杜彬彬,張永堅

(1.北京大學 法學院，北京 102249；2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

杜彬彬，張永堅.雇傭救助的法律地位探析[J].中國海商法研究，2017，28(3)：105-112

雇傭救助的法律地位探析

杜彬彬1,張永堅2

(1.北京大學 法學院，北京 102249；2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

“雇傭救助”并非一個法律概念，卻普遍存在于中國海商法的教材之中，但是這些書籍并沒有對其展開深入的分析。最高人民法院在2016年審理的一例海難救助案件中對雇傭救助性質(zhì)的理解引起了廣泛的爭議，該案也凸顯了明晰雇傭救助法律定位的重要性。通過分析《1989年國際救助公約》《中華人民共和國海商法》的有關規(guī)定，最終得出雇傭救助并不是真正意義上的海難救助的結論。雇傭救助合同應該主要受到民事法律的調(diào)整。

雇傭救助；《海商法》；《1989年國際救助公約》

翻到中國各類海商法教材的“海難救助”這一章時，雇傭救助常常與純救助、以“無效果無報酬”為原則的合同救助一道，被認定為是海難救助的形式之一，而且是合同救助的一種。然而，這些書籍對雇傭救助只進行了簡單的描述，至于雇傭救助能否適用《1989年國際救助公約》(簡稱《公約》)與《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)①除另有說明，筆者提及的法律一般指的是中華人民共和國的法律。等問題，卻缺乏進一步的闡釋。

然而，雇傭救助合同的法律定性這一問題不僅在最高人民法院于2016年審理的“加百利”輪案中有所涉及，更是該案最為核心的爭議焦點②“加百利”輪案的全稱為：交通運輸部南海救助局與阿昌格羅斯投資公司、香港安達歐森有限公司上海代表處海難救助合同糾紛案，(2016)最高法民再61號。最高人民法院在判決書中明確稱“該案所涉救助合同并非《公約》和《海商法》規(guī)定的‘無效果無報酬’的救助合同，而屬雇傭救助合同”。?！凹影倮陛啺笍囊粚徳娼煌ㄟ\輸部南海救助局(簡稱南海救助局)于2012年8月30日向廣州海事法院起訴，到一審被告阿昌格羅斯投資公司(簡稱投資公司)不服一審判決到廣東省高級人民法院上訴，到南海救助局不服二審判決向最高人民法院申請再審，再至最高人民法院于2016年7月7日最終做出終審判決，歷時四年，該案當事人之間的法律關系終于塵埃落定。但是，鑒于各級法院在判決書中的說理受制于個案的具體情況等原因，該案所涉及的雇傭救助的法律定位問題還遠遠談不上真正解決，而且最高人民法院的判決結果也在學界引起了廣泛爭議。與此同時，隨著雇傭救助合同在實踐中越來越普遍，盡快明晰其法律定位及法律適用也有很強的實踐意義?；诖?，筆者從“加百利”輪案的案情出發(fā)，主要通過對《公約》和《海商法》等規(guī)定的分析，最終得出《公約》及《海商法》不適用于雇傭救助合同的結論，并進一步對“救助”這一特定法律概念進行了明晰。

一、核心問題的提出

“加百利”輪是投資公司所有的一艘油輪，船籍國為希臘，該輪原計劃是從香港運送54 580噸卡賓達原油至廣西欽州港，但是該輪于2011年8月12日5時左右在瓊州海峽發(fā)生了擱淺，左側上有3度傾斜，船首尖艙在水位線以下已出現(xiàn)裂痕且已有海水進艙。事故發(fā)生后，投資公司立即授權香港安達歐森有限公司上海代表處(簡稱上海代表處)向南海救助局發(fā)出了緊急郵件，請求南海救助局派遣兩艘拖輪(“南海救116”輪和“南海救101”輪)進行救助，并在之后發(fā)出的委托書中約定了這兩艘拖輪的費率計算標準，并承諾“無論是否成功協(xié)助出淺，均同意按照約定的費率計費”。

但是，為了預防危險局面進一步惡化造成海上污染，中華人民共和國湛江海事局決定對“加百利”輪采取過駁減載脫淺措施，這并非投資公司原先計劃的拖帶救助方案。所以相應地，南海救助局派出的這兩艘拖輪實際的工作情況為：“南海救116”輪到達事故現(xiàn)場后，根據(jù)投資公司的指示一直在事故現(xiàn)場對“加百利”輪進行守護；“南海救101”輪則在前往事故地點的中途即根據(jù)投資公司的指示返航回錨地。

