability-seafarers.pdf.

[4]中華人民共和國海事局.服務(wù)/外派機構(gòu)查詢[EB/OL].[2017-04-27].http://cyxx.msa.gov.cn/lycx/jglycx!queryFwjgxx.action.

China MSA.Service/expatriate organizations inquiry[EB/OL].[2017-04-27].http://cyxx.msa.gov.cn/lycx/jglycx!queryFwjgxx.action.(in Chinese)

[5]WU Bin.Participation in the global labour market:experience and responses of Chinese seafarers[J].Maritime Policy & Management，2004，31(1)：74.

[6]邵帥，郭萍.維護海員權(quán)益法律保障機制研究[J].中國海商法研究，2012，23(1)：115-120.

SHAO Shuai，GUO Ping.Study on safeguarding the legal protection mechanism for seafarers’ rights[J].Chinese Journal of Maritime Law，2012，23(1)：115-120.(in Chinese)

Gameandbalancebetweenthebasicrightsofdispatchedseafarersandthevitalinterestsofdispatchingserviceagencies—taking “social welfare”of dispatched seafarers as a clue

ZHENG Xin-ying1，WANG Duan-duan2

(1.Ningde Division，Xiamen Maritime Court，Ningde 352100，China；2.Maritime Tribunal，Xiamen Maritime Court，
Xiamen 361000，China)

Within the legal framework of China, there are normally more than one contract in one dispatched seafarer recruitmen because of the legally conformed interference of seafarer dispatching service agencies. When the same benefit is appointed to different parties in different contracts as the result of uneven negotiating powers, how can the judicature make a balance between the basic rights of the seafarers and the vital interests of dispatching service agencies? Starting from the question arisen in a judicial case, this paper attempts to discuss the legal definition of “social welfare”, by elaborating contractual relationships and mandatory legal provisions in seafarers dispatching recruitments, and by analysing the different standpoints of the parties and their supply and demand reality in practice. In the end, some suggestions are made.

dispatched seafarers；dispatching service agencies；foreign shipowners；social welfare；management fee

2017-07-25

鄭新穎(1983-)，女，福建福安人，廈門海事法院寧德法庭助理審判員、法官助理，E-mail：zxyhsfy@163.com；王端端(1984-)，男，福建惠安人，廈門海事法院海事庭助理審判員、法官助理，E-mail：Wddhome@sina.com。

DF961.9

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2096-028X(2017)03-0068-08