李學文,張克寧

(廈門大學 南海研究院，福建 廈門 361005)

李學文，張克寧.海平面上升情形對海洋法的影響及中國南海權(quán)益維護[J].中國海商法研究，2017,28(3)：40-49

海平面上升情形對海洋法的影響及中國南海權(quán)益維護

李學文,張克寧

(廈門大學 南海研究院，福建 廈門 361005)

“陸地統(tǒng)治海洋”及“基線決定國家管轄海域范圍”是目前國際海洋法的兩大基本原則，然海平面上升不僅可使島嶼向巖礁甚至低潮高地退化，也會致使低海拔國家的沿?；€具有不確定性，引發(fā)了人們對于其可能導致的國家管轄海域范圍外部界限及相鄰或相向國家海域劃界協(xié)議變化的擔憂。由于南海獨特的地理環(huán)境、復雜的領(lǐng)域主權(quán)糾紛以及尚未公布南沙群島基線等特征，在海平面上升所引發(fā)的相關(guān)海洋法問題上，保護中國南海權(quán)益顯得尤為迫切。中國應當通過促進包括條約法和習慣法在內(nèi)的海洋法發(fā)展以維護南海權(quán)益，探索這一問題的解決方式不僅有利于維護中國的南海權(quán)益，也將助力于國際法治發(fā)展。

海平面上升；基線；國家管轄海域范圍；海域劃界；南海權(quán)益

人類進入21世紀以來，除了需要面對傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭、疾病、自然災害等災難外，氣候變化背景下海平面上升問題也逐漸成為危害人類生存的重大威脅。盡管在現(xiàn)有的科學技術(shù)水平下，我們難以確切地知道海平面上升的速度，但海平面上升這一客觀事實卻已被廣泛承認。[1]一般認為，人類排放的二氧化碳、甲烷、氧化亞氮等組成的溫室氣體是導致海平面上升的主要原因①參見《聯(lián)合國氣候變化框架公約的京都議定書》附件A，其中規(guī)定的溫室氣體具體有：二氧化碳(CO2)、甲烷(CH4)、氧化亞氮(N2O)、氫氟碳化物(HFCS)、全氟化碳(PFCS)、六氟化硫(SF6)。。各國雖然積極地通過制定國內(nèi)立法及簽訂《京都議定書》《巴黎協(xié)定》等國際條約方式控制溫室氣體的排放，然而受到工業(yè)時代以來溫室氣體排放的歷史因素累積影響，氣候變化導致的海平面上升問題已經(jīng)不可避免。

鑒于中國海域幅員遼闊，且南海權(quán)益保護的迫切性，筆者將以南海為切入點，探討海平面上升情形下南海權(quán)益的維護途徑。當前南海紛爭各方談判協(xié)商遭遇阻礙，尚未取得實質(zhì)性進展，然而客觀上南海區(qū)域海平面卻逐年上升。其可能導致南海部分島嶼向巖礁甚至低潮高地的退化及部分海洋地物的消失，對中國依據(jù)“陸地統(tǒng)治海洋”原則主張領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等海洋權(quán)益有何影響？如何有效地進行防范海平面上升的海島建設(shè)及開展區(qū)域合作？如果南海島礁退化或消失，之前中國依據(jù)相關(guān)基線劃歸的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架等區(qū)域是否可以通過國際海洋法認定為中國的特殊海域？筆者將在以下逐一探究。

一、氣候變化背景下的海平面上升問題

全球氣候變化的一個重大不利后果即為海平面上升，其已逐漸成為危害人類生存的重大威脅。馬爾代夫、圖瓦盧和基里巴斯等諸多低海平面國家，正在遭受由此帶來的國家生存的巨大考驗。政府間氣候變化專門委員會(Intergovernmental Panel on Climate Change，簡稱IPCC)2013年發(fā)布的第五次調(diào)查報告顯示，1901年至2010年，全球海平面上升19厘米。19世紀中葉以來，海平面上升的速率遠超過去兩千年。[2]隨著科學技術(shù)的發(fā)展，對于未來2100年全球海平面上升情形，IPCC的五次報告做了越來越精準的最高上升高度和最低上升高度的預測，具體數(shù)據(jù)如圖1所示。

圖1 2100年全球海平面上升高度預測[3]

相比于全球平均情形，中國的海平面上升問題更加嚴峻。國家海洋局發(fā)布的《2016年中國海平面公報》顯示：“去年中國沿海海平面較常年升高82毫米，比2015年高出38毫米，為1980年以來的最高位。據(jù)統(tǒng)計，1980年至2016年，中國沿海海平面上升速率為3.2毫米/年，高于同期全球平均水平。其中南海區(qū)域中的西沙海域1993—2016年海平面上升速率較高，達4.8毫米/年，遠高于同期全球和中國沿海平均水平。1993—2016年，南沙海域海平面上升速率為3.0毫米/年，低于同期中國沿海平均水平?！盵4]

從上述數(shù)據(jù)可以看出中國也是海平面上升的嚴重受害國。高海平面加劇了中國沿海風暴潮、洪澇、海岸侵蝕、咸潮及海水入侵等災害，給沿海地區(qū)人民生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會發(fā)展造成了一定影響。但海平面上升所帶來的嚴重后果不僅在于海水倒灌引發(fā)的土地鹽堿化、被迫遷徙和氣候難民等問題，還包括不斷后退的海岸線可能改變中國已經(jīng)公布的領(lǐng)?；€，此外在極端狀況下出現(xiàn)的淹沒中國遠洋群島上島嶼、巖礁和低潮高地等海洋地物的情形也將會對中國海洋權(quán)益的維護產(chǎn)生重大不利影響。