雙方后來主要在合同所約定費用的性質(zhì)及具體承擔方式上發(fā)生了爭議，南海救助局主張該費用不是《公約》及《海商法》第九章所規(guī)定的救助報酬，而且貨方并不是合同的一方當事人，因此這筆費用應當由投資公司單獨承擔；投資公司則意見相反：本案屬于《海商法》第179條所規(guī)定的“合同另有約定”的情況，所以合同下的費用是《海商法》第九章規(guī)定的救助報酬，所以應當根據(jù)《海商法》第175條關于船方和船長對貨方的法定代表權以及第183條救助報酬分攤的規(guī)定，由船方和貨方按份承擔。

如上所述，“加百利”輪案的爭議包括但不限于以下法律問題：按照該案合同約定的費率支付的報酬是否屬于《海商法》第九章的救助報酬？在本案合同的訂立上，投資公司對貨方是否有法定代表權？

而上述問題均指向了一個大前提，也是筆者需要解決的核心問題：雇傭救助是不是《公約》及《海商法》意義上的“救助”？如果是“救助”，那么應支持投資公司的主張；如果不是“救助”，則應支持南海救助局的主張，問題也就迎刃而解了。

但是，這一核心問題的解答是需要以對一系列小問題的回答作為鋪墊的，因此筆者基于表達邏輯性的考慮，將在下文循序漸進地逼近此核心問題，并在文章最后給出相應的結論。

二、“雇傭救助”一詞的淵源

筆者之所以認為雇傭救助并不是一個法律概念，有以下兩個方面的原因。

第一個原因是中國立法上并沒有相關定義，雇傭救助一詞的使用自始至終限于中國學者的著述中。雇傭救助一詞的來源并不清晰，但是就筆者手頭可以查到的資料而言，最早是出現(xiàn)在人民交通出版社于1982年出版的《水運技術詞典》中。該詞典在“海上救助”一章設有“雇傭救助”這一詞條，將其定義為“救助人以所花人力和設備按章計時獲得救助費用的一種救助”，并與按照“無效果，無報酬”救助契約進行的救助區(qū)分開來。同時，該詞典還指出了雇傭救助有以下特點：第一，救助費用的計算是以救助人所花的人力和設備按章計時為依據(jù)；第二，救助由難船指揮；第三，不管救助取得效果與否，被救助方均應付給救助方以救助費用。[1]由此可知，《海商法》生效的十年前或是更早，雇傭救助就已經(jīng)開始在中國使用了，但是1992年發(fā)布的《海商法》及相關法律中卻均沒有提到雇傭救助。

第二個原因是國外也找不到對應的相關制度。值得注意的是，前述的《水運技術詞典》將“engaged salvage service”作為“雇傭救助”對應的英文翻譯，與英國海商法制度中的“engaged service”的表述很是接近。而且，參考《元照英美法詞典》，“engage”一詞有“雇傭”這一語義；[2]參考《布萊克法律詞典》，“engage”是指“雇傭某人或者使某人參與；參加；開始”。[3]那么是不是可以說雇傭救助就是英美海商法中的“engaged service”呢？筆者認為答案是否定的。

首先，英美法語境下的“engaged service”(或“service at request”)是一個特定的概念，指的是另一方應遇難船船長的請求所為的服務，例如提供特定的設備，而且根據(jù)傳統(tǒng)的海事法，即使這項服務沒有有效的結果，仍然可以獲得報酬?！癳ngaged service”這一概念在1860年的TheUndaunted案中有很好的闡述，在該案中，一艘船舶由于大風而失去了船錨，情況十分危急，因此發(fā)射信號請求救助，這時一艘商船靠近該遇險船并應其要求去取船錨和纜繩。但是與此同時，該遇險船已經(jīng)靠著其自身的動力和另一艘船的拖帶而得以獲救，盡管如此，第一艘船舶仍然提起了海難救助之訴，并且最終得到了支持。Lushington法官對該案評論道：“自愿施救的救助人與受到遇難船雇傭(employed)的救助人之間有很大的差別，前者是自擔風險前去救助，如果救助不成功，那么什么也得不到：其獲得的救助費用取決于實際的救助情況，而后者是根據(jù)其所做出的努力而獲得支付，即使其提供的勞務最終被證明是無益的。而在本案中，一艘因颶風而失去船錨的遇險船要求一艘汽船在旁做準備，一有要求就上前拖帶，該汽船同意了，但是該遇險船在沒有該汽船協(xié)助的情況下成功駛離了颶風。毫無疑問，我認為該汽船仍有權獲得救助報酬(salvage reward)”。[4]與此相類似的還有TheMelpomene案，Robert Phillimore法官認為：“遇難船發(fā)出了求救信號，而另一艘船本著善意前往救助，但是被出現(xiàn)的意外所妨礙，使其救助最終未取得原先預想的結果，該救助船并不應因此而完全無法獲得報酬”。[5]379

