文 律商聯訊特約撰稿 張國棟

律商觀瀾

外商投資企業(yè)備案新政的分析與應對

文 律商聯訊特約撰稿 張國棟

欄目特邀主持機構：律商聯訊

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2017年5月27日，商務部公布了《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）向社會各界征求意見。

2017年7月30日，商務部以部令2017年第2號的方式，正式公布了《關于修改〈外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法〉的決定》（以下簡稱《決定》），對2016年10月1日開始實施的《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（以下簡稱《備案辦法》）做出了修改。修改后的《備案辦法》（以下簡稱“《新備案辦法》”）已經于2017年7月30日《決定》公布的當天正式實施。

與此同時，商務部還對外公布了商務部公告2017年第37號（以下簡稱《37號公告》），對《新備案辦法》的實施問題進行規(guī)定。筆者對最新備案管理制度的相關內容進行簡要的分析。

外資并購正式納入備案范圍

2016年10月1日《備案辦法》實施后，國家發(fā)展改革委和商務部共同公布了2016年第22號公告，其中明確要求“涉及外資并購設立企業(yè)及變更的，按現行有關規(guī)定執(zhí)行”，這一規(guī)定被認為是外國投資者并購境內企業(yè)仍要獲得商務部門事前審批的依據。

《決定》則明確規(guī)定，對于《商務部關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（商務部令2009年第6號，以下簡稱《并購規(guī)定》）所規(guī)定的外國投資者并購境內企業(yè)的情形，在不涉及特別管理措施和關聯并購的情況下，將適用備案管理?！缎聜浒皋k法》第五條第二款體現了這一修改，該款明確規(guī)定“由于并購、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，按照本條第一款辦理設立備案手續(xù)，填報《設立申報表》”。

需要特別注意的是，一旦外資并購涉及“關聯并購”的情況下，仍要由商務部門進行審批。所謂“關聯并購”，是指《并購規(guī)定》第十一條中所規(guī)定的情形，即“境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司”的情況，符合這種情況的外資并購項目不適用備案制，而應當取得商務部門的事先審批。

根據《37號公告》公布的新的《設立申報表》的內容，在外資并購情況下，需要對該交易是否涉及擁有中華老字號的境內企業(yè)、是否涉及國有資產轉讓、是否涉及外商投資準入特別管理措施進行說明，并要對并購對價的支付方式（現金、實物、無形資產或股權等）、出資股權值進行說明。此前審批制下要向審判機關提交資產評估報告，在今后辦理備案手續(xù)時也要明確記載被并購股權/資產價值評估情況、股權/資產評估值，財務審計報告編號和涉及國有資產時的核準/備案機構等信息。

增設并購設立的外商投資企業(yè)交易基本信息變更事項

《新備案辦法》在第六條的變更事項當中，明確“并購設立外商投資企業(yè)交易基本信息變更”作為單獨的一項變更事項，在該事項發(fā)生后，由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人應當在30日內通過綜合管理系統(tǒng)在線填報和提交《變更申報表》及相關文件，辦理變更備案手續(xù)。

《37號公告》中公布了新版的《變更申報表》的格式，其中明確了①并購支付對價、②并購支付方式、③被并購股權/資產評估值發(fā)生變更的，屬于并購設立外商投資企業(yè)基本信息變更的情形，而對于其他的變更事項，如外商投資企業(yè)基本信息變更、投資者變更或者股權變更等事項，仍應當根據具體的變更內容選擇其他相應的科目辦理變更備案手續(xù)。

外資戰(zhàn)略投資上市公司適用備案規(guī)定

對于《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（商務部、證監(jiān)會、稅務總局、工商總局、外匯局令2005年第28號）中規(guī)定的外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資的情形，也適用備案制管理。新的《備案辦法》第七條規(guī)定，“外國投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，應于證券登記結算機構證券登記前或登記后30日內辦理備案手續(xù)，填報《設立申報表》。外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰(zhàn)略投資，屬于備案范圍的，應于證券登記結算機構證券登記前或登記后30日內辦理變更備案手續(xù)，填報《變更申報表》。備案完成后，如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應于《證券法》及相關規(guī)定要求的信息披露義務人履行信息披露義務之日起5日內辦理變更備案”。