二、海平面上升所引發(fā)的海洋法問題研究之綜述

海平面上升問題自問世以來，一直是學術(shù)界關(guān)注的重點。在國際社會，早在1989—1990年間，大衛(wèi)·D·卡倫(David D.Caron)、大衛(wèi)·弗里斯通(David Freestone)、J.佩西克(J.Pethick)、阿爾費爾德·H·A·宋斯(Alfred. H.A.Soons)、埃里克·伯德(Eric Bird)和維克托·普斯科特(Victor Prescott)等眾多學者就已經(jīng)關(guān)注到了海平面上升除了會對低地國家生存產(chǎn)生威脅外，還有可能產(chǎn)生法律機制方面的影響，提出了“變動的基線”等理論①參見Eric Bird and Victor Prescott，Rising Global Sea Levels and National Maritime Claims，Marine Policy Reports (1989)；David Freestone and J.Pethick，International Legal Implications of Coastal Adjustments under Sea Level Rise：Active or Passive Policy Responses，Changing Climate and the Coast. Report to the Intergovernmental Panel on Climate Change from the Miami Conference on Adaptive Responses to Sea Level Rise and Other Impacts of Global Climate Change，Vol. 1 (May 1990)；Alfred H.A.Soons，The effects of a rising sea level on maritime limits and boundaries，International Law Review，1990；David D.Caron，When Law Makes Climate Change Worse：Rethinking the Law of Baselines in Light of a Rising Sea Level，Ecology Law Quarterly，Vol. 17，Issue 4 (1990)。。2010年，克萊夫·斯科菲爾德(Clive Schofield)就海平面上升可能導致的低潮線后退對于國家管轄海域影響、遠洋群島的逐步退化及完全喪失主張管轄海域權(quán)利及群島國被淹沒后國家地位的消失問題呼吁各國予以關(guān)注；[5]2012年，大衛(wèi)·弗里斯通(David Freestone)在總結(jié)《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)制定30周年成就、挑戰(zhàn)和新的議程時，明確指出《海洋法公約》缺乏應對氣候變化和溫室氣體排放的相關(guān)規(guī)定，這是下一階段《海洋法公約》應當完善的重點；[6]2014年，達沃爾·維達(Davor Vidas)系統(tǒng)闡述了《海洋法公約》體系下客觀穩(wěn)定的地理環(huán)境對于“陸地統(tǒng)治海洋”和“基線決定國家管轄海域范圍”兩大基本原則的決定性作用。[7]

眾多國際法學者對海平面上升對國際法所產(chǎn)生影響的持續(xù)關(guān)注，使之成為國際法協(xié)會的重要議題。2008年，國際法協(xié)會設(shè)立了基線委員會，旨在討論海平面上升對現(xiàn)行的基線制度可能產(chǎn)生的相關(guān)影響。在2012年基線委員會發(fā)布的第一份研究報告中，委員會認為海平面上升所影響的不僅是基線制度及海洋法相關(guān)問題，持續(xù)的領(lǐng)土消失還引發(fā)了國家定義、人權(quán)、難民標準、國家責任、國際和平及安全等一系列國際法議題。[8]因而為更好地探究海平面上升對現(xiàn)行國際法體系產(chǎn)生的影響，國際法協(xié)會在2012年成立海平面上升委員會，將海平面上升所引發(fā)的海洋法問題、氣候難民及被淹沒國家法律地位列為三大工作事項，到2016年8月10日發(fā)布臨時性報告止，委員會已做了大量研究工作。

中國臺灣地區(qū)學者近年來對此問題表現(xiàn)出了較高關(guān)注度，代表性學者陳貞如是國際法協(xié)會海平面上升委員會委員之一。[9]中國大陸學者對于海平面上升可能引發(fā)的氣候難民①②參見薄燕：《對環(huán)境被迫移民問題的若干思考》，發(fā)表于《國際論壇》，2006年第2期；郭劍平、施國慶：《環(huán)境難民還是環(huán)境移民——國內(nèi)外環(huán)境移民稱謂和定義研究綜述》，發(fā)表于《南京社會科學》，2010年第11期；史學瀛、劉晗：《氣候移民的國際法保護困境與對策》，發(fā)表于《南開學報(哲學社會科學版)》，2016年第6期。和國家責任③參見秦天寶：《我國環(huán)境保護的國際法律問題研究——以氣候變化問題為例》，發(fā)表于《世界經(jīng)濟與政治論壇》，2006年第2期；李良才：《氣候變化的損害賠償與國家責任問題研究》，發(fā)表于《東北亞論壇》，2012年第1期；龔宇：《氣候變化損害的國家責任：虛幻或現(xiàn)實》，發(fā)表于《現(xiàn)代法學》，2012年第4期。等問題進行了較為深入的研究，相關(guān)學者也注意到了氣候變化下南海島礁退化可能引發(fā)的不利后果④參見薛桂芳、張蕾：《氣候變化對南海島礁的影響及我國的應對措施》，發(fā)表于《海南大學學報(人文社會科學版)》，2013年第6期；吳珊珊、張鳳成、李曉冬：《海洋強國建設(shè)背景下的邊遠海島管理研究》，發(fā)表于《國土與自然資源研究》，2015年第3期。。然專門論述海平面上升可能帶來的國家管轄海域范圍及相鄰或相向國家海域劃界影響的文獻迄今暫付闕如，筆者擬做出這一新的學術(shù)探索，以期對海平面上升后引發(fā)的相關(guān)海洋法問題予以回應。

