摘 要 本文以法律和文化為視角來論述民族風(fēng)俗與司法適用問題，主要從硬性法律、民族文化多元化，以及如何通過法律的統(tǒng)一性來論證法律與民風(fēng)民俗多元化的有效結(jié)合，以實現(xiàn)社會的有效治理和國家的長治久安。

關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣 司法考量 頂老盆

作者簡介：趙若琳，山東省臨沂第一中學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.242

頂老盆是舊時喪禮。主喪者摔一瓦盆，然后靈柩起杠，叫“摔喪”，亦稱“摔老盆”，《紅樓夢》第十三回就有“又有一個小丫鬟名寶珠，因秦氏無出，乃愿為義女，請任摔喪駕靈之任” 。頂老盆的風(fēng)俗習(xí)慣體現(xiàn)了人們對死的敬畏和故人的最高崇敬和追思，體現(xiàn)了文化的綿延不絕，滲透了人們對生命的理解和思考。目前，在我國部分農(nóng)村地區(qū)仍存在頂老盆的風(fēng)俗習(xí)慣，因其涉及子女過繼及財產(chǎn)繼承，所以仍是婚姻家庭繼承案件中的疑難復(fù)雜問題?；诜ü俚某錾硪约爸R、經(jīng)驗的不同，對此類案件的處理也出現(xiàn)差別。本文主要探討風(fēng)俗習(xí)慣與裁判以及國家法之間的關(guān)系，探討它們之間是包容還是制約，是兼容還是對抗的關(guān)系，如果是對抗關(guān)系如何化解它們之間的沖突。通過論證習(xí)慣到習(xí)慣法之間的華麗蛻變，闡明習(xí)慣法與國家法之間在長期演進和互動過程中彼此滲透和影響，相得益彰的關(guān)系。

一、司法適用過程中風(fēng)俗習(xí)慣對法律的補充和運用

（一）婚姻家庭領(lǐng)域法律關(guān)系的特殊性

婚姻家庭領(lǐng)域的法律關(guān)系中親情成分居多，而且一般情況下比較簡單，但其涉及的情感問題則比較麻煩，一旦激化矛盾容易造成悲劇或者慘劇，而生硬地按照法律關(guān)系處理可能會事與愿違，造成親屬關(guān)系疏遠斷絕，更有甚者會導(dǎo)致機械斗毆或家庭暴力等不利于社會穩(wěn)定的后果。凡是有感情涉及的糾紛，說簡單也簡單，說復(fù)雜也復(fù)雜。因此，如何緩解感情的壓力和緊張氣氛，需要具有很強的協(xié)調(diào)能力和穩(wěn)控能力。

（二）風(fēng)俗習(xí)慣對解決民間糾紛的優(yōu)越性

適用風(fēng)俗習(xí)慣處理婚姻家庭糾紛成本低，有利于維護親情關(guān)系、凝聚家庭關(guān)系，把國家法與風(fēng)俗習(xí)慣融合起來，有利于國家法的普及和推廣。國家法的有限性具有滯后性和粗放性；國家法具有階段性，不同的國家性質(zhì)對風(fēng)俗習(xí)慣會采取不同的做法，或者認可或者壓制。風(fēng)俗習(xí)慣產(chǎn)生于現(xiàn)實社會資源，反映著歷史的變遷和社會的發(fā)展，來源于最基層的鄉(xiāng)土社會和民間經(jīng)驗智慧的總結(jié)，是經(jīng)歷鄉(xiāng)民的長期生活、勞作、交往和利益沖突中形成的。農(nóng)村中的風(fēng)俗習(xí)慣主要依靠強大的輿論和民間權(quán)威發(fā)揮作用。風(fēng)俗習(xí)慣是一個社會學(xué)概念，其中習(xí)慣能被國家認可，就會在一定程度上激發(fā)人民群眾的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，進而產(chǎn)生更多的新的規(guī)則和習(xí)慣。我國的農(nóng)村家庭承包制度就是源于農(nóng)民的創(chuàng)造，后被國家認可并上升為國家制度的一種舉措。國家法與習(xí)慣、習(xí)慣法之間不應(yīng)是沖突的，而應(yīng)該是互相糅合、互相博弈和互相進步的關(guān)系。