其次，更為重要的是，“engaged service”下獲得的費用并不是基于合同的對其工作和付出勞力的“應得報酬”(quantum mercuit)，而仍然是救助報酬的形式，具體數(shù)額的確定也與確定救助報酬時應考慮的因素相同；另外，該費用的獲得必須要以最終有財產(chǎn)獲救為基礎，即使沒有這種約定，也應當將“最終的成功”(the ultimate success)視作是合同的默示條款(an implied term)。[5]381-382

另外，由于英國是判例法國家，那么“engaged service”當然也就是一個法律術語，而不僅限于學術討論的范疇。

由上可知，英國法下的“engaged service”有以下幾個特點：第一，救助人與被救助人存在關于提供救助服務的合意；第二，救助人的行為對救助成功沒有貢獻；第三，被救助人的財產(chǎn)最終因其他原因而獲救；第四，救助人獲得的費用是救助報酬的一種。

因此，英國法下的“engaged service”與前述法典中提到的雇傭救助顯然不是一個概念，二者的特點存在明顯的不同，比較突出的一點就是“engaged service”下費用的計算方式與雇傭救助完全不同。而且無論如何，“engaged service”都是要求救助最終取得成功，只是不要求“engaged service”提供方的行為與最終獲救之間存在因果關系；而雇傭救助則不僅不要求存在因果關系，甚至不要求財產(chǎn)最終獲救，即使財產(chǎn)發(fā)生全損，雇傭救助人也可以獲得合同約定的費用。

綜上所述，雇傭救助雖然在字面上與英國法中的“engaged service”十分相似，但卻是一個與“engaged service”完全不同的本土概念，而且有學者已經(jīng)將雇傭救助的英文翻譯直接對應成了“employed salvage”或是“employment salvage”，[6-7]與《水運技術詞典》的翻譯相比，此種翻譯在字面上即將“雇傭救助”同英國法中的“engaged service”做出了區(qū)分。

因此，探討雇傭救助的本質(zhì)需要以中國學者的著作及相關資料為研究藍本。

三、雇傭救助中的“雇傭”

既然“雇傭救助”是一個具有中國特色的概念，所以筆者認為從雇傭救助中的“雇傭”一詞在中國法背景下的意義出發(fā)，來研究這一本土概念的具體內(nèi)涵是合適的。

首先，《海商法》有“受雇人”這樣的表述，這些條文主要是關于雇員與雇主在不同海事制度之下，因他們之間的雇傭關系而向第三人承擔責任的問題，而并沒有對“雇傭”進行專門的定義。

另外，“雇傭”一詞顯然不是《海商法》中的特定概念。既然如此，無論是在《海商法》還是在一般的民商事法律中，“雇傭”一詞的含義應該是特定的、統(tǒng)一的。

基于此，下文對“雇傭”一詞的討論將超出《海商法》，立足于一個大的視角來考察“雇傭”的含義。

現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》)等正式法律中并沒有雇傭合同或雇傭法律關系的規(guī)定，只是在司法解釋中承認了雇傭合同或雇傭法律關系的存在，例如2003年最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《人身損害賠償司法解釋》)的第9條就對“從事雇傭活動”進行了定義。不過值得注意的是，有學者認為《侵權責任法》第35條所規(guī)定的“個人之間的勞務關系”顯然不屬于《中華人民共和國勞動法》所涉及的用人單位與勞動者之間的勞動關系，那么即使無“雇傭關系”之名，也很可能有“雇傭關系”之實。[8]104綜合來看，中國現(xiàn)行的一般民商事法律對“雇傭”一詞缺乏準確的定義和認知，那么“雇傭”的含義是什么？為什么中國關于“雇傭”的規(guī)定是零散的？

