摘 要 刑事訴訟法設置了附條件不起訴制度，但就其實踐操作性而言，本文認為相關配套機制尚需進一步完善，才能使該制度發(fā)揮應有之效。

關鍵詞 未成年人 附條件不起訴 機制

作者簡介：鄭君，武漢市蔡甸區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D926.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.013

附條件不起訴，是指檢察院在審查起訴中，對于符合法定起訴條件但基于各種合法和合理因素的考量沒有必要立即追究刑事責任的犯罪嫌疑人，附條件地暫時不予起訴，而視其考驗期間的具體表現(xiàn)決定是否最終作出不起訴決定的制度。 2013年施行的刑事訴訟法將附條件不起訴作為一項制度在立法上正式予以確立，并構建了基本框架，這對于節(jié)約司法資源、落實寬嚴相濟刑事政策、教育、感化和挽救未成年人、化解社會矛盾、維護社會和諧穩(wěn)定起到非常積極作用。但為更好地實現(xiàn)立法意圖，在具體實踐操作中，仍有一些問題需要進一步明確，附條件不起訴相關的配套機制需進一步構建和完善。

一、附條件不起訴在我國的源起與發(fā)展

（一）“于法無據(jù)”的艱難探索

在新刑事訴訟法施行前，不起訴只以三種形態(tài)存在：法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。附條件不起訴并不在法律規(guī)定的范疇，在“于法無據(jù)”的背景下，基層檢察院開始了艱難的探索和試點。1992年，上海市長寧區(qū)檢察院進行了附條件不起訴的試點，對一名涉嫌盜竊的未成年犯罪嫌疑人試行延期起訴，并設置了3個月的考察期，該犯罪嫌疑人在考察期內表現(xiàn)良好，長寧區(qū)檢察院按照當時的法律規(guī)定對其免于起訴。隨后，長寧區(qū)檢察院的做法開始在各地基層檢察院推廣和借鑒。2000年12月，武漢市江岸區(qū)人民檢察院對兩名未成年人實行了暫緩起訴，并開展暫緩起訴的改革試點。2001年5月，石家莊市長安區(qū)人民檢察院出臺了《關于實施“社會服務令”暫行規(guī)定》，也開始探索對未成年犯罪嫌疑人實行暫緩起訴。 這種探索試點工作在實踐中取得了較好的效果，各地的基層檢察院紛紛開始效仿和推行，這種發(fā)端于基層檢察院改革實踐也引起了高層的關注，2008年，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見中專門提出了“設立附條件不起訴制度”的意見，“附條件不起訴”制度已經被定為司法改革的方向之一。至此，附條件不起訴在各地基層檢察院呈現(xiàn)出遍地開花的趨勢，各地紛紛出臺實施規(guī)則和細則，但由于處于摸索和試點階段，各地的附條件不起訴的適用對象、范圍和條件差異較大，有的將附條件不起訴的對象僅局限為未成年人，典型如北京海淀模式；有的對適用對象沒有專門限定，如寧波市北侖區(qū)人民檢察院曾經出臺的《附條件不起訴實施規(guī)則（試行）》中規(guī)定，適用附條件不起訴的案件要求是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定，犯罪嫌疑人可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金；根據(jù)嫌疑人的犯罪情節(jié)、悔過表現(xiàn)及個人情況，不起訴后確實不致發(fā)生社會危險性。無錫市惠山區(qū)檢察院出臺的《附條件不起訴操作規(guī)則（試行）》則將適用范圍涵蓋了未成年人、已滿18周歲的全日制在校學生、盲聾啞人或者患有嚴重疾病、年老體弱的犯罪嫌疑人及正在懷孕、哺乳嬰兒的婦女；初犯、偶犯、脅從犯、從犯；具有自首、立功、犯罪預備、中止、未遂等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的。在“于法無據(jù)”的背景下，各地基層檢察院開始了“摸著石頭過河”的探索和試點，一度適用附條件不起訴處理的人員和案件數(shù)量明顯增多，但由于該制度畢竟“于法無據(jù)”，從各地公布的實施細則來看，差異較大，在實踐中尺度也較難統(tǒng)一，即便在實踐中取得了良好的效果，但也始終處于沒有法律依據(jù)的“尷尬”境地。

（二）飽受爭議的“創(chuàng)新之舉”