三、海平面上升對海洋法的影響

在當前以《海洋法公約》為主導的國際海洋秩序下，“陸地統(tǒng)治海洋”及“基線決定國家管轄海域范圍”是兩大基本原則，然而當前這兩大基本原則卻面臨著沖擊。此外，沿海區(qū)域的地理環(huán)境是相鄰或相向國家達成海域劃界協(xié)議的基礎(chǔ)，然海平面上升卻動搖著這一根基。在20年前海平面上升所引發(fā)的海洋法相關(guān)問題或許還只是虛幻的想象，但20年來不斷上升的海平面使得這一問題逐步邁入人們的現(xiàn)實考量之中。不斷上升的海平面不僅可能使得部分島嶼退化甚至消失，也會導致低海平面國家的沿?；€具有不確定性，以下就海平面上升對國際海洋秩序的影響做具體闡述。

(一)海平面上升對“陸地統(tǒng)治海洋”原則的影響

國家的陸地領(lǐng)土主權(quán)是構(gòu)成其海洋權(quán)利的基礎(chǔ)，這是國際法的一般原則，并借助習慣法和司法裁決形成和發(fā)展。國際法院在1969年聯(lián)邦德國訴丹麥、荷蘭北海大陸架案的判決中指出：“陸地統(tǒng)治海洋原則適用于毗鄰區(qū)和大陸架，陸地是一國可以對其陸地領(lǐng)土向海延伸部分行使權(quán)力的法律淵源。”[10]國際法院在2001年巴林訴卡塔爾案判決中指出，“海洋權(quán)利源自沿海國對陸地的主權(quán)，這可概括為陸地統(tǒng)治海洋原則”。[11]

然而伴隨著不斷上升的海平面對于全球地理環(huán)境的變化，有學者提出在把陸地統(tǒng)治海洋原則作為一般性原則的同時，也應當允許在海平面上升的特殊情形下，部分國家適用“海洋決定陸地原則”。[3]事實上，孟加拉灣因為低洼的地理特征和持續(xù)的風暴侵蝕，不斷上升的海平面嚴重威脅了孟加拉灣國家的生存。2010年，位于孟加拉灣的小島新穆爾島被上漲的海平面淹沒，以未曾預料的方式結(jié)束了印度和孟加拉國關(guān)于此島長達30多年的主權(quán)爭議，在某種程度上，不斷上升的海平面對于地理狀況的改變使得“海洋已經(jīng)部分決定了孟加拉灣陸地上的國家權(quán)益”。筆者在此無意對這一觀點進行評析，但無疑其是地理環(huán)境變化下國際海洋法如何應對的重要思考。

現(xiàn)行國際海洋秩序下，《海洋法公約》中對于低潮高地、巖礁及島嶼賦予的權(quán)利截然不同，《海洋法公約》第13條規(guī)定僅在領(lǐng)海范圍內(nèi)的低潮高地可以作為領(lǐng)?；c①《海洋法公約》第7條第4款還規(guī)定：“除在低潮高地上筑有永久高于海平面的燈塔或類似設(shè)施，或以這種高地作為劃定基線的起訖點已獲得國際一般承認者外，直線基線的劃定不應以低潮高地為起訖點?！薄５?21條第3款規(guī)定不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不能擁有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架，而島嶼卻可以和大陸一樣主張領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架的完整權(quán)利。如果一個面積為1平方公里的島嶼在400海里范圍內(nèi)沒有其他島礁或者大陸存在的情形下，它將為一國帶來431 014平方公里的管轄海域范圍，而如果僅僅被定義為巖礁的話，一國僅能依此主張1 550平方公里的管轄海域范圍。[12]由此可以看出海平面上升情形下不斷淹沒的陸地區(qū)域及島嶼向巖礁甚至低潮高地的退化，對于一國行使國家管轄海域范圍權(quán)利的不利影響。當前不斷上升的海平面在不斷淹沒低潮高地、侵蝕遠洋群島陸地面積的同時，也會引發(fā)海水倒灌，土地鹽堿化問題，使得原先的島嶼因為不能支持人類生活而喪失主張專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權(quán)利。而專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的資源特別是漁業(yè)資源是圖瓦盧、基里巴斯、馬爾代夫等國家獲得蛋白質(zhì)資源的主要途徑，對全球變暖影響最小的這些國家卻要承擔最為嚴重的后果，這明顯是不公平的。