所以，探討“雇傭”一詞在中國的起源是很有必要的。

“雇傭”作為法律概念的起源是清晰的，其在中國最早可追溯至1911年完成的《大清民律草案》，該草案采總則、債權、物權、親屬、繼承五編體例，在債權編第二章“契約”的第九節(jié)規(guī)定了“雇傭”，共計17條。而《大清民律草案》的債權編是日本學者松岡義正負責起草的，是以日本民法典為基礎，并借鑒德國民法典及德國法學學說而制定的。[9]因此，雖然自新中國成立以來，涉及雇傭的一系列制度被廢除，中國現(xiàn)行法中已經(jīng)基本不存在雇傭合同的身影，而僅有勞動合同的相關立法和理論，但是散見于各種法律中及學術討論中的“雇傭”均可以說有著很深的歐陸民法背景。

而現(xiàn)行《德國民法典》作為大陸法系民法的模范，其第611條規(guī)定：“因雇傭合同，允諾勞務的一方有義務提供所約定的勞務，另一方有義務給予所約定的報酬”；第613條規(guī)定：“因承攬合同，承攬人有義務完成所約定的工作，定作人有義務支付所約定的報酬”，而該條與《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第251條關于承攬合同的規(guī)定是一致的。[10]雇傭合同和承攬合同在《德國民法典》中分別規(guī)定在第八章“各種債務關系”第八節(jié)與第九節(jié)，是兩種不同的合同。由此可見，雇傭合同強調(diào)合同標的是勞務，這也是雇傭合同的本質(zhì)，是其區(qū)別于以勞動或勞務的結果為標的的承攬合同等其他合同的主要標志?，F(xiàn)行《日本民法典》也是類似的規(guī)定。另外，日本20世紀50年代確立的民法學通說認為，雇傭合同與承攬、勞務等其他勞務供給合同的區(qū)別在于是否基于“指揮命令”而提供勞務，雖然在當初立法中沒有考慮這一點。[8]98

而雇傭救助合同因其完全符合雇傭合同的特征及本質(zhì)，應認定為帶有雇傭合同的性質(zhì)。因為首先，雇傭救助是應被救助方的要求而提供的服務，服務的內(nèi)容也是由被救助方指定或要求的特定行為；其次，救助方獲得費用的權利與救助的效果無關；最后，由被救助方行使對救助行為的指揮權。

綜上所述，雇傭救助下的“雇傭”的含義是符合中國法律關于“雇傭”的通常理解的。

四、雇傭救助中的“救助”

(一)“救助”作為法律概念所應考慮的語境

筆者先在此假設，雇傭救助中的“救助”也符合中國法律關于“救助”的通常理解?；诖?，需要注意的是，與“雇傭”一詞不同，“救助”一詞是《海商法》下的特定概念。

一項行為如果能夠產(chǎn)生法律效果，那么必然是基于法律的規(guī)定。而在一般的民商事法律中，即無論陸地①此處的“陸地”，應理解為《海商法》第171條所規(guī)定的“海上或與海相通的可航水域”之外的地域范圍。上發(fā)生的是財產(chǎn)救助還是人命救助，救助人均沒有獲得報酬的權利，被救助人也沒有支付報酬的義務。如果該救助人能夠從被救助人處得到一筆費用，那也是后者自愿給予的，在這種情況下，救助人與被救助人之間產(chǎn)生的是贈與合同法律關系，主要受到《合同法》第十一章“贈與合同”的調(diào)整，并不存在法律意義上的“救助合同”。而在《海商法》下，救助合同是一個特定的法律概念，而且無論是純救助還是合同救助，在滿足法定條件時，救助人均擁有從被救助人處取得報酬的權利。另外《海商法》第十一章規(guī)定了海難救助人可以成為海事賠償責任限制的主體，這反證了：即盡管有所限制，海難救助人還是應當對其救助行為所造成的損害結果負責。而將于2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》僅在第184條明確規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任”，即明確將陸地上發(fā)生的這種救助與海難救助區(qū)分開來。

因此，如果將“救助”作為一個法律概念來討論的話，則要立足于海商法這一特定的語境，否則“救助”一詞無非是一種一般性的表述。另外，“雇傭救助”既然是一個中國特色的術語，那么下文所討論的“救助”則主要以《公約》和《海商法》第九章“海難救助”為研究藍本。

