摘 要 隨著醫(yī)藥行業(yè)市場競爭的激烈，一些醫(yī)藥企業(yè)通過制售假藥、商業(yè)賄賂、發(fā)布虛假廣告等非正當(dāng)競爭手段，攫取高額利潤，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟秩序。本文從我國醫(yī)藥行業(yè)主要的不正當(dāng)競爭行為入手，探究這些違法行為形成的原因，分析現(xiàn)行相關(guān)法律制度的缺失，試圖從法律層面構(gòu)建防治醫(yī)藥行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的長效機制。

關(guān)鍵詞 醫(yī)藥行業(yè) 不正當(dāng) 競爭行為 法律對策

作者簡介：王巍，江蘇眾成信律師事務(wù)所，四級律師，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.262

一、我國醫(yī)藥行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為

近年來，醫(yī)藥界頻頻曝出商業(yè)丑聞，醫(yī)藥行業(yè)也成為政府關(guān)注、社會議論的重點。從《反不正當(dāng)競爭法》的視角來看，發(fā)生在醫(yī)藥行業(yè)的問題主要集中在醫(yī)藥假冒行為、虛假醫(yī)藥廣告行為和醫(yī)藥購銷商業(yè)賄賂三個方面。

（一）制售假藥品的行為屢禁不止

由于制售假冒藥品有大利可圖，部分醫(yī)藥企業(yè)對自己生產(chǎn)的藥品本身特征或來源方面進行蓄意欺騙性標(biāo)注，無論是進口國外的最新抗癌藥物，還是一般治愈常見小疾的非處方藥品，都存在大范圍的造假情況。藥品的假冒行為使市場秩序遭到破壞，正規(guī)醫(yī)藥企業(yè)受到影響，使用這些假冒藥品可導(dǎo)致治療失敗，甚至危及人的身體健康或?qū)е滤劳?，同時公眾對衛(wèi)生服務(wù)系統(tǒng)的信賴會受到損害。

（二）藥品虛假廣告鋪天蓋地

近年來，我國藥品廣告發(fā)展迅猛，在企業(yè)之間的激烈競爭中，部分醫(yī)藥企業(yè)輕研發(fā)重營銷，為了搶占消費市場并獲取經(jīng)濟利益，頻頻發(fā)布虛假醫(yī)藥廣告。而一般的消費者由于不具備相關(guān)的醫(yī)藥專業(yè)知識背景，由于藥物的宣傳廣告內(nèi)容中存在不真實的宣傳內(nèi)容，我國每年大概有兩三百萬人服用不當(dāng)?shù)乃幬?。我國藥物宣傳行為的虛假、不真實，對維護社會民眾的生命健康造成嚴(yán)重的威脅。以最近曝光的“虛假醫(yī)藥廣告表演藝術(shù)家”的熱點事件為例，劉洪濱屢次以神醫(yī)、醫(yī)學(xué)專家的身份出現(xiàn)在藥物宣傳廣告中，在某一品牌藥物的宣傳廣告中他為苗醫(yī)傳人，在另外一種品牌的藥物宣傳廣告中他又化身成為蒙醫(yī)傳人，甚至在其他場合他又成為某著名大學(xué)的知名醫(yī)學(xué)專家。這些由假冒醫(yī)學(xué)專家代言推銷的醫(yī)藥產(chǎn)品廣告更是嚴(yán)重危害民眾的身體健康。

（三）藥品商業(yè)賄賂風(fēng)行

以抗生素、抗腫瘤藥為代表的高回扣藥品造成藥價虛高，已經(jīng)成為一個不爭事實，這不僅破壞了醫(yī)藥市場的競爭秩序，阻礙整個醫(yī)藥行業(yè)的健康發(fā)展，同時也是造成社會熱點問題“看病貴”的根本原因。而今年5月，南京某三甲大醫(yī)院神經(jīng)外科副主任遭舉報而被衛(wèi)計委調(diào)查被抓，此后，南京警方在醫(yī)院蹲守時，又抓獲某大型醫(yī)藥企業(yè)的高級經(jīng)理，供出一份多達(dá)七百名醫(yī)生涉嫌收受藥品回扣的名單，其中有超過一百名來自省字開頭醫(yī)院，不可謂不觸目驚心。

