孫宇翔

（100081 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京）

淺析美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義

孫宇翔

（100081 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京）

美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義是從實(shí)用主義法學(xué)派漸進(jìn)發(fā)展而來(lái)，在霍姆斯大法官的實(shí)用主義法學(xué)思想奠基之基礎(chǔ)上，由眾多法學(xué)家逐步完善起來(lái)的與形式主義法學(xué)相對(duì)立的法學(xué)思想。它以嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的態(tài)度和改革批判的精神對(duì)美國(guó)法學(xué)進(jìn)行了破舊立新：實(shí)現(xiàn)從“書(shū)本上的法”走向“現(xiàn)實(shí)中的法”、從關(guān)注“規(guī)則中心主義”的作用轉(zhuǎn)向注重法官的司法活動(dòng)——“法官造法”，這樣一套全新的法學(xué)思維范式滿(mǎn)足了時(shí)代發(fā)展的需要，成為美國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的“官方法學(xué)”。本文將立足于三大法學(xué)家的思想（霍姆斯、卡多佐、盧埃林），透析美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的法學(xué)價(jià)值并提出一些批判吸收美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的個(gè)人觀(guān)點(diǎn)。

美國(guó)：現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)：法官造法

1 興起的時(shí)代背景

上世紀(jì)初的美國(guó)正處于風(fēng)雨交加的“社會(huì)沿革期”。外有第二次工業(yè)革命的漸進(jìn)式推進(jìn)﹑內(nèi)有南北戰(zhàn)爭(zhēng)的燃眉之急，加上美國(guó)壟斷組織的形成，以及資本積累城市化進(jìn)程的助力推動(dòng)，美國(guó)社會(huì)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在逐步發(fā)生著改變。隨著經(jīng)濟(jì)“自由主義”向“壟斷主義”的慢慢過(guò)渡，自由放任﹑市場(chǎng)中心主義和之前被奉為神圣的一系列社會(huì)政治主張已經(jīng)不能夠更好的應(yīng)對(duì)新生且日益嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。圍繞著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑也在潛移默化中醞釀著一次深刻的變革思潮，這無(wú)疑在法律領(lǐng)域正掀起一股法理論觀(guān)點(diǎn)改變的巨浪。

2 典型代表人物及思想主張

2.1 “法律工具主義”的破舊立新——霍姆斯

生于古城波斯頓的霍姆斯，在青年時(shí)期就進(jìn)入哈佛法學(xué)院學(xué)習(xí)，他既是一位將法律現(xiàn)實(shí)主義帶入美國(guó)的先驅(qū)者，又是無(wú)數(shù)法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者的啟蒙師?；裟匪沟姆涩F(xiàn)實(shí)主義思想源于他的《普通法》中著名的“法律經(jīng)驗(yàn)論”，他指出：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。在他看來(lái)：“研究法律的目的在于預(yù)測(cè)公共權(quán)力通過(guò)法院對(duì)人們?cè)斐捎绊懙姆秶统潭取！痹诖艘饬x上霍姆斯把“法律工具主義”的觀(guān)點(diǎn)演繹的淋漓盡致，體現(xiàn)法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策的工具。與此同時(shí)，霍姆斯還針對(duì)那些墨守社會(huì)價(jià)值偏見(jiàn)并一味的把憲法和法律原則奉為無(wú)上經(jīng)典的大法官們表示了不滿(mǎn)，在他看來(lái)，這是阻礙進(jìn)步的表現(xiàn)。其中霍姆斯最著名的異議是在1905 年“洛克納訴紐約州”案中提出并在之后的異議中不斷重申闡述的對(duì)于“契約與言論的自由”﹑“司法克制問(wèn)題”等一系列觀(guān)點(diǎn)，為之后美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的發(fā)展以及走向高潮奠定了堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)。

2.2 “反規(guī)則主義”的法學(xué)思潮——盧埃林

作為美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的開(kāi)山鼻祖盧埃林生于美麗的西雅圖,16歲時(shí)的他因?yàn)樵诓剪斂肆指咧袩o(wú)法滿(mǎn)足更廣的學(xué)習(xí)需求而被父親送往德國(guó)留學(xué)三年，留學(xué)回來(lái)之后，盧埃林又進(jìn)入美國(guó)法律圣地耶大重新研讀法學(xué)思想。承接霍姆斯實(shí)用主義法律思想的啟蒙，盧埃林創(chuàng)立了美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義，他在《荊棘從》一文中闡述了他關(guān)于“法律是什么”的表述，同時(shí)引發(fā)了許多的人對(duì)他法律思想的誤解和批判，之后的《現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)的下一步》的論文引發(fā)了著名的論戰(zhàn)，一場(chǎng)由盧埃林向龐德發(fā)起的關(guān)乎法“應(yīng)然”還是“實(shí)然”的論戰(zhàn)。

在盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法律思想中，他首先向傳統(tǒng)發(fā)起挑戰(zhàn)——“規(guī)則中心主義”，他認(rèn)為“規(guī)則中心主義思想看似完美的外表下存在著隱藏不住的弊端，傳統(tǒng)法學(xué)思維圍繞詞語(yǔ)為主，重點(diǎn)在于文字的表達(dá)意義上，而對(duì)于表達(dá)意義之外的東西則較少的關(guān)注，有時(shí)法律規(guī)則中的詞語(yǔ)并不能夠完全的表達(dá)一項(xiàng)行為的意義所在”。在此基礎(chǔ)上,盧埃林提出詞語(yǔ)與行為這是兩個(gè)概念，并不像數(shù)學(xué)映射一樣的一一對(duì)應(yīng)，許多詞語(yǔ)會(huì)存在反應(yīng)不了行為的一些側(cè)面，在盧埃林的《現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)——下一步》一文中,盧埃林再次重申了自己的觀(guān)點(diǎn),在它看來(lái)以蘭德?tīng)枮榇淼男问街髁x法學(xué)最大的不當(dāng)之處就是放置太多的精力在詞語(yǔ)上而忽視了行為本身。

2.3 “多方法分析”的司法過(guò)程——卡多佐

作為美國(guó)司法領(lǐng)域最出色的法官之一—本杰明·卡多佐，將美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義在司法領(lǐng)域表現(xiàn)的很完美。在卡多佐看來(lái)，專(zhuān)注于司法實(shí)踐中獲得直觀(guān)法律經(jīng)驗(yàn)要比整天埋頭于法律規(guī)則的文字中受益許多。他在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中強(qiáng)調(diào)社會(huì)福利的司法實(shí)用論，卡多佐在此意義上闡明了司法實(shí)踐的幾種方式方法：邏輯的方法（三段論式的推理）﹑歷史的方法﹑習(xí)慣的方法和社會(huì)學(xué)意義的方法。他認(rèn)為邏輯的方法有其自身的弊端，邏輯的方法作為一種純粹理性的嘗試，有時(shí)為墨守社會(huì)價(jià)值的偏頗而一味的遵循邏輯會(huì)產(chǎn)生不合理甚至荒謬的結(jié)果。在上述四中方法中，卡多佐特別提倡社會(huì)學(xué)方法,在他看來(lái)社會(huì)學(xué)方法能夠更為精準(zhǔn)高效的實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值目的——實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。

3 總結(jié)

美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義從興起到衰落是法律順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，是歷史的時(shí)代的選擇，同時(shí)也是法律思想與精神的自我“揚(yáng)棄”。它所蘊(yùn)含的法學(xué)思維新視角打開(kāi)了現(xiàn)代法學(xué)的靈魂。其中最值得我們新一代法學(xué)人學(xué)習(xí)之處就是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對(duì)待事物嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的態(tài)度和批判吸收的精神，無(wú)論什么時(shí)代，結(jié)論總有過(guò)時(shí)之時(shí)，但其中萃取的思想精華是我們法學(xué)人一生需要研究與學(xué)習(xí)的財(cái)富。

不可置否，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義縱然有很多不可取代的優(yōu)勢(shì)之處和它存在的獨(dú)特意義，但同時(shí)也存在著思維方式的一些弊端，一概而論的思維定式束縛了法學(xué)思維的擴(kuò)展，反規(guī)則的做法讓法學(xué)學(xué)者過(guò)分的注重了事實(shí)而又忽視了規(guī)則存在的意義。

總之,雖然美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義曾經(jīng)作為一種風(fēng)靡一時(shí)的法律思維理論在法律領(lǐng)域已經(jīng)經(jīng)歷花開(kāi)花謝，落下帷幕,但其“遺留之芬芳”對(duì)近現(xiàn)代社會(huì)法學(xué)理論和實(shí)踐發(fā)展的影響依然清晰到隨處可見(jiàn)。

[1]陸宇峰[J].清華法學(xué),2006-6.

[2]【美】斯蒂芬·M.費(fèi)爾德曼著.李國(guó)慶譯《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國(guó)法律思想》[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005.

[3]許慶坤.重讀美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義 [J].比較法研究,2007.

[4]朱景文.《對(duì)西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——評(píng)美國(guó)批判法律研究運(yùn)動(dòng)》[J]中國(guó)法學(xué),1995.

孫宇翔（1993.6～ ），男，安徽省宿州市人，漢族，學(xué)歷：在讀碩士研究生，研究方向：民商法。