(二)《公約》與《海商法》第九章之間的關系

在“加百利”輪案中，投資公司與南海救助局就《公約》與《海商法》第九章之間的關系問題發(fā)生了爭論，爭論的焦點在于《公約》第12條第2款與《海商法》第179條表述上的差異，因此筆者試圖對這一點做出解答?！豆s》第12條第2款的表述為：“除另有規(guī)定外，救助作業(yè)無效果，不應得到本公約規(guī)定的支付款項”，《海商法》第179條的表述則為“救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權獲得救助報酬”。

首先，中國現(xiàn)在并不存在《海商法》第179條所謂的“其他法律”；其次，《海商法》第182條是關于特別補償?shù)囊?guī)定，而《公約》第14條也是關于特別補償?shù)囊?guī)定，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條所確立的條約解釋之通則，《公約》第12條第2款所稱“另有規(guī)定”當然包括《公約》第14條的內(nèi)容。所以，現(xiàn)在的問題就在于《公約》中的“另有規(guī)定”與《海商法》中的“合同另有約定”是否存在矛盾？

筆者認為答案是否定的。

《公約》第13條第2款關于救助報酬承擔方式的規(guī)定值得注意，該條“但是締約國可在其國內(nèi)法做出規(guī)定”的表述與《公約》第12條第2款“另有規(guī)定”存在不同。而且《公約》第16條第1款也有類似于第13條第2款的規(guī)定：“獲救人無須支付報酬，但本條規(guī)定不影響國內(nèi)法對此作出的規(guī)定”。所以，如果《公約》允許締約國的國內(nèi)法與《公約》存在不同規(guī)定，就應該單獨做出類似的“授權性”的表述。因此，《公約》第12條第2款的“另有規(guī)定”應僅能理解為是《公約》本身的其他規(guī)定，即從字面上看，《公約》第12條第2款與《海商法》第179條似乎是存在沖突的。

但是筆者認為上述對條文的解釋是不合適的，兩個條文只是有字面上的差異，在實質(zhì)上的適用結果是一樣的。也就是說，即使在排除適用《公約》的情況下，適用《海商法》也會產(chǎn)生與適用《公約》一樣的結果，應當認為《公約》的“另有規(guī)定”包括《海商法》的“合同另有約定”，具體原因如下。

首先，《公約》第12條第2款與《海商法》第179條的后半段的規(guī)定是一致的?！豆s》的表述是：“不應獲得本公約的支付款項”，《海商法》的表述是：“無權獲得救助款項”。而“支付款項”和“救助款項”均為專有概念，分別在《公約》第1條和《海商法》第172條有定義，指的均是“救助報酬、酬金或補償”(reward，remuneration or compensation)。而且，《公約》與《海商法》都分別對“支付款項”和“救助款項”有所限定，分別是“本公約規(guī)定下”(under this Convention)和“依照本章規(guī)定”，即對上述款項的理解不能脫離《公約》或是《海商法》第九章的規(guī)定。而通過審視《公約》和《海商法》第九章，這兩部法律關于“支付款項”和“救助款項”的規(guī)定基本上一致，《海商法》第九章即使允許當事人在合同中另有約定，當事人所約定的費用也必須是一種“救助款項”，否則沒有適用《海商法》第九章的可能性。

其次，“船東互保協(xié)會特別補償條款”(即SCOPIC條款)的存在就可以說明這一點。在《公約》生效之后，其第14條確定的特別補償制度在鼓勵救助人進行環(huán)境救助上起到了積極作用，但是在具體操作上存在很多問題，所以國際救助聯(lián)盟、國際船東保賠協(xié)會集團、國際海上保險聯(lián)盟以及國際航運公會四家坐到一起，經(jīng)各方協(xié)調(diào)一致，產(chǎn)生了與《公約》第14條存在本質(zhì)性不同的SCOPIC條款。在實踐中，只要救助人與被救助人雙方一致同意在合同中并入SCOPIC條款，那么SCOPIC條款是優(yōu)先于《公約》第14條得以適用的。[11]同時，根據(jù)SCOPIC 2011第6條的規(guī)定，即使救助人啟用了SCOPIC條款，依據(jù)主合同提供的救助服務，仍應當按照《公約》第13條確定救助報酬。除此之外，如前所述，英國法的“engaged service”下的款項因?qū)儆诰戎鷪蟪甑姆懂?，所以適用《公約》并不存在障礙。而SCOPIC條款與“engaged service”顯然不是《公約》直接規(guī)定的內(nèi)容，而應認定為屬于“合同另有約定”。綜上所述，《公約》是允許當事人在合同中另有約定的。