要解決這一系列的問題，須完善政府部門的監(jiān)督制度，提高醫(yī)藥機構(gòu)和廣告經(jīng)營者的職業(yè)道德，逐步實行醫(yī)藥分開制度，改革藥品的定價和招投標(biāo)體制。此外，治理醫(yī)藥不正當(dāng)競爭行為的利器還包括完善的法律規(guī)定。對先行的法律規(guī)范進行梳理，協(xié)調(diào)不同位階法律規(guī)定之間的關(guān)系，為醫(yī)藥市場的執(zhí)法提供科學(xué)的制度保障，才能對紛繁復(fù)雜的醫(yī)藥不正當(dāng)競爭行為做出有力的遏制，發(fā)揮法律制度應(yīng)有的作用。

二、藥品假冒行為的法律思考

現(xiàn)存的藥品假冒行為，大都表現(xiàn)為仿冒知名藥企的包裝、假冒知名藥企或藥品的注冊商標(biāo)、在自己生產(chǎn)的藥品商標(biāo)上使用其他企業(yè)名稱作為商標(biāo)或者把自己企業(yè)的商號上使用其他藥企的商標(biāo)等方式。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，“假冒他人注冊商標(biāo)；擅自使用知名商品特有的或相近似的名稱、包裝、裝潢；擅自使用他人企業(yè)名稱，引人誤認(rèn)為是他人商品的行為”均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，依法應(yīng)予禁止。這款法條的規(guī)定，雖然在一定程度上有效地界定了不正當(dāng)競爭行為，對認(rèn)定和處理醫(yī)藥不正當(dāng)競爭行為發(fā)揮一定的作用。但是該條款缺乏普適性固規(guī)定，也沒有兜底條款，無法窮盡所有的不正當(dāng)競爭情形，自然也無法對未規(guī)定的領(lǐng)域存在的醫(yī)藥不正當(dāng)競爭行為進行懲處。由此可見，目前我國相關(guān)的法律規(guī)定過于零散，缺乏系統(tǒng)性，存在法律真空地帶。實際上，在日常的工商業(yè)行為中，企業(yè)會在自己生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)中使用或附著有區(qū)別性的業(yè)符號、徽記、徽標(biāo)與標(biāo)語，而這些標(biāo)示本身具可以發(fā)揮區(qū)分經(jīng)營主體和商品（服務(wù)）的來源的作用。所以，我國應(yīng)參考世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《1996年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》，其中包含了“無論注冊與否的商標(biāo)，廠商名稱，企業(yè)符號，徽記，徽標(biāo)與標(biāo)語；無論注冊與否的工業(yè)品外觀設(shè)計，產(chǎn)品或服務(wù)介紹（尤其包括廣告），企業(yè)界的行業(yè)服飾或店鋪風(fēng)格，名人的“名望權(quán)”，設(shè)計與文字或藝術(shù)作品中虛構(gòu)人物有關(guān)的“商品推銷權(quán)”等涵蓋常見的各種商業(yè)標(biāo)識混淆。我國在反不正當(dāng)競爭法的修訂與完善方面，可以積極參考域外成熟的立法體例，拓寬不正當(dāng)競爭法律規(guī)范對醫(yī)藥假冒侵害客體的保護。

在醫(yī)藥不正當(dāng)競爭行為人的法律責(zé)任追究方面，法律應(yīng)該作出明確規(guī)定。追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任、科以違法行為人行政處罰甚至追究責(zé)任人的刑事責(zé)任，是治理醫(yī)藥假冒行為最為關(guān)鍵的一步。倘若醫(yī)藥企業(yè)經(jīng)由數(shù)次甚至偶爾的假冒行為獲得了巨額的不法收益，遠(yuǎn)超過在承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任或者是刑事責(zé)任時受到的處罰，那么法律責(zé)任的追究僅僅發(fā)揮有限的懲戒作用。所以還應(yīng)對已有的法律條文中法律責(zé)任的內(nèi)容進行修訂，加重對社會危害性較大的不正當(dāng)競爭行為處罰的力度，在明確應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任基礎(chǔ)之上，進一步要提高對違法競爭藥企的經(jīng)濟處罰上限，使違法競爭的藥企不僅沒有任何收益，反而支付更大的經(jīng)濟代價。同時也可以威懾其他藥品經(jīng)營企業(yè)，預(yù)防醫(yī)藥領(lǐng)域的不當(dāng)競爭行為屢屢發(fā)生。

