王吉++黨齊秦++張繽予++張貴中+宋佳潔

摘 要：近年來，以網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)技術(shù)為基礎(chǔ)形成的各種商業(yè)模式，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)贏得市場競爭的重要因素之一。專利作為常見的創(chuàng)新成果保護(hù)手段，法律性賦予了它無可辯駁的效力，而當(dāng)企業(yè)試圖對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行保護(hù)時(shí)，卻由于種種因素，在專利化的具體過程中遇到了各種阻礙。在全面分析這些問題的同時(shí)，更要致力于尋求問題的解決方法，以破解困局，最終落實(shí)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和整個(gè)商業(yè)環(huán)境的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：商業(yè)模式；專利化；創(chuàng)新過程；具體問題；解決措施

中圖分類號(hào)：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2017）28-0011-03

引言

“商業(yè)模式”概念的出現(xiàn)和發(fā)展與計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及電子商務(wù)聯(lián)系緊密，后該概念被推廣至其他類型企業(yè)。這種被擴(kuò)大了外延的商業(yè)模式，是指企業(yè)的運(yùn)營模式、盈利模式、戰(zhàn)略系統(tǒng)或者由上述要素的有機(jī)組合，屬于“為處理或者解決商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或事務(wù)而由人類智力創(chuàng)造的方法或規(guī)則”，被認(rèn)為不具有技術(shù)性而不可以被授予專利權(quán)。而對(duì)于以電子商務(wù)、信息服務(wù)、數(shù)據(jù)服務(wù)、在線處理服務(wù)等為主要業(yè)務(wù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，其商業(yè)模式（又稱“商業(yè)方法”），與其原始概念一樣，是互聯(lián)網(wǎng)和各種計(jì)算機(jī)技術(shù)緊密結(jié)合的產(chǎn)物，如亞馬遜的“一鍵點(diǎn)擊”商業(yè)模式，具有非常明顯的技術(shù)性特點(diǎn)。

而隨著IT技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展和“互聯(lián)網(wǎng)+”概念的趨勢化，讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在成為時(shí)代主流的同時(shí)，也面臨著生存和發(fā)展的壓力。同時(shí)，具備管理性和技術(shù)性雙重特性的商業(yè)模式作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)生存和競爭的重要支撐之一，日益受到重視，而專利作為一種法律保護(hù)手段，往往成為企業(yè)保護(hù)商業(yè)模式的首選。然而由于商業(yè)模式專利其地位及標(biāo)準(zhǔn)的模糊，以及專利化具體過程中存在的各種客觀因素，對(duì)商業(yè)模式的專利化道路造成了阻礙，因此令其無法獲得專利保護(hù)。

一、我國商業(yè)模式保護(hù)現(xiàn)狀

目前，在立法方面，我國并在此領(lǐng)域內(nèi)沒有專門性法律，其他法律文件中也僅有《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》以及《中華人民共和國專利審查指南》涉及到了商業(yè)模式專利。在法律實(shí)際運(yùn)行中，過去為了避免國內(nèi)尚不發(fā)達(dá)的計(jì)算機(jī)軟件、電子商務(wù)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)遭受國外競爭對(duì)手的沖擊，以及防止擴(kuò)大商業(yè)模式專利保護(hù)客體可能導(dǎo)致的混亂，我國嚴(yán)格制定了商業(yè)模式的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致商業(yè)模式專利門檻過高，很多商業(yè)模式被擋在了專利保護(hù)的大門外。我國這種保守的立場，雖然對(duì)阻滯國外商業(yè)模式專利大范圍進(jìn)入我國起到了一定作用，但同時(shí)也阻礙了我國商業(yè)模式專利保護(hù)的發(fā)展。我國直到2010年才在《專利審查指南》里以擴(kuò)大“方法”解釋的方式部分放開了商業(yè)模式專利，目前仍以傳統(tǒng)“三性”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。相較于發(fā)達(dá)國家，我國的審查標(biāo)準(zhǔn)顯得過于簡單和模糊，這種模糊直接導(dǎo)致商業(yè)模式專利的審批時(shí)間過長，加之技術(shù)性問題及配套軟件和硬件的不足，令我國商業(yè)模式專利的授權(quán)率不合理偏低，降低了我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式的保護(hù)程度的同時(shí)，更壓抑了企業(yè)的創(chuàng)新欲望，加大了我國在商業(yè)模式專利的數(shù)量和質(zhì)量方面與國外發(fā)達(dá)國家的差距。

值得慶幸的是，新版的《專利審查指南》將于2017年4月1日起施行，其中明確規(guī)定：涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國專利法第25條排除其獲得專利權(quán)的可能性。由此可見，我國在通過法律明確商業(yè)模式可專利化方面邁出了關(guān)鍵一步，商業(yè)模式的發(fā)展正面臨新的機(jī)遇。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在商業(yè)模式專利化過程中存在的具體問題

