摘 要 我國(guó)的刑法學(xué)因起步較早、研究充分，在犯罪構(gòu)成及罪數(shù)形態(tài)理論上較為成熟，其完整地規(guī)定了犯罪行為的認(rèn)定、數(shù)個(gè)行為之間的辯證關(guān)系、單處和并罰的原則等等。它山之石，可以攻玉。行政處罰與刑罰具有天然的聯(lián)系，在法理上也一脈相承，由此，在遇到行政執(zhí)法尤其是行政處罰的現(xiàn)實(shí)困境時(shí)，可以從刑法現(xiàn)有的成熟理論中尋求借鑒。

關(guān)鍵詞 罪數(shù)形態(tài)理論 事數(shù)形態(tài)理論 法治化 工商

作者簡(jiǎn)介：劉瑜，青島工商信息中心。

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.246

一、銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的實(shí)踐要求和現(xiàn)實(shí)意義

中國(guó)行政法學(xué)真正起步于20世紀(jì)80年代初，其理論的完善和豐富程度不能與刑法等成熟學(xué)科相提并論，與法治發(fā)達(dá)的德國(guó)、美國(guó)等相比更是不可同日而語(yǔ)。中國(guó)行政法學(xué)面臨的現(xiàn)狀是：新問(wèn)題不斷涌現(xiàn)，如何分析、解釋、回答這些問(wèn)題卻無(wú)定論。

理論研究的滯后，直接帶來(lái)實(shí)務(wù)困境。以工商機(jī)關(guān)為例，在案件查辦過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)因現(xiàn)有法律、法規(guī)及規(guī)章無(wú)明文規(guī)定，導(dǎo)致無(wú)法明確評(píng)價(jià)當(dāng)事人違法行為的情況：張、王二人在未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，多次共同生產(chǎn)銷售假冒他人所有的商標(biāo)、包裝、裝潢的劣質(zhì)產(chǎn)品，該如何處理？存在幾個(gè)違法行為？數(shù)行為之間是否具有牽連、吸收等關(guān)系？應(yīng)實(shí)行并罰還是擇一重從重處罰？行政法的價(jià)值準(zhǔn)則是“對(duì)于行政主體而言，法無(wú)授權(quán)即禁止”，這就導(dǎo)致執(zhí)法人員因顧慮處罰行為會(huì)導(dǎo)致復(fù)議改正或訴訟撤銷、變更等，不愿也不敢做出判斷。

社會(huì)生活是復(fù)雜多變的，如前例，如當(dāng)事人違法行為的表現(xiàn)形式、侵害法益、觸犯法規(guī)不止一個(gè)，該如何運(yùn)用法律對(duì)其行為予以評(píng)價(jià)并作出處罰？因理論界對(duì)“一個(gè)”抑或“數(shù)個(gè)”違法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)定論，針對(duì)上述情況應(yīng)如何處理也無(wú)定論，導(dǎo)致實(shí)踐中各地、各部門的處理方法并不一致，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“同案不同罰”等情況，嚴(yán)重影響了行政處罰的嚴(yán)肅性和公信力，如果建立一個(gè)通行且公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，為廣大執(zhí)法者提供明確、清晰地指導(dǎo)，必能極大地提高執(zhí)法效能和有效地防范職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

二、銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)可能

（一）“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的概念

1.罪數(shù)形態(tài)與事數(shù)形態(tài)。如何界定違法或犯罪行為的個(gè)數(shù)及種類，是正確做出行政處罰或量刑的前提，這涉及到刑法理論中的“罪數(shù)形態(tài)”和“事數(shù)形態(tài)”概念。雖然形式上完全不同，但二者的理論基礎(chǔ)是統(tǒng)一的，都是基于行為的性質(zhì)而言。行政違法行為是行政法主體侵害行政法律關(guān)系，但尚未構(gòu)成犯罪的行為，類似于 “初級(jí)階段”的犯罪；犯罪行為則是行政違法行為的升級(jí)，包括受保護(hù)的法律關(guān)系、違法程度和侵害法益的升級(jí)。

2.犯罪構(gòu)成與違法構(gòu)成。與刑法相似，行政法在確定違法行為時(shí)，采用的是“構(gòu)成要件說(shuō)”，即行政法范疇里的行為人基于一個(gè)主觀過(guò)錯(cuò)，實(shí)施一個(gè)違法行為，侵害一個(gè)法益并造成法定的危害后果，就是一個(gè)違法行為。刑法的“犯罪構(gòu)成”及“罪數(shù)形態(tài)”與行政法的“違法構(gòu)成”和“事數(shù)形態(tài)”具有相同的法理基礎(chǔ)，在行為的認(rèn)定上均采用構(gòu)成說(shuō)，即只要符合法定的構(gòu)成要件就可確認(rèn)存在一個(gè)可被評(píng)價(jià)的行為。