三、藥品虛假廣告行為的法律分析

我國的反不正當(dāng)競爭法對虛假廣告行為界定比較寬泛，規(guī)定廣告中如果有不真實的因素即可視其為虛假宣傳。其它如《廣告管理條例》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》等規(guī)章制度，對藥品虛假廣告也缺乏明確具體的界定。立法的不完備導(dǎo)致行政執(zhí)法沒有確定的依據(jù)，對虛假藥品廣告行為的懲治也起著負(fù)面作用。本文建議國內(nèi)法律法規(guī)的完善應(yīng)適當(dāng)借鑒國外的成熟立法例，以對醫(yī)藥廣告宣傳行為進行有效的規(guī)制。endprint

第一，，應(yīng)對醫(yī)藥宣傳中的醫(yī)藥對象進行明確要求。加拿大的藥品管理法律法規(guī)中明確要求，藥品宣傳中禁止出現(xiàn)天然、純自然原料、有機物等詞語，以免引起民眾的誤解；在醫(yī)藥宣傳中禁止出現(xiàn)誘導(dǎo)性的表述。法國藥品管理法律要求，禁止在醫(yī)藥宣傳中使用“非常安全”、“絕對保障”、“療效最佳”等不客觀、過于絕對的表述。英國的相關(guān)醫(yī)藥廣告法律就明確規(guī)定，容易引人誤解為化妝品、食品或者是其他物品的藥品宣傳是違法的，醫(yī)藥宣傳中也不可以有誤導(dǎo)民眾對該藥品理解的內(nèi)容；如果某藥品非百分之百的天然物質(zhì)組成，則不得在宣傳中使用“天然”此類詞語的表述。

第二，在醫(yī)藥廣告宣傳的形式方面，本文建議應(yīng)規(guī)定嚴(yán)禁藥品廣告宣傳中出現(xiàn)醫(yī)生、專家等人物形象。英國的廣告管理法律規(guī)范中明確規(guī)定，在廣告宣傳內(nèi)容中禁止出現(xiàn)公眾人物，包括且不限于文體界名人。禁止公眾人物對產(chǎn)品做出評價；也禁止公眾人物直接為產(chǎn)品做代言；醫(yī)生參與醫(yī)藥廣告的宣傳更是不被允許。德國在《醫(yī)療廣告法》中也明確作出規(guī)定，在醫(yī)藥宣傳中禁止出現(xiàn)“專家”等非醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職稱用語；如果公眾人物為某產(chǎn)品做宣傳性評價，那么其必須使用該產(chǎn)品并從中實際收益；如果公眾人物宣傳的產(chǎn)品內(nèi)容存在不真實因素的，消費者可以向公眾人物要求民事賠償。

第三，關(guān)于制作和發(fā)布醫(yī)藥廣告的廣告經(jīng)營者的法律責(zé)任，我國現(xiàn)行的廣告法作出相關(guān)規(guī)定，如果廣告有不真實和欺詐的因素，導(dǎo)致民眾誤認(rèn)誤購的，并且造成實際損害，那么廣告經(jīng)營者需要承擔(dān)相關(guān)的民事責(zé)任。廣告的制作者或發(fā)布者已經(jīng)知悉或者可以推斷廣告內(nèi)容不真實，但是仍為之設(shè)計制作并發(fā)布的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，我國立法也對廣告經(jīng)營者作出需維護廣告宣傳真實性的要求，如若不然則會追究相關(guān)的法律責(zé)任。但實際上，消費者通常無法舉證廣告經(jīng)營者對于廣告內(nèi)容虛假是明知的，故從保護醫(yī)藥消費者權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)該采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。

