文 《法人》特約撰稿 陳志湘

資本與法治

委托貸款是民間借貸還是金融借款

文 《法人》特約撰稿 陳志湘

根據(jù)中國人民銀行頒布的《貸款通則》第七條的規(guī)定，合法貸款包括“自營貸款、委托貸款和特定貸款”三種。委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風(fēng)險。

關(guān)于委托貸款法律性質(zhì)的界定，在此引用兩則最高院案例的主要裁判意見，這兩則案例的裁判時間分別做出于2016年6月27日和2016年6月20日，前后間隔期限極短，但從裁判觀點來看卻存在明顯的分歧。

兩份意見相左的案例

案例一是《北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等委托貸款合同糾紛案》（［2016］最高法民終124號）。

裁判意見：最高院認為本案中，長富基金、興業(yè)銀行武漢分行與中森華房地產(chǎn)公司三方簽訂《委托貸款合同》，由長富基金提供資金，興業(yè)銀行武漢分行根據(jù)長富基金確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發(fā)放、協(xié)助監(jiān)督使用并收回貸款，興業(yè)銀行武漢分行收取代理委托貸款手續(xù)費，并不承擔信用風(fēng)險，實質(zhì)是長富基金與中森華房地產(chǎn)公司之間的民間借貸，委托貸款合同的效力和長富基金與中森華房地產(chǎn)公司之間約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容均應(yīng)受相關(guān)民間借貸的法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)制。

案例二是《吉林銀行股份有限公司大連分行與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、李玉清等金融借款合同糾紛案》（［2015］民二終字第420號）。

裁判意見：最高院認為委托貸款關(guān)系中存在三方當事人，即委托人、銀行和借款人，三方之間的委托貸款關(guān)系由兩種具體的法律關(guān)系所構(gòu)成，即委托人與銀行之間的委托關(guān)系，以及銀行與借款人之間的借貸關(guān)系。雖然委托貸款協(xié)議的具體內(nèi)容實際上是由委托人和借款人事先協(xié)商確定，但一旦雙方采取委托貸款形式，該法律關(guān)系即因銀行的加入而被納入了國家金融監(jiān)管的范圍，其性質(zhì)亦不再是當事人雙方之間的企業(yè)借貸關(guān)系。因此，原審法院認定吉林銀行大連分行與中裕公司之間系金融借款關(guān)系，而非企業(yè)借貸關(guān)系，符合法律規(guī)定。

那么，委托貸款到底屬于民間借貸還是金融借款呢？還是說無論屬于何種性質(zhì)對委貸當事人之間的權(quán)利義務(wù)影響不大呢？

被動產(chǎn)生的委托貸款

我國政府一直是禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間私下進行拆借的。1996年《貸款通則》明確規(guī)定“貸款人應(yīng)當是金融機構(gòu)”“企業(yè)之間自行辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)都是違反國家規(guī)定的行為，不受法律保護”。

最高院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)［1996］15號）規(guī)定“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。

然而，眾所周知，我國民間資本體量很大，一方面資本方投資渠道有限，另一方面中小企業(yè)融資難也是不爭的事實。民間借貸在客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。

但民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響。尤其企業(yè)間借貸，作為民間借貸的一種特殊形式，具有涉及資金大、專業(yè)性強、交易更加隱蔽和影響力廣的特點，只有規(guī)范和引導(dǎo)其健康有序發(fā)展，才能將資本的野獸關(guān)進籠子里。

為了解決良性資本與資本的良性需求的實際情況，國家采取了一些變通的方法來緩解矛盾，1996年《貸款通則》首次規(guī)定了“委托貸款”，在貸款關(guān)系中強制引入了金融機構(gòu)作為受托人和貸款人，從而將原本的企業(yè)間借款納入了國家金融監(jiān)管的范圍。

2000年中國人民銀行總行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》進一步推動了委托貸款的發(fā)展?？梢哉f，委托貸款是在禁止企業(yè)之間借貸行為的政策和法律背景下被動產(chǎn)生的。