（二）銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的法理探析

法律學(xué)科都遵循同樣的邏輯規(guī)律和價(jià)值準(zhǔn)則，它們?cè)诜ɡ砩舷嗤?，在?nèi)涵上彼此獨(dú)立又互相佐證，從法律責(zé)任追究、價(jià)值追求等方面來(lái)看，行政法和刑法的關(guān)系較為“親近”。行政法和刑法在行為模式的評(píng)價(jià)規(guī)則上是一致的，行政處罰與刑罰也遵循部分相同的處罰原則；行政處罰與刑罰出發(fā)點(diǎn)一致，即試圖將現(xiàn)有司法資源有效配置以實(shí)現(xiàn)校正正義和功利主義福利的最大化，同時(shí)最大限度地維護(hù)公共決策者及其所代言群體的特殊利益。

（三）銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的現(xiàn)實(shí)可能

一是既然現(xiàn)行法律沒(méi)有明確規(guī)定，那么在案件進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)時(shí)，法官會(huì)面臨跟執(zhí)法者一樣的困擾，即無(wú)法直接援引明確的法律條文對(duì)案件進(jìn)行處理；二是對(duì)于法律從業(yè)人員而言，推理和心證都依賴于掌握的法學(xué)知識(shí)、尤其是法理知識(shí)，行政執(zhí)法者和司法裁判者都處于一個(gè)法律職業(yè)共同體中，掌握的知識(shí)顯然是一致的；三是刑法規(guī)定的是罪與罰，而行政法規(guī)定的是違法與處罰，將一個(gè)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)適用于原本不必如此的違法行為，既不違反法理，又未加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，既遵從了程序上的形式合理，又實(shí)現(xiàn)了內(nèi)容上的本質(zhì)合理，自然是更加符合行政法的基本原則和精神的。

三、借鑒“罪數(shù)形態(tài)”理論確立工商管理領(lǐng)域違法行為的“事數(shù)形態(tài)”

模擬“罪數(shù)形態(tài)”體系，刑法范疇內(nèi)的罪數(shù)形態(tài)為行為人罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定提供了依據(jù)，模擬其可建立工商管理領(lǐng)域違法行為“事數(shù)形態(tài)”認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上來(lái)講，研究罪數(shù)形態(tài)和事數(shù)形態(tài)要解決的問(wèn)題是一樣的：犯罪與刑事責(zé)任、違法與行政處罰。具體到法律實(shí)踐中，行政處罰和司法裁判工作都可以分為3項(xiàng)：對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、對(duì)案件適用法律的確認(rèn)、對(duì)自己結(jié)論的論證。對(duì)案件所要適用的法律進(jìn)行確認(rèn)的過(guò)程即為“法律推理”的過(guò)程，它可以說(shuō)是3項(xiàng)工作中最重要的一項(xiàng)，因?yàn)榉ㄓ袦笮?、不周延性等缺陷，?jīng)常導(dǎo)致執(zhí)法者、司法者要綜合運(yùn)用三種推理方法來(lái)確信自己的判斷，并使最終的結(jié)論既符合立法原意，又忠于條文本身，還照顧到個(gè)案公平。

需要著重指出的是：以下三種分類中，法定的一個(gè)違法行為和處斷的一違法行為是不準(zhǔn)確的。由于行政法目前對(duì)事數(shù)形態(tài)等并沒(méi)有明確規(guī)定，我們所做的歸類都是依托于刑法的罪數(shù)形態(tài)理論，所以談“法定”和“處斷”實(shí)在是無(wú)源之水，但為了能夠像刑法一樣建立體系完整的行為評(píng)價(jià)結(jié)構(gòu)，筆者只能參照刑法，按照“行為與責(zé)任相應(yīng)、過(guò)與罰相當(dāng)，既“合法”又“合理”的行政法基本原則，用與刑法相同的思路將此類違法行為予以歸類。

（一）實(shí)質(zhì)的一個(gè)違法行為：包括繼續(xù)行為和想象競(jìng)合行為endprint

《行政處罰法》并未規(guī)定加重處罰的情形，因?yàn)榧又靥幜P要突破法定的幅度和種類，所以被《行政處罰法》所禁止，因而也就不存在類似刑法中的結(jié)果加重行為。

繼續(xù)行為是指，作用于同一對(duì)象的一個(gè)違法行為從著手實(shí)行到行為終了，違法行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)同時(shí)處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，最為常見的就是無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，行為人從違法行為著手即營(yíng)業(yè)之始，到違法行為終了即被查獲，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的行為和無(wú)照的違法狀態(tài)同時(shí)處于繼續(xù)的狀態(tài)，處理方法也比較簡(jiǎn)單，只需按常規(guī)的一個(gè)違法行為處理即可。

想象競(jìng)合行為，也稱觀念的競(jìng)合、想象的數(shù)行為，是指實(shí)施一個(gè)違法行為，侵犯數(shù)個(gè)違法客體的違法行為。

（二）法定的一違法行為：包括結(jié)合行為、集合行為

結(jié)合行為，指基于具有獨(dú)立構(gòu)成要件且性質(zhì)各異的數(shù)個(gè)違法行為之間的客觀聯(lián)系，并依據(jù)行政法作出明文規(guī)定，將其結(jié)合成為另一包含與原違法行為相對(duì)應(yīng)的且彼此相對(duì)獨(dú)立的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的違法行為（即新違法行為或結(jié)合之違法行為），而行為人以數(shù)個(gè)性質(zhì)不同且能單獨(dú)構(gòu)成違法行為的危害行為觸犯這一新違法客體的違法形態(tài)。