(二)海平面上升對“基線決定國家管轄海域范圍”的影響

基線亦可稱為領(lǐng)?；€，起初，基線僅為測算領(lǐng)海寬度的起始線，伴隨著《海洋法公約》對專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架制度的確立，領(lǐng)海基線同樣起到了測算專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、外大陸架寬度起始線的作用，因而將領(lǐng)海基線稱為基線更為準確。[13]在早期的國際實踐中，各國一般都以低潮線作為領(lǐng)?；€。但在1951年的英挪漁業(yè)案中國際法院肯定了挪威使用直線基線的合法性②參見Fisheries Case(United Kingdom v. Norway)，Judgment of 18 December 1951。，《海洋法公約》第14條中也規(guī)定了沿海國為適應不同情況，可交替使用正?；€和直線基線的方法以確定基線?？紤]到群島國家在政治、經(jīng)濟、社會、國防安全等方面的統(tǒng)一性，《海洋法公約》第47條賦予了群島國家可劃定連接群島最外緣各島和各干礁的最外緣各點的直線群島基線。因而沿海國在滿足《海洋法公約》第7條的情形下可以自主選擇使用正?；€、直線基線或者混合基線，群島國家在水域面積和包括環(huán)礁在內(nèi)的陸地面積的比例在1∶1至9∶1之間時可以劃定群島基線。

沿海國和群島國基線受海平面上升影響顯著，不斷上升的海平面將會淹沒低海平面國家的領(lǐng)?；c，從而影響到各國已經(jīng)公布或者尚未確定的基線。《海洋法公約》賦予各國管轄的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等海域范圍的基礎(chǔ)就是以基線起算，2012年國際法協(xié)會基線委員會發(fā)布的第一份研究報告中認為基線是變動的，基線可能伴隨著陸地面積的增加、沿海人工設(shè)施的建設(shè)往向海面延伸，也可能因為沿岸侵蝕和海平面上升往向陸面后退，即肯定了“變動的基線”理論。這一理論對當前的國際海洋秩序產(chǎn)生了不小的沖擊，穩(wěn)定的地理環(huán)境是現(xiàn)行海洋法體系的基礎(chǔ)。在以《威斯特伐利亞和約》為基礎(chǔ)的國際法體系下，國際法的一個重要特點即為穩(wěn)定性、公開性和明晰性。盡管《海洋法公約》第16條要求各國應將標有基線、分界線等地理坐標的海圖妥為公布并上交副本于聯(lián)合國秘書長處，但這并不是強制性義務，當前僅有外大陸架的界限范圍需要經(jīng)由大陸架界限委員會審查后才具有拘束力，其他界限范圍的變動并不需要任何審查機制①《海洋法公約》第76條第8款規(guī)定：“從測算領(lǐng)海寬度的基線量起二百海里以外大陸架界限的情報應由沿海國提交根據(jù)附件二在公平地區(qū)代表制基礎(chǔ)上成立的大陸架界限委員會。委員會應就有關(guān)劃定大陸架外部界限的事項向沿海國提出建議，沿海國在這些建議的基礎(chǔ)上劃定的大陸架界限應有確定性和拘束力?！?。

因此“變動的基線”可能導致兩種情形：一是沿海國家肆意地變革基線，不斷地對海域進行爬行式管轄(creeping jurisdiction)，從而影響公海自由；二是被上升的海平面淹沒了沿海區(qū)域的國家，盡管低潮線發(fā)生了后退現(xiàn)象，但考慮到變更基線后國家管轄海域范圍會隨之縮小，很少有國家會做出主動改變。因而“變動的基線”最好的解決方式即為永久固定各國管轄海域范圍的外部界限，可當前國際社會也沒有對這一問題做出統(tǒng)一規(guī)定，僅在《海洋法公約》第76條第9款中規(guī)定沿海國應當將永久表明大陸架外部界限的海圖和有關(guān)情報交存于聯(lián)合國秘書長處，即沿海國的外大陸架界限應當永久固定，盡管其當初立法的目的是為了防止沿海國侵占國際海底區(qū)域。單一的外大陸架界限規(guī)定是否可以適用于領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架界限是一個值得探討的問題，筆者認為這一問題的答案應當是否定的，盡管永久固定各國管轄海域范圍外部界限的設(shè)想乍看之下極富吸引力，但“應然”和“實然”之間大不相同。盡管《海洋法公約》作為框架性條約，各項條款做到了模糊再模糊，似乎為締約國提供了一定的解釋和適用空間。但事實上作為各國之間相互妥協(xié)和協(xié)商一致的產(chǎn)物，《海洋法公約》的每一項條款都是國家利益博弈的結(jié)果，貿(mào)然地將單一的外大陸架界限的規(guī)定擴展適用，肆意擴大《海洋法公約》第76條第9款的適用范圍不僅不符合條約解釋的基本方法，也必然遭到國際社會絕大多數(shù)國家的反對。

(三)海平面上升對于相鄰或者相向國家海域劃界的影響

相鄰或相向國家極易產(chǎn)生海域劃界糾紛，依照《海洋法公約》第74條、第83條及第十五部分的規(guī)定，當前的海域劃界方式可以大致分為以下三種：一是各爭議國協(xié)商解決；二是各方達成一致意見提交國際司法機構(gòu)；三是在當事國均未行使《海洋法公約》第298條排除性聲明權(quán)利的情形下，爭議一方就大陸或島嶼陸地領(lǐng)土主權(quán)所引發(fā)的海域劃界問題啟動了第十五部分第二節(jié)下的強制裁判程序。第三種有關(guān)強制裁判程序解決爭議國家海域劃界的司法先例至今尚未出現(xiàn)，也因海域劃界涉及各國核心利益，事實上一方未參加裁判過程的判決或裁決是否具有執(zhí)行力依然存在很大不確定性，在此不做探討。