附條件不起訴最初由基層檢察院進行試點推行，然而試點實踐的過程一直飽受學界和輿論的爭議，對于該項制度可否在我國適用、刑訴法是否有必要規(guī)定附條件不起訴制度的問題，理論界逐漸形成兩種截然對立的看法。一種是“支持”的觀點，認為這一制度很好體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策，彰顯以人為本的司法理念，該制度的確立有助于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，修復社會關系，幫助犯罪人重新回歸社會，彌補不起訴和刑罰處罰以及行政處罰之間的法律空白，是檢察院化解社會矛盾，促進社會和諧的需要，有利于社會秩序的長久穩(wěn)定。 另一種是與之截然相反的觀點，認為該項制度必須要接受合法性追問，該項制度設立于法無據(jù)，“是一種游離于刑事訴訟之外的違法試驗”，是“法律虛無主義”、“無法無天”的表現(xiàn)，應當禁止或暫緩推行。反對者的理由綜合起來主要有，附條件不起訴沒有法律的明文規(guī)定，違背法度，容易造成合法性危機；附條件不起訴容易導致檢察院濫用裁量權，是對審判權的一種僭越、侵犯，不符合法治的要求；附條件不起訴與緩刑相沖突，且我國已有的不起訴制度，對情節(jié)輕微的犯罪完全能夠涵蓋，沒有必要設立附條件不起訴制度。有的學者認為，基層檢察院又怎么可以在法律未變的情況下，“率先推行”，爭奪“頭功”，非經特許批準，任何單位都不能以“符合發(fā)展方向”為由，自行“先行先試”，并逼迫法律“事后追認”，在法律未變的情況下，基層檢察院卻已經設制操作，自然屬于自我設權、自我擴權。 兩種觀點的交鋒一直伴隨著附條件不起訴在實踐中的探索和推行，在“合法性”的質疑聲中，很多檢察院在司法實踐中逐漸變得低調，對其持謹慎或者保守態(tài)度，在新刑事訴訟法草案出臺前，很多基層檢察院的試點工作處于停滯不前狀態(tài)。

（三）終結爭議的最終選擇

2008年中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見，附條件不起訴制度有望被納入刑事訴訟法修改的內容。2010年6月，最高人民檢察院相關研究部門專門召開附條件不起訴制度立法建議的論證會議，并傳出擬向全國人大常委會提出立法建議的消息，其后在最高檢的各類講話、工作部署中也常能看到“附條件不起訴試點工作”的身影。2011年8月，新刑事訴訟法的草案公布，對附條件不起訴制度作出專門規(guī)定。至此，可以說，附條件不起訴制度在我國立法中的確立已成定局，附條件不起訴要接受合法性追問也有了明確的答案。2012 年 3 月 14 日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，新刑事訴訟法與舊刑事訴訟法相比，改動較大，其中專門增加了第五編——特別程序，對未成年人刑事案件訴訟程序、當事人和解的公訴案件訴訟程序等有關程序做出了規(guī)定。其中，在未成年人刑事案件訴訟程序中的第271條至第273條專門設立了附條件不起訴制度，規(guī)定對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，即侵犯人身權利民主權利、侵犯財產、妨害社會管理秩序犯罪，可能判處一年有期徒刑以下的刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。至此，是否設立附條件不起訴制度的爭議終結。endprint

二、附條件不起訴實踐操作困境

隨著新刑事訴訟法明確規(guī)定了附條件不起訴制度，飽受爭議的創(chuàng)新之舉終于披上了合法外衣，但新的問題也隨之而產生，新《刑事訴訟法》僅在第271條至第273條中對附條件不起訴進行了規(guī)定，條文內容較為原則、籠統(tǒng)、空泛、同時缺乏具體操作性，立法的“應然層面”和工作的“實然狀態(tài)”之間產生了矛盾和嫌隙。