（一）從創(chuàng)新流程角度分析商業(yè)模式專利化問題

商業(yè)模式作為現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)組織經(jīng)營的重要支撐之一，對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)新的重要性也不言而喻。專利最重要的作用就是保護(hù)創(chuàng)新，商業(yè)模式的專利化不僅保障了企業(yè)的發(fā)展，也推動(dòng)了企業(yè)的多元化經(jīng)營。商業(yè)模式創(chuàng)新是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，其環(huán)節(jié)基本可以闡述為“構(gòu)思—研發(fā)—申請(qǐng)專利—專利權(quán)實(shí)施”。

1.在“構(gòu)思—研發(fā)”階段，反映出的主要問題是人才及團(tuán)隊(duì)組織經(jīng)驗(yàn)的缺乏。商業(yè)模式創(chuàng)新需求的分析涉及不同的知識(shí)系統(tǒng)，因而，一個(gè)專業(yè)的創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)的人才應(yīng)涵蓋不同領(lǐng)域，管理類和技術(shù)類人才都必不可少。然而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身就存在人才缺口，如此更是對(duì)人才招募設(shè)置了更高的難度，無形中增加了企業(yè)用人成本。

2.“研發(fā)—申請(qǐng)專利”階段，則在某種程度上令小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)陷入困境。中小型企業(yè)的問題，一是體現(xiàn)在對(duì)商業(yè)模式創(chuàng)新技術(shù)的獲取方面，不論是自主創(chuàng)新或是引進(jìn)他人的技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)創(chuàng)新都不可避免地需要大量資金投入；二是在創(chuàng)新得到確定后，企業(yè)還要構(gòu)建或者升級(jí)擴(kuò)大創(chuàng)新實(shí)施的技術(shù)信息環(huán)境，比如電子商務(wù)系統(tǒng)、保密系統(tǒng)和安全認(rèn)證系統(tǒng)等，要求企業(yè)具有較高的技術(shù)水平。

3.在“申請(qǐng)專利—專利權(quán)實(shí)施”階段，主要存在以下問題。一是企業(yè)對(duì)專利申請(qǐng)相關(guān)事務(wù)知識(shí)欠缺；二是申請(qǐng)期過長易導(dǎo)致企業(yè)喪失市場競爭先機(jī)，若被提出異議則時(shí)間還要進(jìn)一步延長；三是授權(quán)率低的問題，并且在專利權(quán)實(shí)施后，企業(yè)還將面臨著處理各種不同程度侵權(quán)行為的問題。

（二）我國相對(duì)保守的立法給互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利化造成的阻礙

1.缺乏專門性立法。目前我國尚未形成專門保護(hù)商業(yè)模式專利的法律法規(guī)，只能通過與其相關(guān)的法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。我國涉及商業(yè)模式專利的法律法規(guī)主要包括《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》《專利審查指南》《商業(yè)模式相關(guān)發(fā)明專利專利申請(qǐng)的審查規(guī)則（試行）》等。其中，《審查規(guī)則（試行）》是我國唯一一部針對(duì)商業(yè)模式專利制定的文件，其中規(guī)定了要用計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查規(guī)則來審查商業(yè)模式專利，但是該法規(guī)并未公開發(fā)布，目前已經(jīng)廢止。

2.專利審查程序煩瑣，審查標(biāo)準(zhǔn)模糊。當(dāng)前我國專利法所規(guī)定商業(yè)模式專利審查程序要遵循普通專利申請(qǐng)的步驟：第一步，客體審查即可專利性的審查；第二步，實(shí)質(zhì)審查（實(shí)用性、新穎性、創(chuàng)造性審查）?？蓪＠缘膶彶橹饕谴_認(rèn)商業(yè)模式專利申請(qǐng)能否滿足專利法的技術(shù)和可專利主題的要求。我國采用“三要素判斷法”來進(jìn)行技術(shù)判斷，其中創(chuàng)造性要求為“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。但我國對(duì)“技術(shù)性”并沒有具體的定義，“突出”和“雖著”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不明晰，增加了審查人員的主觀判斷與客觀審查目標(biāo)的偏離的可能性。在商業(yè)模式專利實(shí)質(zhì)性審查方面，我國的不足之處體現(xiàn)在：一是判斷標(biāo)準(zhǔn)過于武斷。實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)要求的“積極效果”與經(jīng)濟(jì)效益密切相關(guān)，但經(jīng)濟(jì)效益并不能與商業(yè)模式質(zhì)量等同，令一部分高質(zhì)量商業(yè)模式無法獲得保護(hù)。二是現(xiàn)有審查人員知識(shí)領(lǐng)域比較單一，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)少，嚴(yán)重影響了新穎性審查的速度和準(zhǔn)確性。endprint