海平面上升對于各方協(xié)商解決的海域劃界方式的影響在于，各國無論采用何種協(xié)議劃定海域界限，達成協(xié)議的基礎(chǔ)都應當是依賴于各國沿海區(qū)域的地理情形，而海平面上升導致了沿海國基線往向陸方向后退，其是否構(gòu)成了《1969年維也納條約法公約》(簡稱《條約法公約》)第62條第1款中當事國同意承受條約拘束之必要根據(jù)的“根本情形變化”①《條約法公約》第62條第1款(甲)項規(guī)定：“條約締結(jié)時存在之情況發(fā)生基本改變而非當事國所預料者，不得援引為終止或退出條約之理由，除非：(甲)此等情況之存在構(gòu)成當事國同意承受條約拘束之必要根據(jù)。”？從而導致海域劃界的締約國可以不受“條約必須遵守”義務的約束。盡管緊隨其后的條約法公約第62條第2款的例外情形中排除了“根本情形變化”在確定國家邊界條約中的適用，但也有學者認為第2款在制定中僅考慮了人們可以預見的后果，而沒有考慮到海平上升這一人們無法預料的結(jié)果。劃定海域界限的條約在海平面上升的情形下仍然具有不確定性。[14]

而在各方達成一致意見提交國際司法機構(gòu)的海域劃界方式中，國際司法機構(gòu)無論采用自然延伸、中間線或者公平原則劃定爭議國家的海域界限，各國的地理狀況都是需要考量的重要因素。在2012年孟加拉國和緬甸海域劃界案中，國際海洋法法庭采取的劃界方式即為第一階段選擇一系列特定的基點，根據(jù)基點做出連線劃定初步界限，第二階段考量孟緬兩國和孟加拉灣的特殊地形，以適當調(diào)整基線來達到公平的效果，第三階段法庭依照兩國的海岸線比例做了相稱性測試，在確保公平結(jié)果的前提下，最終劃定了兩國的海域界限③參見Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar)。。在海洋法法庭劃定孟緬海域界限歷程中，地理情形貫穿了孟緬劃界案的始終。而當前不斷上升的海平面卻侵蝕和淹沒著孟加拉灣的沿海區(qū)域，改變著孟緬兩國的沿?；€和基點狀況，此種情形是否會變化業(yè)已形成的孟緬兩國的海域劃界判決，此份判決是否仍然對當事國具有法律拘束力，這同樣是值得深思的問題，地理情況變化下司法判決的拘束力問題并非筆者探討的重點，故不做詳細闡述。

四、海平面上升情形下南海權(quán)益維護的三重困境

海平面上升情形下中國海洋權(quán)益維護，南海海域無疑占據(jù)了首要地位，因其面臨著獨特的地理環(huán)境、復雜的領(lǐng)域主權(quán)糾紛及尚未公布南沙群島基線三重困境。首先在地理環(huán)境方面，南海屬于西太平洋的一個邊緣海，是亞洲三大邊緣海之一，東西距離為1 380千米，南北距離約2 380千米，總面積約350萬平方千米，南海諸群島具有分布較廣、灘礁較多及面積較小三大地理特征。[15]眾多的島嶼、巖礁和可以作為基線基點的低潮高地交錯分布，也因為《海洋法公約》第121條島嶼制度中，島嶼和巖礁的區(qū)分標準即能否維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的定義過于寬泛，島嶼能否提供淡水、食物和人類居住的場所，是否擁有維持其本身經(jīng)濟生活的足夠資源亦隨著新技術(shù)、新生活條件的出現(xiàn)而可能改變，[16]暫時還無法準確判斷南海諸島的地理形態(tài)。但不斷上升的海平面引發(fā)的海水倒灌卻極易導致南海部分島嶼向巖礁甚至低潮高地的退化或者消失，實際上這一說法絕非危言聳聽，以西沙群島一個戰(zhàn)略地位相當重要的島嶼咸舍嶼為例，它常年受潮水和季風、特別是海平面上升后海水倒灌的影響，整個島嶼面積迅速縮小。幾年前還在的咸舍嶼，現(xiàn)在海面上已經(jīng)看不見了。[17]

其次在領(lǐng)域主權(quán)糾紛方面，自20世紀70年代以來，越南、菲律賓、馬來西亞等南海周邊國家通過非法侵占島礁、掠奪油氣資源等方式不斷侵犯中國在南海區(qū)域的海洋權(quán)益，對這一非法行徑中國政府保持了高度克制，并探索用談判協(xié)商的辦法逐步解決南海權(quán)益爭議問題，這是此前南海局勢保持相對穩(wěn)定的根基所在。然而2013年開始的中國與菲律賓之間的“南海仲裁案”①參見The Republic of Philippines v. The People’s Republic of China，The South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016。再次將中國與周邊國家的南海權(quán)益之爭推向了輿論的高峰，2016年7月12日，“南海仲裁案”仲裁庭作出了在條約解釋、法律適用、事實認定、論證邏輯等方面都具有嚴重錯誤的仲裁意見，[18-21]為南海爭端的和平解決進程蒙上了一層陰影。長期未能得到解決的南海爭議，不僅嚴重影響了中國與周邊國家的經(jīng)濟交流和政治互信，也因海平面上升這一客觀狀況，中國南海權(quán)益保護更為復雜和棘手。