（三）風(fēng)俗習(xí)慣有利于保護基層民眾的基本權(quán)利

風(fēng)俗習(xí)慣的特點具有地域性、多樣性和自發(fā)性。各個地方的民間習(xí)慣和風(fēng)俗人情不同，因而對相同問題的處理也是不同的。民風(fēng)民俗比較厚重的地方，部落和村落團結(jié)，凝聚力很強，可以抵制國家公權(quán)力的侵害，保護民眾的基本權(quán)利。民風(fēng)民俗的多樣化，體現(xiàn)文化的多樣化，體現(xiàn)文化的魅力與民族的特性，吸引旅游與投資，讓人民的生活豐富多彩，體現(xiàn)和寄托了人們的思想追求與文化理想，屬于民族軟實力。風(fēng)俗習(xí)慣也是一種文化現(xiàn)象，它既是文化的產(chǎn)物，同時也表達著形形色色的文化風(fēng)貌。風(fēng)俗習(xí)慣體現(xiàn)不同地區(qū)的不同種族的文化認同。

二、風(fēng)俗習(xí)慣與國家法之間的沖突表現(xiàn)

（一）風(fēng)俗習(xí)慣與國家法之間沖突的表現(xiàn)形式

國家制定法與明令廢除的封建風(fēng)俗，但是民間風(fēng)俗還是存在民間具有一定的合理性。民間風(fēng)俗的歷史沿革，是西周時期的禮制。國家制定法對民間習(xí)慣沒有規(guī)定，屬于法律的空白地段和法律漏洞，需要法官根據(jù)善良風(fēng)俗行使自由裁量權(quán)進行裁量；國家制定法對民間習(xí)慣已經(jīng)作出規(guī)定，但是二者規(guī)定不一致。出現(xiàn)矛盾糾紛了，就需要在國家制定法與民間習(xí)慣之間作出選擇，或者認可或者摒棄；國家制定法對民間習(xí)慣尚未作出規(guī)定，但正在著手制定，目前正處在調(diào)研和考察階段。國家法與風(fēng)俗習(xí)慣之間的沖突表現(xiàn)為：西方法律移植注意與本土法律文化的融合；社會主義法律體系制定、執(zhí)行與本土法律文化的融合；司法適用過程中與本土法律文化的融合，本土法律文化的漸進和發(fā)展變化與司法適用之間的融合與相吸。

（二）針對該類糾紛的處理方式

國家法與民事習(xí)慣之間存在互相滲透、配合，又彼此沖突、抵觸的復(fù)雜關(guān)系。風(fēng)俗習(xí)慣可能是由于地理環(huán)境或者思維方式以及行為取向甚至經(jīng)濟運轉(zhuǎn)模式造成的。因此不同的風(fēng)俗習(xí)慣是歷史形成的，并不存在優(yōu)劣之分，但卻存在先進與否的區(qū)別，需要各個民族之間平等地交往并互相尊重。

鑒于國家法與禮法精神沖突之間尚未制定的空白地段，筆者認為，幾千年的封建禮法精神對我國基層社會的調(diào)整，導(dǎo)致即使沒有國家法的存在也依然有力有序地存在。但是近代社會對西方法律的引進，導(dǎo)致了法與禮的論爭，特別是國家領(lǐng)導(dǎo)人將法治作為國家治理方式，因此在國家法與風(fēng)俗習(xí)慣適用過程中如果出現(xiàn)斷層、沖突的，就強制適用國家法，體現(xiàn)國家法的強制精神。

關(guān)于繼承案件，我國繼承法已有明確規(guī)定，作為頂老盆的風(fēng)俗案件，應(yīng)嚴格適用繼承法予以處理，適用風(fēng)俗習(xí)慣可能會出現(xiàn)上訴改判的結(jié)果。同時也要加強對該類案件不同結(jié)案方式的調(diào)研，不同法官對頂老盆案件的不同審結(jié)方式可以促進司法思維的創(chuàng)新，不能絕對化，對于適用判決或者農(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣進行調(diào)解的案件產(chǎn)生的社會效果和法律效果進行調(diào)研，總結(jié)出最適合我國農(nóng)村社會頂老盆案件的處理方式。判斷的依據(jù)為是否違背作為法律基本原則和基本精神的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，在禮和法之間找出最佳結(jié)合點。對習(xí)慣的認可，包括明示認可和默示認可風(fēng)俗習(xí)慣或習(xí)慣法，或者直接適用其他相近的制定法予以判決；或者在法律直接規(guī)定明確禁止適用習(xí)慣法或者風(fēng)俗習(xí)慣；或者直接適用調(diào)解或構(gòu)建多元化糾紛解決機制。endprint