最后，從歷史解釋的角度而言，《海商法》第九章就是吸收了當時尚未生效的《公約》的內(nèi)容，其中比較有代表性的一點就是：當時在國際立法中，只有《公約》對船長有權代表船舶所有人訂立救助合同的權利做出了規(guī)定，《海商法》也作了相同的規(guī)定。[12]

綜上所述，除了中國做出保留的部分①中國在1993年加入《公約》的同時，對《公約》第30條第1款(a)、(b)、(d)三項做出了保留。，[13]筆者認為《公約》與《海商法》第九章的含義是一致的，并沒有存在矛盾的地方，甚至《公約》應當作為《海商法》第九章的立法資料而在后者的解釋和適用上起到重要的輔助作用。因此，筆者認為“救助”一詞在《公約》及《海商法》下應作同一理解。

(三)《公約》和《海商法》下救助報酬的特點

首先需要強調(diào)是，財產(chǎn)最后獲救(success)與救助作業(yè)有效果(useful result)是有區(qū)別的。后者可以推出前者，但前者不一定能推出后者。因為在存在多個救助方的情況下，可能對“最終財產(chǎn)獲救”這一結果有益的只是部分救助方所從事的救助作業(yè)。

救助報酬的特點之一是其獲得意味著財產(chǎn)最后獲救，原因如下：救助報酬應該在《公約》及《海商法》第九章的規(guī)定范圍內(nèi)進行理解。根據(jù)《海商法》第180條，“船舶和其他財產(chǎn)的獲救的價值”不僅是救助報酬數(shù)額的考慮因素之一，更是其數(shù)額的上限。另外，第183條規(guī)定救助報酬是按照獲救價值占全部獲救價值的比例在各獲救財產(chǎn)所有人之間進行分攤。如果獲得救助報酬不意味著財產(chǎn)最終獲救，那么上述條文也就沒有了適用的余地，這顯然是矛盾的。從《公約》的角度來看，“獲得救助報酬則意味著財產(chǎn)最后獲救”這一點更為明顯。因為《公約》不像《海商法》一樣，將救助報酬的評定標準與救助報酬的分攤分別規(guī)定在不同的條文中，而是分別規(guī)定在第13條的第1款與第2款，并且第2款明確指出其分攤的基礎是按照第1款所確定的報酬。

救助報酬的特點之二是其獲得還特指獲得方的救助作業(yè)有效果。特別補償制度是《公約》對《1910年救助公約》的重要修改，而后者的基本原則就是“無效果，無報酬”，但是由于救助報酬計算的嚴格性，《1910年救助公約》沒有起到鼓勵救助人去救助危險中并可能導致污染的船舶的作用，所以《公約》增加規(guī)定了特別補償制度，并相應增加了一個新型的救助款項——補償，補償?shù)墨@得不僅不需要該獲得方的救助作業(yè)有效果，甚至不要求有財產(chǎn)獲救的最終結果。而且結合《公約》第12條第2款和《海商法》第179條的規(guī)定，救助沒有效果的，無法取得的是“支付款項”或“救助款項”(而并沒有采用“報酬”這一表述)，因此筆者認為“無效果，無報酬”這一基本原則并沒有受到特別補償制度的影響，“救助報酬”是一個自《1910年救助公約》以來就特定化了的概念。

救助報酬的特點之三是其獲得具有不確定性。如前所述，既然確定救助報酬的數(shù)額需要綜合考慮多種因素，那么救助報酬的數(shù)額是不確定的；而且如果財產(chǎn)最終沒有獲救，那么沒有救助報酬；如果特定的救助方?jīng)]有對財產(chǎn)最終獲救起到效果，該救助方?jīng)]有救助報酬。所以，不僅救助報酬的數(shù)額是不確定的，救助方能否獲得救助報酬這一點也是不確定的。不過需要注意的是，實踐中絕大多數(shù)海難救助都是根據(jù)英國勞合社委員會(Council of Lloyd’s)制定的救助合同標準格式(Standard Form of Salvage Agreement，又稱Lloyd’s Open Form，簡稱LOF)進行的，以解決救助方與遇險方無法在海難事故的危險情況下開展細致的談判、協(xié)商和簽約的問題，在海難救助領域具有“準公約地位”。據(jù)國際救助聯(lián)盟統(tǒng)計，1978年到2005年期間，其會員企業(yè)共執(zhí)行了5 135個救助，其中有2 701個使用了LOF救助合同格式。[14]而LOF救助合同格式本身即表明其是遵守“無效果，無報酬”原則的，由這一原則所決定，即使救助方和遇險方事先約定好了具體數(shù)額，該數(shù)額也不能絕對地約束合同的當事方，法院需要綜合考慮各項規(guī)定因素來調(diào)整救助報酬的數(shù)額，在財產(chǎn)最終沒有獲救的情況下，法院甚至就會取消約定的救助報酬。[15]因此，救助報酬獲得的不確定性究其根本還是源于“無效果，無報酬”這一基本原則。