最后，當前中國只對南海區(qū)域中的西沙群島的領(lǐng)?；€做出了規(guī)定，并未對南沙群島的領(lǐng)?；€做出說明，國內(nèi)法中對于南沙群島領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架界限也尚未作出明確規(guī)定，這樣便無法確定由南沙群島延伸出的處于中國管理下的國家管轄海域范圍。這樣的不確定性，不僅會在以后的海域劃界中授予其他利益相關(guān)國家口實，也可能致使由中國南沙群島的基線延伸出來的國家管轄范圍內(nèi)海域逐步與公海界限模糊化。在海平面不斷上升的情形下，南沙群島的島嶼、巖礁和低潮高地不斷退化甚至被淹沒，而上述退化和淹沒的群島區(qū)域可能有著特殊的地理位置，可以成為決定國家間劃定海洋管轄范圍的關(guān)鍵基點，中國在1996年公布的第一批77個大陸及西沙群島領(lǐng)?；c，絕大多數(shù)就位于邊遠海島上。因而當前不斷上升的海平面和未劃定的南沙群島基線可能使中國面臨著因為失去海域權(quán)利主張依據(jù)從而喪失南沙群島延伸出的部分或全部管轄海域范圍的不利局面。

五、南海可能“被淹沒”海洋權(quán)益維護的思考

在當前的國際海洋秩序中，《海洋法公約》雖然被稱為“海洋憲章”，涵蓋了領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、群島國制度、國際海底區(qū)域、海洋環(huán)境保護、海洋科學研究、海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓及海洋爭端解決等諸多方面，但不無遺憾的是《海洋法公約》在制定過程中沒有包含應對氣候變化的規(guī)定，對于海平面上升所引發(fā)的相關(guān)海洋法問題出現(xiàn)了忽視和遺忘。國際海洋法庭庭長若澤·路易斯·熱蘇斯(Josd Luiz Jesus)也曾說到：“對于海平面上升的預期及其對于國家管轄海域范圍及界限的影響在《海洋法公約》中并沒有被特殊強調(diào)，事實上這個問題一直也不是會議協(xié)商中的重點。”[22]

被淹沒水域最為核心的特征是曾經(jīng)處于一國管轄范圍內(nèi)，維護低海拔國家海洋權(quán)益的關(guān)鍵是如何繼續(xù)對這一特殊海域行使國家管轄權(quán)。就行使管轄權(quán)而言，在習慣國際法領(lǐng)域與被淹沒水域最為相似的概念應為歷史性水域。但筆者在此認為歷史性水域概念不能適用于海平面上升所淹沒的特殊水域，早在英挪漁業(yè)案中，國際法院即指出歷史性水域通常是指內(nèi)水，英國將歷史性水域適用于領(lǐng)海范圍，這種行為有違國際法。因此如果將歷史性水域適用于可能被淹沒國家的領(lǐng)海、毗連區(qū)、群島水域或?qū)俳?jīng)濟區(qū)、大陸架這樣的非內(nèi)水區(qū)域并不適宜。

在無法從《海洋法公約》和習慣國際法中尋求到被淹沒海域權(quán)益維護的統(tǒng)一解決方案后，具體考慮到海平面上升對海洋法產(chǎn)生的“陸地統(tǒng)治海洋”“基線決定國家管轄海域范圍”及相鄰或者相向國家海域劃界協(xié)議三個方面影響，維護南?？赡堋氨谎蜎]”海洋權(quán)益最為優(yōu)先的方式應為與南海周邊國家簽訂島嶼歸屬和海域劃界的雙邊或者多邊協(xié)議，但考慮到周邊各國存在的嚴重主權(quán)分歧，在呼吁各國積極談判促進南海問題和平解決的同時，也應考慮，一旦南海僵局始終無法打破，如何在海平面上升的客觀情形下維護中國南海海域合法權(quán)益。筆者認為還需要做到的措施有以下兩點。

(一)“陸地統(tǒng)治海洋”原則下的南海諸島管理建設(shè)

在以《海洋法公約》為基礎(chǔ)的國際海洋秩序未發(fā)生根本變化的前提下，“陸地統(tǒng)治海洋”依然是我們必須遵循的海洋法基本原則，為了防止不斷上升的海平面侵蝕南海諸島，致使島嶼向巖礁甚至低潮高地退化，需要進行應對海平面上升的設(shè)施建設(shè)。中國在南海的東沙、西沙、中沙和南沙群島的280多個島礁屬于中國的邊遠海島，在之前的很長一段時間之內(nèi)，因為重陸輕海觀念的影響，軍事用途的限制，邊遠海島的社會經(jīng)濟發(fā)展受到了很大限制。[23]近年來中國逐步認識到了南海諸群島所具有的政治、經(jīng)濟、社會、國防安全等重大利益是中國的成長和崛起的海洋戰(zhàn)略依托，因此相繼于2010年施行了《中華人民共和國海島保護法》，2012年實施了《全國海島保護規(guī)劃》，加大了對于南海諸群島的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。2012年7月24日，三沙市的建立進一步緩解了南沙諸群島經(jīng)濟社會發(fā)展落后的局面。

在當前南海區(qū)域，考慮到巨大的資金投入，為全部島礁建設(shè)防護措施暫不具有可行性。較為可行的做法是在對南海島礁進行綜合調(diào)查的基礎(chǔ)上，明確不同島礁地理位置、受威脅程度，有選擇性地在那些對于海域劃界至關(guān)重要的島礁建立防護措施。在這方面日本的“離島立法”為我們提供了有力借鑒，自2010年起日本逐步制定了“離島法制”，目的即在于采取措施保護決定日本專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架外緣的遠洋基點，最為大家所熟知的即是對于“沖之鳥礁”的建設(shè)保護，自20世紀80年代以來，日本政府已經(jīng)花費約600萬美元，通過加建防護罩、培育珊瑚礁等方式保護沖之鳥礁。[24]