（三）在我國商業(yè)模式專利尚不成熟的情況下，發(fā)達(dá)國家在我國進(jìn)行“先占運(yùn)動(dòng)”

國際經(jīng)濟(jì)合作組織的研究指出，近年來世界專利活動(dòng)的國際化趨勢有所增加，發(fā)達(dá)國家跨國公司在海外擁有的發(fā)明專利數(shù)量和發(fā)明專利的跨國合作比例逐年上升，作為世界新興重要經(jīng)濟(jì)體，我國已經(jīng)成為外國進(jìn)行技術(shù)爭奪的焦點(diǎn)之一。

我國的專利發(fā)展尚在探索階段，專利化意識(shí)不強(qiáng)，技術(shù)落后，未形成一個(gè)完整規(guī)范的體系。

有學(xué)者對(duì)外國在華進(jìn)行大量專利申請(qǐng)的原因進(jìn)行研究，結(jié)果表明，外國在華專利申請(qǐng)中36%的增長率是出于阻止競爭者的技術(shù)創(chuàng)新目的。外國企業(yè)此時(shí)在華申請(qǐng)專利，意圖占據(jù)市場先機(jī)，以在周邊設(shè)置技術(shù)障礙的方式保護(hù)其核心技術(shù)，完成專利戰(zhàn)略布局，待我國企業(yè)稍晚進(jìn)入市場時(shí)，就必須向其支付高昂的專利使用費(fèi)，極大地提高了創(chuàng)新成本。長此以往，會(huì)形成他國惡性壟斷，扼制我國企業(yè)的發(fā)展，乃至遲滯我國技術(shù)創(chuàng)新的步伐。

三、解決措施

（一）完善相關(guān)立法

首先，明確商業(yè)模式的可專利化地位，在立法方面賦予其獨(dú)立性。目前商業(yè)模式專利仍未從專利法的相關(guān)規(guī)定中獨(dú)立出來，無法有針對(duì)性地進(jìn)行保護(hù)。單獨(dú)立法增強(qiáng)了法的指引性，在侵權(quán)行為發(fā)生后提供更有效的救濟(jì)，加強(qiáng)保護(hù)效力。其次，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式同其技術(shù)基礎(chǔ)——網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一樣，具有更新?lián)Q代快、技術(shù)變革性強(qiáng)等顯著特點(diǎn)，所以在立法中縮短其保護(hù)期，以便讓其盡早進(jìn)入公知領(lǐng)域，激發(fā)創(chuàng)造活力。再次，應(yīng)明確審查標(biāo)準(zhǔn)。美國采用“實(shí)際應(yīng)用性”作為判斷可專利性的標(biāo)準(zhǔn)，而歐洲專利局強(qiáng)調(diào)商業(yè)模式發(fā)明必須使其超越在先技術(shù)而具有“技術(shù)貢獻(xiàn)”，日本的判斷標(biāo)準(zhǔn)則在技術(shù)性的基礎(chǔ)上，對(duì)創(chuàng)造性即非已知方法提出了要求。我國一方面可以借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，考慮以“實(shí)用性”作為我國審查標(biāo)準(zhǔn)遵守的原則之一，另一方面也要將審查標(biāo)準(zhǔn)于國內(nèi)形勢相結(jié)合，在實(shí)踐中逐步摸索，形成一套具有我國特色的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）審查人員業(yè)務(wù)素質(zhì)專業(yè)化

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式涉及IT技術(shù)和商業(yè)、管理等多重領(lǐng)域，專利審查人員應(yīng)當(dāng)是具備多種知識(shí)背景的復(fù)合性人才?，F(xiàn)有專利審查人員缺乏相關(guān)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致審查周期過長和專利審查質(zhì)量的下降。因此，在對(duì)外廣招計(jì)算機(jī)、商業(yè)、法學(xué)等領(lǐng)域有豐富專業(yè)知識(shí)和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人才，增加專利審查人員的同時(shí)，對(duì)內(nèi)也要通過培訓(xùn)等方式提高現(xiàn)有審查員的審查能力以適應(yīng)商業(yè)模式專利的審查要求。除此之外，還可以聘請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者作為審查顧問參與具體審查的實(shí)務(wù)。