(四)《公約》及《海商法》下的“救助”是一種他救而非自救

《公約》第8條，《海商法》與之相對應的第177條和第178條，是關于救助人與被救助人在救助作業(yè)過程中義務的規(guī)定。以《海商法》為例，第177條第2項規(guī)定：“在合理需要的情況下，(救助方)尋求其他救助方援救”，第178條第1項規(guī)定：“(被救助方)與救助方通力合作”。由上述規(guī)定可以明顯看出：救助方是在救助作業(yè)中起主導作用的一方，非救助方起到的只是一種輔助作用。即《公約》與《海商法》下的“救助”對遇險船而言是他救而非自救，而他救意味著救助人需要承擔自身行為帶來的風險，與“無效果，無報酬”原則的精神也是相符的。

至此，筆者認為《公約》及《海商法》所規(guī)定的海難救助均是建立在“無效果、無報酬”基礎之上，特別補償制度則是在環(huán)境污染領域?qū)ζ渌龅膶ｉT補充，因此可以說海難救助主要調(diào)整的還是那些具有承攬性質(zhì)的海難救助合同。

(五)雇傭救助不是《公約》及《海商法》意義下的“救助”

首先，雇傭救助下獲得的費用不是救助報酬。因為如前所述，救助報酬要求救助方的行為對財產(chǎn)最終獲救而言是有效果的，然而雇傭救助并不要求這一點。那么這是不是可以理解為：當合同當事人之間有“即使沒有效果，也可以取得一定的費用”這樣的約定時，如果之后發(fā)生的實際情況是有效果的，那么約定的費用就是救助報酬；如果實際情況是無效果，那么就不是救助報酬？而在“加百利”輪案中，由于“加百利”輪最終獲救，投資公司即因此主張其與南海救助局所簽訂合同下的費用應認定為救助報酬而應由船貨各方按份承擔。筆者認為答案是否定的，因為雇傭救助下的費用在合同訂立之時就是確定的或是可以確定的，而且就算對具體數(shù)額或確定數(shù)額的方式?jīng)]有約定，只要受雇方滿足了雇傭救助合同的規(guī)定，雇傭救助合同下費用獲得的確定性毋庸置疑，此種費用的性質(zhì)不應該因具體實際情況的不同而發(fā)生改變。

其次，雇傭救助下的費用顯然也不是“酬金”或“補償”?！俺杲稹边m用于救助人命的情況，根據(jù)《公約》第16條及《海商法》第185條的規(guī)定，“酬金”的給予是基于“救助報酬”而適當分得的，而且救助人命本身就是一項法定義務，不存在訂立合同去救助人命這樣的情況，否則有悖道德要求；而“補償”則專門針對的是存在環(huán)境損害威脅的救助，而且具體數(shù)額的確定會涉及到“救助費用”與“救助報酬”之間的比較，無法在合同訂立之時就能進行確定。

再次，雇傭救助所具有的雇傭合同屬性與海難救助制度的具體規(guī)定也存在矛盾。根據(jù)《海商法》第207條第1項的規(guī)定可知：既然存在責任限制，也就是說救助人是需要對其救助作業(yè)直接相關的人身傷亡承擔責任的。但是，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第9條的規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；如果雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”，即雇員在從事雇傭活動時，如果是在一般過失的情況下致人損害，那么雇員無須負責。從人身損害侵權責任承擔的這一點就可以看出，雇傭救助與海難救助制度存在根本性的不同，不應納入《公約》及《海商法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。