但興建應對海平面上升的人工設(shè)施再次暴露了《海洋法公約》不足和缺陷，由于《海洋法公約》未對“人工島嶼”作出明確定義，而對于在原有島礁的基礎(chǔ)上，采取人工填充方式屬于人為添附還是人工島嶼的法律性質(zhì)都還存在著空白，目前國際法學界、學者也缺乏對此類島礁在國際海洋法中的法理研究。[25]人為添附和人工島嶼在《海洋法公約》下產(chǎn)生的法律后果截然不同，如果此類人工設(shè)施被認定為人為添附的話，并不會改變原有低潮高地、巖礁的法律地位，即相關(guān)國家仍然可以將位于領(lǐng)海12海里范圍內(nèi)的低潮高地作為領(lǐng)海基點使用，巖礁依然可以主張其12海里領(lǐng)海范圍。而如果被認定為人工島嶼，其可以主張的海洋權(quán)益將大為減損，《海洋法公約》僅在其第60條第4款及第5款中賦予人工島嶼所有國設(shè)置最多不超過500米安全區(qū)的權(quán)利，這一問題的解決尚需國際社會的廣泛討論和意見交換，也使中國在南海諸群島上為應對海平面上升所采取的島礁建設(shè)面臨法律困境。

(二)海洋法發(fā)展下南海被淹沒海域成為特殊海域

法律是一個活的程序，是為了回應需求，維持秩序與公義而存在的。國際海洋法自誕生以來就具有回應時代發(fā)展需求的特征，伴隨著海洋經(jīng)濟需求和海洋科技發(fā)展，各國迄今為止已經(jīng)召開了三次全球范圍內(nèi)的海洋法會議，制定了一系列行之有效的海洋法制度和原則，海洋法已然成為國際海洋治理的有效規(guī)范工具，在應對海平面上升問題上，海洋法自身也必須做出回應。從之前的分析可知，海平面上升對“基線決定國家管轄海域范圍”原則會產(chǎn)生重大不利影響。如果可以通過國際海洋法的發(fā)展創(chuàng)造出一種新的“特殊海域”概念，即通過永久固定基線和海域分區(qū)的外部界限，使得原先處于一國管轄范圍內(nèi)的被淹沒海域成為特殊海域繼續(xù)能夠被一國行使管轄權(quán)，則為當前中國南海權(quán)益維護最為合適的解決方式。

一般認為，依照《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，嚴格意義上的國際法淵源包括國際條約和國際習慣。從國際條約法的角度看，《海洋法公約》能夠被國際社會廣泛承認和支持的重要原因就在于能夠不斷調(diào)整，適應海洋法的時代發(fā)展。目前海洋法領(lǐng)域中國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(簡稱BBNJ)議題最為人關(guān)注，即是由于《海洋法公約》未對其作出規(guī)定，但實踐中又確實具有進行規(guī)制的必要。因而各國在2015年啟動了BBNJ國際協(xié)定談判進程，雖然目前還在聯(lián)合國大會設(shè)立的談判預備委員會階段，但在未來幾年，有可能轉(zhuǎn)入政府間大會談判階段，成為繼1994年《執(zhí)行1982年第十一部分的協(xié)定》及1995年《執(zhí)行1982年有關(guān)養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群規(guī)定的協(xié)定》后《海洋法公約》的第三個特殊協(xié)定。

筆者贊同鑒于《海洋法公約》在制定過程中忽略了海平面上升對于國際海洋法可能產(chǎn)生的影響，國際社會可以通過制定類似的《海洋法公約》特殊協(xié)定彌補對于此類問題的規(guī)制不足。如何解決海平面上升所沖擊的“陸地統(tǒng)治海洋”“基線決定國家管轄海域范圍”原則及相鄰或者相向國家海域劃界協(xié)議是各國制定該類特殊協(xié)定的工作重點，此外各國應當嚴格限定被淹沒水域成為特殊水域的適用條件、范圍和要素，不能使得部分國家在“法無禁止皆可為”中大步流星，肆意劃定處于一國管轄海域范圍的此類特殊水域，從而侵犯國際社會總體利益。但從締結(jié)《海洋法公約》及其特殊協(xié)定的歷史實踐來看，因為滲透著不同的國家利益、意識形態(tài)等諸多因素，上述的條約的締結(jié)還需要很長的一段時間。

就國際習慣法而言，相比于國際條約法，雖然其“廣泛的國家實踐”和“法律確信”的證明標準同樣十分模糊，但由于當前的海平面上升只影響了部分低海平面國家和群島國家，較之被動地等待國際社會利益的博弈結(jié)果，南海周邊各國可以開展區(qū)域合作，形成就海平面上升情形下南海被淹沒海域成為特殊海域的國際習慣法。海平面上升對于南海周邊各國而言都是一個棘手的問題，不斷上升的海平面不僅威脅著周邊各國的國家管轄海域范圍及海域劃界問題，也因為南海極端氣候現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，威脅了南海區(qū)域內(nèi)的船舶航行安全，增加了沿海國搜尋和救助的義務。因而在積極倡導全球性公約締結(jié)的同時，也應注重南海區(qū)域內(nèi)應對氣候變化的合作。

