摘 要：期待可能性理論產(chǎn)生于十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的德國(guó)，以著名的“癖馬案”為起點(diǎn)。1933年日本大審院對(duì)“第五柏島丸事件”所作的判決，被認(rèn)為是肯定期待可能性的先例。這一立足于規(guī)范責(zé)任論的理論，由德國(guó)擴(kuò)展至日本以至我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，成為被大陸法系刑法學(xué)界所認(rèn)同的理論。期待可能性理論的核心就是“法不強(qiáng)人所難”，體現(xiàn)了刑法對(duì)“弱者的同情和憐憫”。引入期待可能性理論對(duì)于完善我國(guó)刑事立法、指導(dǎo)刑事司法具有重要意義。

關(guān)鍵詞：期待可能性；評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；意義

一、期待可能性概述

所謂期待可能性，是指依據(jù)行為之際的現(xiàn)實(shí)情形，能夠期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施適法行為；反之，則為期待不可能性。期待可能性理論肇始于1897年3月23日德國(guó)帝國(guó)法院第四刑事部審理的“癖馬案”。監(jiān)察官以過(guò)失傷害罪提起公訴但原判法院宣告被告無(wú)罪。監(jiān)察官不服，提起上訴案件移交德國(guó)帝國(guó)法院。該法院駁回上訴，維持原判。理由是，要確定：基于違反義務(wù)的過(guò)失責(zé)任，不僅要依據(jù)行為人當(dāng)時(shí)可能并且已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“駕馭有癖害之馬可能傷害性”，還要考察被告處于當(dāng)時(shí)的境遇有無(wú)拒絕駕車之可能。也就是說(shuō)法律的目的解釋是為了保護(hù)正當(dāng)法益而不能強(qiáng)人所難成為“惡法”。

期待可能性的有無(wú)決定行為人刑事責(zé)任的有無(wú)，期待可能性程度的大小決定行為人刑事責(zé)任的大小，期待可能性理論作為一種執(zhí)法理念，有助于正確定罪量刑，對(duì)于提高執(zhí)法質(zhì)量具有不可低估的意義。

二、期待可能性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。團(tuán)藤重光等持此觀點(diǎn)，認(rèn)為期待可能性是針對(duì)行為人的人性弱點(diǎn)而給以救濟(jì)，評(píng)價(jià)期待可能性的程度當(dāng)然應(yīng)以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的主客觀情況，判斷對(duì)該行為人是否可期待適法行為。如果不能期待該行為人實(shí)施適法行為，就表明缺乏期待可能性。

（2）通常人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。高登修密特、小野清一朗等持此觀點(diǎn)，認(rèn)為責(zé)任的判斷雖然是一種個(gè)別的判斷，必須以個(gè)人的具體情況為基礎(chǔ)，但在評(píng)價(jià)期待可能性的程度標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)以通常人為標(biāo)準(zhǔn)。如果能夠期待通常人實(shí)施適法行為，則行為人就具有期待可能性；反之則不具有。

（3）法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。沃爾夫、左伯千仞等持此觀點(diǎn)，認(rèn)為評(píng)價(jià)期待可能性的程度應(yīng)以國(guó)家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下國(guó)家或法秩序期待什么而加以決定。

行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)著眼于行為者本人，強(qiáng)調(diào)個(gè)別化。如果行為人本人不能實(shí)施適法行為，就沒(méi)有期待可能性，那么就沒(méi)有法秩序可言；且這一學(xué)說(shuō)不能說(shuō)明確信犯的責(zé)任，因?yàn)榇_信犯大多都認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)模葱袨槿藰?biāo)準(zhǔn)說(shuō)，這些人無(wú)期待可能性，無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，這與實(shí)際情況不符。而通常人標(biāo)準(zhǔn)中的通常人是一種不確定的概念，且沒(méi)有考慮到對(duì)通常人能夠期待而對(duì)行為人不能期待的情況。期待可能性本身就是要說(shuō)明在法律之于何種情況之下才能期待行為人實(shí)施適法行為，而法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)卻以法秩序認(rèn)為有期待可能性才有期待可能性，這樣期待可能性已沒(méi)有研究的意義。