《征求意見稿》中曾經設定了5%的標準，即“外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌的公司，外國投資者持有該公司股份的比例每累計變化5%以上，或者控股、相對控股地位發(fā)生變化時，應就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續(xù)。單個外國投資者出售其所持上市公司全部股份，上市公司應辦理變更備案”。但是《新備案辦法》沒有沿用這一規(guī)定，而是統(tǒng)一明確為“如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應于《證券法》及相關規(guī)定要求的信息披露義務人履行信息披露義務之日起5日內辦理變更備案”，只要涉及了符合信息披露要求的投資者基本信息或股份變更事項，都應當及時（注意是信息披露后的5日內，而非30日內）辦理變更備案手續(xù)。

其他修改事項

《新備案辦法》第八條第一款中的第（七）項為新增內容，該項要求外商投資企業(yè)或其投資者辦理外商投資企業(yè)設立或變更備案手續(xù)時需要通過綜合管理系統(tǒng)上傳提交“外商投資企業(yè)最終實際控制人股權架構圖（變更事項不涉及外商投資企業(yè)最終實際控制人變更的，無須提供）”，即不限于外商投資企業(yè)實際控制人的名稱信息，《新備案辦法》要求對于其股權架構也要進行報告。

同時，《新備案辦法》第八條第一款中的第（八）項也為新增內容，該項要求涉及外國投資者以境外公司股權作為支付手段的，須提供獲得境外公司股權的境內企業(yè)《企業(yè)境外投資證書》，根據這一規(guī)定，對于外國投資者以境外公司股權作為支付手段而使得境內企業(yè)完成對外投資的情形，需要在辦理備案手續(xù)之前先行完成境外投資的相關政府手續(xù)。

另外，《37號公告》明確，對于國家規(guī)定實施準入特別管理措施的范圍，區(qū)分自由貿易試驗區(qū)內及自由貿易試驗區(qū)外兩種情況分別管理。在自由貿易試驗區(qū)內，自2017年7月10日起依照《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》的規(guī)定執(zhí)行；在自由貿易試驗區(qū)外，自2017年7月28日起依照《外商投資產業(yè)指導目錄（2017年修訂）》中《外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）》的規(guī)定執(zhí)行。

企業(yè)的留意點及應對策略

《新備案辦法》進一步擴大了適用備案制的范圍，對于此前須辦理審批的外資并購及戰(zhàn)略投資上市公司的交易，除極特殊的情形外，均適用備案程序。這無疑將簡化相關項目的政府手續(xù)，并極大程度地縮短辦理行政手續(xù)所需的時間。與此相對的是，由于商務部門不再進行事先審批，對于有關協(xié)議的生效條件、有關交易的完結條件等均需要在協(xié)議制作階段即做出妥善的安排。

同時，需要注意的是，商務部此前已經公布了《關于做好外商投資企業(yè)設立及變更備案監(jiān)督檢查有關工作的通知》（商資函[2016]第954號），要求備案機構應按照“雙隨機、一公開”的原則制訂年度抽查計劃，通過現場檢查、依法查閱或者要求被檢查人提供有關材料等手段，重點對外商投資企業(yè)及其投資者是否履行備案手續(xù)，備案信息是否真實、準確、完整，以及是否履行備案機構做出的行政處罰決定等方面進行監(jiān)督檢查。今后這一檢查將更加常態(tài)化，因此及時妥善地辦理備案程序是非常重要的。

另外，對于涉及國有資產、涉及中華老字號的外商投資項目，對于可能觸發(fā)國家安全審查、可能涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施以及反壟斷經營者集中申報的外商投資項目，均應當更為謹慎地對待，并做出更為妥善的處理。

（作者張國棟系北京金誠同達律師事務所高級合伙人，LexisNexis 律商網《律觀“棟”察》專欄作者）