盡管各國在島嶼主權(quán)歸屬、海域劃界等高敏感度問題上仍然存在著較大的爭議，但在海難救助、環(huán)境保護及海洋科學研究方面仍然存在合作的可能性。南海屬于《海洋法公約》第122條下典型的半閉海區(qū)域，依據(jù)第123條規(guī)定周邊各國應當履行海洋生物資源養(yǎng)護、海洋環(huán)境保護、科學研究聯(lián)合等合作義務，海平面上升正是南海環(huán)境保護和科學研究問題，南海周邊國家就應對海平面上升問題進行區(qū)域合作存在必要性、可能性，在國際海洋法的發(fā)展歷程中，因為國家的特殊的地理特征或者歷史傳統(tǒng)從而創(chuàng)設(shè)國際習慣法的先例屢見不鮮，例如印度尼西亞、菲律賓等國家創(chuàng)設(shè)了群島國制度，挪威一國就創(chuàng)立了直線基線制度等，上述的先例相繼通過海洋立法和國際司法判決等方式確定了在世界范圍內(nèi)的法律拘束力，通過創(chuàng)設(shè)國際習慣法維護海平面上升情形下中國南海權(quán)益亦具有可行性。

六、結(jié)語

氣候變化所引發(fā)的全球變暖、海嘯、臺風等極端自然現(xiàn)象不斷侵蝕著低地國家的陸地區(qū)域，受到歷史累積因素的影響，海平面上升這一問題在很長一段時間內(nèi)不可逆轉(zhuǎn)，可能使得部分群島國家或者大陸國家的遠洋群島被不斷上升的海平面所淹沒，威脅到各國已經(jīng)公布或者尚未確定的基線，從而影響一國可以主張的國家管轄海域范圍和相鄰或者相向國家的海域劃界協(xié)議。全球變暖是全人類造成的，被淹沒國家只是受害者，如果因此剝奪他們因為被淹沒陸地而產(chǎn)生的國家管轄海域范圍權(quán)益，于情于理，都不適宜。[26]

當前南海區(qū)域因其面臨著獨特的地理環(huán)境、復雜的領(lǐng)域主權(quán)糾紛及尚未公布南沙群島基線的三重困境，更加具有維護海洋權(quán)益的急迫性。南海仲裁案的發(fā)生使得南海問題的解決遭遇了障礙，中國在積極呼吁南海爭議各國積極談判促進南海問題和平解決的同時，也應考慮，一旦南海僵局始終無法打破，如何在海平面上升的客觀情形下維護中國南海海域合法權(quán)益。

海平面上升已不再是虛幻縹緲的未來事物，其對于低地國家的生態(tài)破壞、淹沒國家法律地位及氣候難民等不利影響正在逐步顯現(xiàn)，眾多國際法學者一直對其保持了高度的關(guān)注，“陸地統(tǒng)治海洋”及“基線決定國家管轄海域范圍”兩大基本海洋法原則面臨著現(xiàn)實挑戰(zhàn)。結(jié)合南海權(quán)益保護的緊迫性，筆者贊同在當前南海海域除了在部分重要島礁上進行必要的人工建設(shè)外，還應當聯(lián)合南海周邊各國就保護南海島礁現(xiàn)狀進行區(qū)域合作，或者國際社會為此特殊海域進行立法工作，而將其立法建議付諸實踐，尚需要一段時間。但中國若能聯(lián)合其他有類似困境的國家集體發(fā)聲，至少可以引發(fā)世界范圍內(nèi)對此問題的持續(xù)關(guān)注，來自被淹沒國家的壓力至少可以督促各國積極探索被淹沒國家管轄范圍海域法律定位的全球性解決方案。

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TheimpactofsealevelriseonthelawoftheseaandtheprotectionofChina’srightsandinterestsinSouthChinaSea

LI Xue-wen，ZHANG Ke-ning

(South China Sea Institute，Xiamen University，Xiamen 361005，China)

“The land dominates the sea” and “baselines determine the boundary of sea areas under national jurisdiction” are two of the basic principles under the international law of the sea. The rise in sea level due to climate change not only downgrades an island to a rock/reef or even to a low-tide elevation, but also leads to uncertainty on the coastal baselines of low-lying countries. This has raised concerns about the possible changes in the outer limits of sea areas under national jurisdiction or in the maritime delimitation agreements between States with opposite or adjacent coasts. The law-of-the-sea issues caused by sea level rise have become pressing in South China Sea because of its particular geological environment, the complicated disputes over territorial sovereignty and unpublished baselines in Nansha Islands et al. China should promote the development of the law of the sea, including treaties and customary law, with a view to safeguarding its SCS rights and interests. Seeking for solutions to these issues would not only be conducive to the protection of China’s SCS rights and interests, but also to the development of international rule of law.

sea level rise；baseline；sea areas under national jurisdiction；maritime delimitation；rights and interests in South China Sea

2017-06-12

國家社科基金重大項目“我國南海島礁所涉重大現(xiàn)實問題及其對策研究”(16ZDA073)

李學文(1993-)，男，安徽六安人，廈門大學南海研究院海洋法專業(yè)碩士研究生，E-mail：lixuewen0503@163.com；張克寧(1949-)，男，北京人，法學博士，廈門大學南海研究院教授，E-mail：zhangkening@xmu.edu.cn。

DF961.9

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2096-028X(2017)03-0040-10