第四，我國現(xiàn)行的法律本身也存在矛盾之處。如《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》在處罰虛假的廣告行為方面就存在矛盾。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定視具體情節(jié)處以一到二十萬元的罰款，而廣告法規(guī)定對虛假廣告相關(guān)責(zé)任人應(yīng)該處以廣告費用一到五倍的罰款，針對同樣的虛假廣告行為，適用廣告法和反不正當(dāng)競爭法會導(dǎo)致不同的處罰結(jié)果。法律規(guī)范之間的差異也給權(quán)力濫用帶來制度空間，所以必須對虛假廣告的有關(guān)法律規(guī)定進行梳理，協(xié)調(diào)各法之間的規(guī)定使其保持一致。此外，應(yīng)該加大對虛假廣告的處罰，將相關(guān)的罰金修訂為令違法行為人得不償失的數(shù)額。同時，可以借鑒國外的立法例規(guī)定。如法國的相關(guān)法律規(guī)定一旦虛假廣告行為嚴(yán)重到觸犯刑法，應(yīng)判處違法行為人三個月至三年的有期徒刑，并附以高額的罰金，只有嚴(yán)厲的懲罰才能明顯減少違法廣告行為。又如美國侵權(quán)法的規(guī)定，如果虛假廣告給消費者的權(quán)益造成重大損失，行為人應(yīng)承擔(dān)沉重的法律責(zé)任，像消費者的人身安全受到侵害的，違法行為人被處于幾十萬美元到上百萬美元的賠償。

最后，在廣告市場的行政管理方面，多頭監(jiān)管的現(xiàn)象一直存在?，F(xiàn)行制度下，我國有兩個行政部門有權(quán)對藥品廣告進行監(jiān)管?！端幤饭芾矸ā芬?guī)定醫(yī)藥廣告的審批由藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)； 但藥品監(jiān)管部門并不享有處罰違法醫(yī)藥廣告的權(quán)力。《廣告法》規(guī)定我國縣級以上工商管理部門有權(quán)監(jiān)管和查處違法廣告，但工商管理部門往往不具備專業(yè)辨識能力，不易快速準(zhǔn)確地識別和查處非法醫(yī)藥廣告。醫(yī)藥廣告的多頭監(jiān)管很難達(dá)到監(jiān)管藥品廣告的初衷，應(yīng)該對多重行政監(jiān)管權(quán)進行協(xié)調(diào)。

四、醫(yī)藥商業(yè)賄賂的法律探討

我國現(xiàn)行規(guī)制 醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂問題的法律法規(guī)有《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、國務(wù)院頒發(fā)的《藥品管理法實施細(xì)則》和國務(wù)院辦公廳頒發(fā)的《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院體改辦等部門關(guān)于整頓和規(guī)范藥品市場意見的通知》。這些法律法規(guī)對醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂的管制起到重要的作用，但是實踐中醫(yī)藥商業(yè)賄賂形式多變層出不窮，現(xiàn)行的法律法規(guī)在適用時依然存在不能滿足實際需求的問題。

本文建議我國修法時不妨參考、借鑒國外的法律規(guī)定，遏制商業(yè)賄賂的重要方式即是行政處罰。國外對商業(yè)賄賂的行政處罰力度非常大，美國《海外反腐敗法》規(guī)定，如果公司涉及商業(yè)賄賂行為，不僅將要背負(fù)沉重的法律責(zé)任，包括公司信譽的降低以及支付巨額罰單，其運營成本也將大大增加。相較而言，《反不正當(dāng)競爭法》和《藥品管理法》當(dāng)中規(guī)定醫(yī)藥市場的商業(yè)賄賂行為罰款金額的上限僅為二十萬，與可以帶來的巨額交易和利潤相比較，罰金實在是沒有威懾力。應(yīng)在修法中加大對醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟處罰力度，方能有效防止通過商業(yè)行賄獲取醫(yī)藥交易的行為。

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