（三）商業(yè)模式信息數(shù)據(jù)庫健全化

專利信息是人類智慧的結(jié)晶，它涉及到所有技術(shù)領(lǐng)域最先進(jìn)的創(chuàng)新信息，對(duì)科學(xué)研究、商業(yè)發(fā)展、產(chǎn)品更新等領(lǐng)域有重要的作用。商業(yè)模式信息數(shù)據(jù)庫的完善與否，關(guān)系到商業(yè)模式在“三性”方面的審查，是審查過程中重要的參考標(biāo)準(zhǔn)。因此，建立、健全、及時(shí)更新商業(yè)模式信息資料庫尤為重要。我國可以采取多種措施來完善商業(yè)模式數(shù)據(jù)庫的建設(shè)，如加大投入設(shè)立專門的數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)系統(tǒng)，成立專門的數(shù)據(jù)收集部門，牽頭組成行業(yè)組織通過社會(huì)力量加強(qiáng)專利和非專利的數(shù)據(jù)采集工作等。

（四）參與國際交流，開展國際合作

如今，各國專利局之間的合作日趨密切，在專利審查方面，發(fā)達(dá)國家開始積極促成“專利審查高速公路”這一國際專利審查合作項(xiàng)目的實(shí)施。在該項(xiàng)目中，商業(yè)模式專利是重點(diǎn)問題之一。另外，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和美日歐等知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織就該問題也多次舉辦過相關(guān)法律研討會(huì)。我國需要積極參與國際交流，利用國際專利審查合作項(xiàng)目和國際學(xué)術(shù)研討會(huì)等平臺(tái)，在學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，增強(qiáng)該領(lǐng)域的國際話語權(quán)，以便在對(duì)我國的商業(yè)模式專利審查制度進(jìn)行完善的同時(shí)，也為我國商業(yè)模式專利“走出去”打開道路。

（五）加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的扶持

中小企業(yè)的商業(yè)模式創(chuàng)新及專利化，存在著諸如資金短缺、人才不足、技術(shù)水平不高和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域知識(shí)經(jīng)驗(yàn)欠缺等困難，嚴(yán)重限制了中小企業(yè)商業(yè)模式的專利化保護(hù)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合工業(yè)和信息化部出臺(tái)了《關(guān)于全面組織實(shí)施中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推進(jìn)工程的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造投入力度，拓寬中小企業(yè)融資渠道，建立中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體系等。未來，《意見》的落實(shí)，勢必提升中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，增強(qiáng)中小企業(yè)商業(yè)模式競爭力。

（六）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要準(zhǔn)確實(shí)施商業(yè)模式保護(hù)戰(zhàn)略

互聯(lián)網(wǎng)具有互聯(lián)性、共享性和開放性，加之我國商業(yè)模式專利制度尚未成熟，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面對(duì)的商業(yè)模式侵權(quán)案件數(shù)量多、類型復(fù)雜、范圍廣、程度嚴(yán)重?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)勢必要加強(qiáng)自我保護(hù)，形成一套行之有效的商業(yè)模式專利自我保護(hù)策略。

1.專利形成時(shí)期，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身情況合理選擇和制定專利戰(zhàn)略，比如實(shí)力較強(qiáng)的大型企業(yè)，可以選擇“申請(qǐng)基本專利+申請(qǐng)外圍專利”戰(zhàn)略，以“一點(diǎn)”引“一片”，用外圍專利延長所擁有的基本專利的保護(hù)期限，在某一領(lǐng)域或者某一關(guān)鍵技術(shù)點(diǎn)上形成專利網(wǎng)；而實(shí)力稍弱的中型企業(yè)，則可以以“一片”圍“一點(diǎn)”，在自己的主導(dǎo)產(chǎn)品所含基本專利的周圍設(shè)置多項(xiàng)原理相同的小專利，或者在他人基本專利周圍設(shè)置自己的專利，增強(qiáng)對(duì)抗實(shí)力；自主研發(fā)能力欠缺的小企業(yè)可以運(yùn)用“引進(jìn)+改進(jìn)”戰(zhàn)略，在購買他人專利權(quán)后，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)缺陷后再進(jìn)行改進(jìn)，最后形成自己的商業(yè)模式創(chuàng)新成果，獲得專利權(quán)。

2.專利取得后，企業(yè)一方面要重視專利的運(yùn)用，不但可以將自己的專利權(quán)出售直接獲利，還可以將其作為談判條件，要求專利互惠許可，既增強(qiáng)企業(yè)的技術(shù)實(shí)力，也可以在侵犯其他人專利權(quán)的時(shí)候以提出互惠許可作為賠償條件，減少不利后果。另一方面要重視專利防御保護(hù)，首先要準(zhǔn)確把握提出異議和提起宣告無效程序的時(shí)機(jī)，其次要注意搜集相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，以便提起訴訟，或收取專利許可使用費(fèi)或者換取互惠許可，避免損失。

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[責(zé)任編輯 吳高君]endprint