文 律商聯(lián)訊特約撰稿 張國(guó)棟

律商觀瀾

外商投資企業(yè)備案新政的分析與應(yīng)對(duì)

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 張國(guó)棟

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：律商聯(lián)訊

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2017年5月27日，商務(wù)部公布了《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理辦法（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）向社會(huì)各界征求意見。

2017年7月30日，商務(wù)部以部令2017年第2號(hào)的方式，正式公布了《關(guān)于修改〈外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），對(duì)2016年10月1日開始實(shí)施的《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《備案辦法》）做出了修改。修改后的《備案辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《新備案辦法》”）已經(jīng)于2017年7月30日《決定》公布的當(dāng)天正式實(shí)施。

與此同時(shí)，商務(wù)部還對(duì)外公布了商務(wù)部公告2017年第37號(hào)（以下簡(jiǎn)稱《37號(hào)公告》），對(duì)《新備案辦法》的實(shí)施問題進(jìn)行規(guī)定。筆者對(duì)最新備案管理制度的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

外資并購(gòu)正式納入備案范圍

2016年10月1日《備案辦法》實(shí)施后，國(guó)家發(fā)展改革委和商務(wù)部共同公布了2016年第22號(hào)公告，其中明確要求“涉及外資并購(gòu)設(shè)立企業(yè)及變更的，按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，這一規(guī)定被認(rèn)為是外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)仍要獲得商務(wù)部門事前審批的依據(jù)。

《決定》則明確規(guī)定，對(duì)于《商務(wù)部關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《并購(gòu)規(guī)定》）所規(guī)定的外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的情形，在不涉及特別管理措施和關(guān)聯(lián)并購(gòu)的情況下，將適用備案管理?！缎聜浒皋k法》第五條第二款體現(xiàn)了這一修改，該款明確規(guī)定“由于并購(gòu)、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，按照本條第一款辦理設(shè)立備案手續(xù)，填報(bào)《設(shè)立申報(bào)表》”。

需要特別注意的是，一旦外資并購(gòu)涉及“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”的情況下，仍要由商務(wù)部門進(jìn)行審批。所謂“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”，是指《并購(gòu)規(guī)定》第十一條中所規(guī)定的情形，即“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司”的情況，符合這種情況的外資并購(gòu)項(xiàng)目不適用備案制，而應(yīng)當(dāng)取得商務(wù)部門的事先審批。

根據(jù)《37號(hào)公告》公布的新的《設(shè)立申報(bào)表》的內(nèi)容，在外資并購(gòu)情況下，需要對(duì)該交易是否涉及擁有中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)、是否涉及國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、是否涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施進(jìn)行說(shuō)明，并要對(duì)并購(gòu)對(duì)價(jià)的支付方式（現(xiàn)金、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)或股權(quán)等）、出資股權(quán)值進(jìn)行說(shuō)明。此前審批制下要向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提交資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，在今后辦理備案手續(xù)時(shí)也要明確記載被并購(gòu)股權(quán)/資產(chǎn)價(jià)值評(píng)估情況、股權(quán)/資產(chǎn)評(píng)估值，財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告編號(hào)和涉及國(guó)有資產(chǎn)時(shí)的核準(zhǔn)/備案機(jī)構(gòu)等信息。

增設(shè)并購(gòu)設(shè)立的外商投資企業(yè)交易基本信息變更事項(xiàng)

《新備案辦法》在第六條的變更事項(xiàng)當(dāng)中，明確“并購(gòu)設(shè)立外商投資企業(yè)交易基本信息變更”作為單獨(dú)的一項(xiàng)變更事項(xiàng)，在該事項(xiàng)發(fā)生后，由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)通過(guò)綜合管理系統(tǒng)在線填報(bào)和提交《變更申報(bào)表》及相關(guān)文件，辦理變更備案手續(xù)。

《37號(hào)公告》中公布了新版的《變更申報(bào)表》的格式，其中明確了①并購(gòu)支付對(duì)價(jià)、②并購(gòu)支付方式、③被并購(gòu)股權(quán)/資產(chǎn)評(píng)估值發(fā)生變更的，屬于并購(gòu)設(shè)立外商投資企業(yè)基本信息變更的情形，而對(duì)于其他的變更事項(xiàng)，如外商投資企業(yè)基本信息變更、投資者變更或者股權(quán)變更等事項(xiàng)，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的變更內(nèi)容選擇其他相應(yīng)的科目辦理變更備案手續(xù)。

外資戰(zhàn)略投資上市公司適用備案規(guī)定

對(duì)于《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)、稅務(wù)總局、工商總局、外匯局令2005年第28號(hào)）中規(guī)定的外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資的情形，也適用備案制管理。新的《備案辦法》第七條規(guī)定，“外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，應(yīng)于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記前或登記后30日內(nèi)辦理備案手續(xù)，填報(bào)《設(shè)立申報(bào)表》。外商投資的上市公司引入新的外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資，屬于備案范圍的，應(yīng)于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記前或登記后30日內(nèi)辦理變更備案手續(xù)，填報(bào)《變更申報(bào)表》。備案完成后，如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應(yīng)于《證券法》及相關(guān)規(guī)定要求的信息披露義務(wù)人履行信息披露義務(wù)之日起5日內(nèi)辦理變更備案”。