另外，將雇傭救助納入海難救助制度反而不利于該制度價值的正常發(fā)揮。海難救助制度具有悠久的歷史，岸上沒有相關或類似的做法，公元前9世紀的《羅得法》關于海難救助的記載就確立了海難救助的目的是鼓勵救助?！豆s》的前言也明確提出“有必要確保對處于危險中的船舶和其他財產(chǎn)進行救助作業(yè)的人員能得到足夠的鼓勵”，即將鼓勵救助作為《公約》的基本精神。而筆者認為鼓勵救助的根本目的又在于避免無人救助而造成對財產(chǎn)的不必要浪費和對海上環(huán)境的污染，即鼓勵救助這一點應該體現(xiàn)在“救助效果越顯著，救助人獲得報酬就越多”這一點上，但是雇傭救助制度下費用與救助效果之間的“脫鉤”會使得人們喪失盡最大努力保護財產(chǎn)和環(huán)境的動力?；诖?，筆者認為應當正確理解“鼓勵救助”的真正內(nèi)涵，而不認同“將雇傭救助排除在海商法的適用范圍之外，使之失去船舶優(yōu)先權制度的保護，這與國際立法中倡導的鼓勵海難救助的理念是完全相悖的”這一觀點。[15]16

最后，從實務的角度而言，雇傭救助一般適用于危險船舶距離港口不遠，所需的只是一般的拖帶作業(yè)等情形。[16]而且，雇傭救助承擔的風險比較小，費用也相對比較低廉。[17]所以在一般情況下，雇傭救助是被救助人衡量風險與收益而做出的理性選擇，此時讓船舶脫離正遭遇的風險并不需要被救助人借助專業(yè)救助人才會擁有的技能和經(jīng)驗，而僅需借助一種外在的“工具”來協(xié)助脫困，即雇傭救助對被救助人來說仍是一種“自救”而非“他救”，將其納入海難救助這個特別獨特的海商法制度之中并不合適。

綜上所述，筆者第三部分“雇傭救助中的‘雇傭’”一開始的假設是不成立的，雇傭救助中的“救助”僅僅是一般性的表述，并不是一個法律意義上的概念，雇傭救助因此不受《公約》及《海商法》第九章的調(diào)整。

五、對現(xiàn)有立法的建議

如前所述，法律意義上的“雇傭”與“救助”是兩個互相矛盾的概念，不應該放在一起使用，雇傭救助更偏向于法律意義上的“雇傭”而非“救助”，因此筆者建議“雇傭救助”這一表述應當加以摒棄，將其稱之為“海上雇傭服務”更為妥當。

而“加百利”輪案之所以引起是否適用《海商法》第九章的爭論，筆者認為更重要的原因在于《海商法》第171條的規(guī)定，該條與《公約》第1條(a)項關于“救助作業(yè)”定義的規(guī)定基本一致，卻被作為《海商法》第九章的適用范圍，而雇傭救助表面上看完全符合該條的規(guī)定，因此造成了理解上的混亂。

因此，《海商法》第171條只是對“救助”的客觀行為——救助作業(yè)的一種描述，如果要想使該規(guī)定真正起到《海商法》第九章的適用范圍這一作用，筆者建議對該條規(guī)定進行修正。具體而言，雖然“無效果、無報酬”原則是《海商法》第九章的核心，但是由于特別補償制度的存在，效果不適合作為“救助”的要件。相比之下，筆者認為在第171條引入指揮權原則較為合適，而且該原則在海上拖航合同領域已有應用，并作為區(qū)分雇傭合同與承攬合同的標準。[18]修改后的第171條的具體措辭可為：“本章規(guī)定適用于在海上或者與海相通的可航水域，由他方行使指揮權對處于危險中的船舶或其他財產(chǎn)進行援救的行為或活動”。

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Analysisonthelegalpositionofemployedsalvage

DU Bin-bin1，ZHANG Yong-jian2

(1.Law School，Peking University，Beijing 102249，China;2.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Though it is not a legal term, “employed salvage” is widely used in Chinese maritime law textbooks, which however do not provide detailed analysis of it yet. In 2016, a case decided by the Supreme People’s Court caused great controversy, which not only involving the nature of employed salvage, but also highlighting the need to clarify its legal position. Mainly by way of examining relevant provisions underInternationalConventiononSalvage, 1989 and Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina, this article comes to the conclusion that employed salvage is not real salvage and should be subject to the civil law.

employed salvage；MaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina；InternationalConventiononSalvage, 1989

2017-08-13

杜彬彬(1996-)，女，安徽滁州人，北京大學法學院國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，E-mail:dbbsophie@163.com；張永堅(1951-)，男，天津人，大連海事大學法學院特聘教授、博士生導師，原中國遠洋海運集團董事會秘書，E-mail：zyjsea@163.com。

DF961.9

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2096-028X(2017)03-0105-08