因此，在認(rèn)定期待可能性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為核心，兼顧法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和通常人標(biāo)準(zhǔn)。確定行為人無(wú)期待可能性，必須是在同種情況下，行為人和社會(huì)上一般人都不能期待采取適法行為。如果根據(jù)行為人的個(gè)人情況可以期待其為適法行為，則不管一般人在此情況下的態(tài)度如何，都應(yīng)認(rèn)定有期待可能性，不能免責(zé)。如果根據(jù)行為人的個(gè)人情況不能期待其為適法行為，則同時(shí)應(yīng)考慮一般人在此情況下的態(tài)度，如一般人在此情況下不能期待采取適法行為，則行為人無(wú)期待可能性；如果一般人在此情況系能期待采取適法行為，則行為人仍有期待可能性。

三、期待可能性對(duì)我國(guó)刑事司法的借鑒意義

從司法上看，期待可能性理論有助于促進(jìn)我國(guó)刑事司法的公正和效益。比如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而實(shí)施上述行為和為生活所迫而實(shí)施上述行為，在其他情節(jié)基本相同的情況下，后者的刑事責(zé)任之所以以常常輕于前者，就是因?yàn)楹笳邔?shí)施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。期待可能性作為判斷行為人在行為當(dāng)時(shí)意志所處的狀態(tài)的尺度，能夠在一定程度上科學(xué)地檢驗(yàn)行為人罪過(guò)的有無(wú)及大小，從而合理地抑制和控制刑罰的啟動(dòng)和幅度，做到無(wú)罪不罰、輕罪輕罰、重罪重罰、罰當(dāng)其罪，從而實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事司法公正的價(jià)值追求。期待可能性理論還有助于解決司法實(shí)踐中發(fā)生的一些刑事疑難案件，在司法實(shí)踐中，將期待可能性理論作為一種執(zhí)法理念貫穿于刑事司法工作中，對(duì)于提高執(zhí)法質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)公正執(zhí)法具有不可低估的作用。

期待可能性理論之于刑事司法的實(shí)質(zhì)意義主要在于對(duì)刑事司法的“出罪”能動(dòng)作用。所謂“出罪”，就是將一定的行為排除在犯罪之外，如擴(kuò)大其內(nèi)涵，也可把“從輕、減輕或免除處罰”包括在內(nèi)。期待可能性要素的引入是以其靈活性對(duì)成文刑法的局限進(jìn)行補(bǔ)救，當(dāng)立法所追求的平等和安全為核心價(jià)值的一般正義與司法實(shí)踐所追求的個(gè)別正義發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法者的能動(dòng)作用，達(dá)成個(gè)別正義的結(jié)果。

在司法實(shí)踐中適用期待可能性要注意兩個(gè)方面的問(wèn)題：第一，行為人是否具有期待可能性要針對(duì)行為人在行為當(dāng)時(shí)主觀和客觀的全部情況，根據(jù)社會(huì)一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)作以判斷，使判決最大程度上符合社會(huì)公眾的感情，為社會(huì)公眾所接受，增強(qiáng)判決的社會(huì)親和力。第二，欠缺期待可能性不僅能夠阻卻刑事責(zé)任，而且也能產(chǎn)生減輕刑事責(zé)任的效果。根據(jù)行為人實(shí)施行為當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)刂骺陀^情況，社會(huì)對(duì)行為人具有較高的期待可能性，則行為人應(yīng)負(fù)較重的刑事責(zé)任；反之，社會(huì)對(duì)行為人具有較低的期待可能性，則行為人應(yīng)負(fù)較輕的刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中，要根據(jù)具體情況實(shí)事求是地判斷期待可能性之高低，以此作為行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任大小的根據(jù)之一，并結(jié)合其他主客觀情況，對(duì)行為人之行為予以適當(dāng)?shù)姆稍u(píng)價(jià)。

期待可能性理論的合理性是顯而易見(jiàn)的，對(duì)我國(guó)的刑事立法和司法都有重要的借鑒意義。期待可能性理論體現(xiàn)著“對(duì)弱者的同情”，很明顯的具有人道主義的救助色彩，在我國(guó)社會(huì)主義法治體系建立仍需要進(jìn)一步完善的背景下其可以作為人權(quán)保障的又一屏障。

參考文獻(xiàn)：

[1]童德華.刑法中的期待可能性論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[2]劉遠(yuǎn).期待可能性[M].北京大學(xué)出版社，2009.

作者簡(jiǎn)介：

趙寧寧（1994—），女，漢族，河南省信陽(yáng)市人，法學(xué)碩士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法學(xué)。