《征求意見稿》中曾經(jīng)設(shè)定了5%的標(biāo)準(zhǔn)，即“外商投資的上市公司及在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司，外國(guó)投資者持有該公司股份的比例每累計(jì)變化5%以上，或者控股、相對(duì)控股地位發(fā)生變化時(shí)，應(yīng)就投資者基本信息或股份變更事項(xiàng)辦理備案手續(xù)。單個(gè)外國(guó)投資者出售其所持上市公司全部股份，上市公司應(yīng)辦理變更備案”。但是《新備案辦法》沒有沿用這一規(guī)定，而是統(tǒng)一明確為“如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應(yīng)于《證券法》及相關(guān)規(guī)定要求的信息披露義務(wù)人履行信息披露義務(wù)之日起5日內(nèi)辦理變更備案”，只要涉及了符合信息披露要求的投資者基本信息或股份變更事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)及時(shí)（注意是信息披露后的5日內(nèi)，而非30日內(nèi)）辦理變更備案手續(xù)。

其他修改事項(xiàng)

《新備案辦法》第八條第一款中的第（七）項(xiàng)為新增內(nèi)容，該項(xiàng)要求外商投資企業(yè)或其投資者辦理外商投資企業(yè)設(shè)立或變更備案手續(xù)時(shí)需要通過(guò)綜合管理系統(tǒng)上傳提交“外商投資企業(yè)最終實(shí)際控制人股權(quán)架構(gòu)圖（變更事項(xiàng)不涉及外商投資企業(yè)最終實(shí)際控制人變更的，無(wú)須提供）”，即不限于外商投資企業(yè)實(shí)際控制人的名稱信息，《新備案辦法》要求對(duì)于其股權(quán)架構(gòu)也要進(jìn)行報(bào)告。

同時(shí)，《新備案辦法》第八條第一款中的第（八）項(xiàng)也為新增內(nèi)容，該項(xiàng)要求涉及外國(guó)投資者以境外公司股權(quán)作為支付手段的，須提供獲得境外公司股權(quán)的境內(nèi)企業(yè)《企業(yè)境外投資證書》，根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)于外國(guó)投資者以境外公司股權(quán)作為支付手段而使得境內(nèi)企業(yè)完成對(duì)外投資的情形，需要在辦理備案手續(xù)之前先行完成境外投資的相關(guān)政府手續(xù)。

另外，《37號(hào)公告》明確，對(duì)于國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的范圍，區(qū)分自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外兩種情況分別管理。在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，自2017年7月10日起依照《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2017年版）》的規(guī)定執(zhí)行；在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外，自2017年7月28日起依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》中《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）》的規(guī)定執(zhí)行。

企業(yè)的留意點(diǎn)及應(yīng)對(duì)策略

《新備案辦法》進(jìn)一步擴(kuò)大了適用備案制的范圍，對(duì)于此前須辦理審批的外資并購(gòu)及戰(zhàn)略投資上市公司的交易，除極特殊的情形外，均適用備案程序。這無(wú)疑將簡(jiǎn)化相關(guān)項(xiàng)目的政府手續(xù)，并極大程度地縮短辦理行政手續(xù)所需的時(shí)間。與此相對(duì)的是，由于商務(wù)部門不再進(jìn)行事先審批，對(duì)于有關(guān)協(xié)議的生效條件、有關(guān)交易的完結(jié)條件等均需要在協(xié)議制作階段即做出妥善的安排。

同時(shí)，需要注意的是，商務(wù)部此前已經(jīng)公布了《關(guān)于做好外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案監(jiān)督檢查有關(guān)工作的通知》（商資函[2016]第954號(hào)），要求備案機(jī)構(gòu)應(yīng)按照“雙隨機(jī)、一公開”的原則制訂年度抽查計(jì)劃，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)檢查、依法查閱或者要求被檢查人提供有關(guān)材料等手段，重點(diǎn)對(duì)外商投資企業(yè)及其投資者是否履行備案手續(xù)，備案信息是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，以及是否履行備案機(jī)構(gòu)做出的行政處罰決定等方面進(jìn)行監(jiān)督檢查。今后這一檢查將更加常態(tài)化，因此及時(shí)妥善地辦理備案程序是非常重要的。

另外，對(duì)于涉及國(guó)有資產(chǎn)、涉及中華老字號(hào)的外商投資項(xiàng)目，對(duì)于可能觸發(fā)國(guó)家安全審查、可能涉及國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施以及反壟斷經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的外商投資項(xiàng)目，均應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎地對(duì)待，并做出更為妥善的處理。

（作者張國(guó)棟系北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，LexisNexis 律商網(wǎng)《律觀“棟”察》專欄作者）