委托貸款與金融借款并不相同

但是，我們?nèi)匀灰吹?，納入了國家金融監(jiān)管范圍并不是說委托貸款就等同于傳統(tǒng)的金融借款（自營貸款）。

筆者認為，委托貸款與金融借款有以下幾點不同：

一是參與的主體不同，委托貸款包括委托人、受托人/貸款人（金融機構(gòu)）和借款人三方。傳統(tǒng)的金融借款主體僅包括借款人和貸款人兩方。

二是資金來源不同，委托貸款的資金由委托人提供。金融借款的資金來源是金融機構(gòu)通過合法的途徑籌集的。

三是貸款人的獲利方式不同。委托貸款中，貸款人只能根據(jù)人民銀行的規(guī)定收取一定的手續(xù)費。金融借款中，貸款人按照人民銀行的規(guī)定收取利息而獲得經(jīng)營利益。

四是貸款利益歸屬不同。委托貸款的全部收益歸屬于委托人，金融借款中全部收益歸屬于貸款人。

五是風(fēng)險的承擔者不同。如果貸款不能收回，委托貸款關(guān)系中由委托貸款人承擔風(fēng)險。金融借款關(guān)系中由貸款人承擔這個風(fēng)險。

那么委托貸款是如何受到金融監(jiān)管呢？在委托貸款“委托—受托/貸款—借款”關(guān)系中，作為金融機構(gòu)，受托人/貸款人有審核貸款是否合法合規(guī)的義務(wù)。一是要審查委托貸款資金來源是否合法。特別是對委托人的資格和大額委托貸款的資金來源進行確認，防止委托人通過委托貸款業(yè)務(wù)進行違法活動。二是要審查委托貸款用途是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策。貸款投向不得用于國家限制、禁止支持或重復(fù)建設(shè)的項目。三是要審查委托貸款的利率和其他要求是否符合國家法律和政策的規(guī)定，以防止違法高利貸款的發(fā)生。

委托貸款具雙重屬性

從以上分析來看，委托貸款兼具有民間借貸（第一屬性）和金融借款（第二屬性）的雙重屬性。更進一步說，委托貸款本質(zhì)上是民間借貸，但在操作過程中要符合金融借款合法合規(guī)性程序?qū)徍说囊蟆?/p>

筆者認為，委托貸款的雙重屬性在現(xiàn)實操作中具有重要意義。

以貸款利率為例。民間借貸中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號）“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效”。

在金融借款中，根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于調(diào)整金融機構(gòu)存、貸款利率的通知》（銀發(fā)【2004】251號）規(guī)定，中國人民銀行對金融機構(gòu)存、貸款利率做出指導(dǎo)，同時金融機構(gòu)（城鄉(xiāng)信用社除外）貸款利率不再設(shè)定上限。

可見，國家對金融借款的利率和民間借貸的利率是持不同態(tài)度的。這是因為金融借款受國家有關(guān)金融主管行政部門的嚴格監(jiān)控，這樣使得推行利率市場化成為可能；民間借貸因長期游離于監(jiān)管之外，更多的是由法院通過司法解釋及司法判例進行引導(dǎo)和監(jiān)管，為防民間高利的無序發(fā)展，必須將利率和預(yù)期利益予以明確。這樣，委托貸款屬于何種性質(zhì)，對委貸當事人之間的權(quán)利義務(wù)影響直接體現(xiàn)在因利率產(chǎn)生的收益上。

再以上述最高院的兩則案例為例。表面來看，最高院似乎就“委托貸款”的法律性質(zhì)做出了意見相左的裁判，但深入案件內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，第一則案例焦點在于判斷委托貸款的利率是否過高。最高院確定了委托貸款的民間借貸性質(zhì)（第一屬性），并適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》做出了判決，且該案例作為最高院的公報案例，將對后續(xù)類似案例起指導(dǎo)作用。第二則案例焦點則在于企業(yè)間借貸是否有效，最高院在回答這個問題時，偏重了委托貸款因受金融監(jiān)管而具有金融借款性質(zhì)的屬性（第二屬性），認為委托貸款有效。該判決提到的金融借款關(guān)系是廣義的并且區(qū)分于金融機構(gòu)的自營借款，所以兩則判決并不沖突。

（作者單位：中國中鋼集團公司法律合規(guī)部）