集合行為，是指行為人具有以實(shí)施不定次數(shù)的同種違法行為進(jìn)行營(yíng)利的主觀傾向，實(shí)施了數(shù)個(gè)同種的違法行為，如行為人因缺乏審批資質(zhì)不可能獲得行業(yè)審批，無(wú)照從事該行業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即便經(jīng)主管機(jī)關(guān)處罰教育也不可能真正改正違法行為，進(jìn)而采取聽任處罰而繼續(xù)不間斷從事經(jīng)營(yíng)的常業(yè)違法行為，此種情形應(yīng)在法定幅度內(nèi)從重處罰，同時(shí)為避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，還要配合其他具體行政行為予以妥善處置。

（三）處斷的一違法行為：包括連續(xù)行為、牽連行為和吸收行為

連續(xù)行為是指，行為人出于一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)同一性質(zhì)的獨(dú)立違法行為，如行為人依托網(wǎng)站出售服裝，期間連續(xù)銷售侵犯耐克、李寧等知名品牌權(quán)益的服飾，其出于一個(gè)違法故意，連續(xù)侵犯了數(shù)家知名品牌的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)其應(yīng)按照一個(gè)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為予以定性，但處罰時(shí)應(yīng)從重處罰。

牽連行為是指出于一個(gè)違法目的，實(shí)施數(shù)個(gè)違法行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別侵害數(shù)個(gè)客體的違法狀態(tài)，需要注意的是，此處的牽連行為應(yīng)與前文所述及的牽連型結(jié)合行為區(qū)分開，牽連型結(jié)合行為的牽連行為并不能被法律單獨(dú)評(píng)價(jià)，所以被目的行為或結(jié)果行為結(jié)合而最終只能按一行為處理。

吸收行為是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的違法行為，因其所符合的違法構(gòu)成存在特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致一個(gè)違法行為吸收另一個(gè)違法行為，對(duì)行為人僅以吸收之行為定性，對(duì)被吸收之行為置之不論的違法形態(tài)。

（四）法規(guī)競(jìng)合行為

嚴(yán)格來(lái)講，法規(guī)競(jìng)合行為與本文述及的事數(shù)形態(tài)并非一回事。法規(guī)競(jìng)合是指，一個(gè)違法行為同時(shí)違反數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體法律條文，依法只適用其中一個(gè)法條定性處罰的情況，從字面來(lái)講法規(guī)競(jìng)合只存在一個(gè)行為，所以就不存在事數(shù)，而且關(guān)于法規(guī)競(jìng)合有著明確的處理規(guī)則，就是嚴(yán)格按照法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性法律文件的適用位階來(lái)適用，如新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法等，只是目前的理論文章經(jīng)常會(huì)將其與事數(shù)形態(tài)混為一談，才單獨(dú)予以強(qiáng)調(diào)。

（五）數(shù)違法行為

是指符合數(shù)個(gè)違法構(gòu)成要件的行為。參照刑法數(shù)罪的類型，行政法的數(shù)違法行為也可分為以下幾類：一是同種數(shù)違法行為與異種數(shù)違法行為。二是并罰的數(shù)行為和非并罰的數(shù)行為，并罰的數(shù)行為是指數(shù)行為一經(jīng)成立，必須實(shí)行并罰，由行政機(jī)關(guān)分別定性并合并處罰；非并罰的數(shù)行為，是指法律規(guī)定或?qū)嶋H處理時(shí)不實(shí)行并罰的數(shù)行為，如我們前面講到的連續(xù)行為、牽連行為和吸收行為。

行政法規(guī)中并罰的規(guī)定比較籠統(tǒng)，沒(méi)有像刑法那樣規(guī)定具體的諸如并科、吸收、限制加重等原則，因此在實(shí)際處罰時(shí)應(yīng)參照上述原則，對(duì)行為人施以懲戒不能突破法律規(guī)定的種類和幅度。

四、結(jié)語(yǔ)

與立法權(quán)和司法權(quán)相比，行政權(quán)更廣泛、更直接地影響公民的權(quán)利。在行政管理的諸多權(quán)力之中，行政處罰的作用無(wú)可代替，因?yàn)樗ㄟ^(guò)對(duì)違法行為施以懲戒解決了利益的爭(zhēng)端，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，建立了公正的秩序，但我們不能回避的是行政處罰也遭人詬病最多。

公平公正地運(yùn)用法律，客觀公允地評(píng)價(jià)管理對(duì)象的行為，兼顧法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，是我們?cè)谧鞒鲂姓幜P時(shí)必須考慮的因素。執(zhí)法實(shí)務(wù)中涉及工商法律法規(guī)名目繁多、數(shù)量巨大，面對(duì)千變?nèi)f化的違法行為，執(zhí)法人員應(yīng)吃透立法精神，立足于執(zhí)法實(shí)踐，在理論上做更多、更為深入的探索，用更多的智力成果支持和提升工商一線執(zhí)法工作。

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