（一）啟動研判標準模糊

新《刑事訴訟法》第 271 條規(guī)定了未成年犯罪嫌疑人可以適用附條件不起訴的法定條件——適用于“涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的案件。然而在具體操作上，當具體落實這項制度時，則會遇到案件審查的困惑。在當前量刑規(guī)范化建議尚需完善、法定刑幅度彈性空間較大的司法環(huán)境下，如何認定未成年犯罪嫌疑人的行為符合這一條件，實踐中缺乏考量標準體系和專業(yè)技術方法，大多數(shù)情況下只能依賴于檢察人員自身的素質和能力，根據(jù)案件事實和證據(jù)材料去判斷和分析。 因為缺乏具體統(tǒng)一的執(zhí)行標準，而僅依靠承辦人的分析判斷，難免會受主觀因素的影響，如果檢察人員把握不準出現(xiàn)偏差，造成附條件不起訴的錯用、濫用，最終影響該制度的運行效果。還需要注意的是，由于該規(guī)定的模糊，容易導致附條件不起訴與相對不起訴適用的邏輯關系模糊。相對不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件。對于一些輕微刑事案件，理論層面上，附條件不起訴與相對不起訴兩者都是可以適用的，在具體案件中，如何抉擇也完全依賴于檢察人員的主觀判斷，消除二者適用之間的交叉、困惑與混亂也是當前亟需解決的問題。

（二）監(jiān)督考察內容泛化

根據(jù)新《刑事訴訟法》第272條規(guī)定，附條件不起訴的監(jiān)督考察主體是人民檢察院，未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作。附條件不起訴監(jiān)督考察主要內容是：“（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；（四）按照考察機關的要求接受矯治和教育?！睆哪壳皩嵺`來看，檢察院在監(jiān)督考察的專業(yè)化、規(guī)范化方面都有待加強，并且從檢察力量的配備情況來看也存在一定困難，基層檢察院普遍辦案的壓力較大，單靠檢察院一方力量很難達到較好的監(jiān)督考察效果。同時，監(jiān)督考察內容中矯治、教育是附條件不起訴的核心關鍵所在，是其區(qū)別于其他類型不起訴的“身份標志”，而新刑訴法規(guī)定的具體監(jiān)督考察內容顯得過于單薄、籠統(tǒng)、抽象，沒有很好地體現(xiàn)教育、感化、挽救未成年人的作用和效果。新《刑事訴訟法》第272條第3款規(guī)定的前三項義務與刑事訴訟法對被判處管制、緩刑或被假釋的罪犯所應遵守的義務一致，這些義務的設定具有普適性，并沒有凸顯出附條件不起訴制度的特殊性，并不能真正起到改造、感化、教育的作用，第四項雖然規(guī)定了被附條件不起訴的犯罪嫌疑人接受矯治和教育的義務，但并未細化，如何矯治、教育，檢察院并沒有具體的內容和形式的指導和借鑒。監(jiān)督考察缺乏實際操作性，自然不能取得好的效果，附條件不起訴的作用也很難真正發(fā)揮。

（三）制約平衡機制缺乏

附條件不起訴制度的設立擴大了檢察院的起訴裁量權，充分體現(xiàn)了起訴便宜主義的兩大優(yōu)勢：一是能夠靈活調整自己以適應刑事政策的變化和要求；二是附條件不起訴通過裁量處理，有利于刑罰個別化和犯罪人的矯正。 在看到其優(yōu)勢的同時，我們也必須保持審慎的態(tài)度，理性看待刑訴法賦予檢察院的自由裁量權，慎重使用新增權力，將其約束在合法合理的范圍內。顯而易見的是，新刑訴法中無論從權力的監(jiān)督制約還是權利的救濟制約來說都是缺乏的。一方面，新刑事訴訟法中并沒有設立關于這種自由裁量權的監(jiān)督制約機制；另一方面，從當事人權利救濟的角度看，被害人的權益保障弱化，有待加強，權利的救濟制約很難發(fā)揮作用?，F(xiàn)有的《刑事訴訟法》僅在第176條、271條中規(guī)定了被害人申訴、起訴的權利，表達自己意見的權利。仔細分析這兩條規(guī)定，我們不難看出，第176條中規(guī)定的申訴、起訴權利的行使是在不起訴決定已經做出后，而不是不起訴決定作出過程中；第271條中規(guī)定的表達意見的權利，對于檢察院來說也僅僅只是一種參考的依據(jù)，并不必然影響檢察院做出不起訴的決定。為了確保檢察起訴裁量權的合法合理行使，消除人們對其行使正當性的擔心，制約救濟機制的建立也呼之欲出。

三、附條件不起訴配套機制完善

為緩解附條件不起訴在立法 “應然層面”和工作 “實然狀態(tài)”之間的矛盾和嫌隙，筆者建議在實踐中要構建和完善與之配套的三項機制。

（一）完善審查機制

1.專設辦案機構，配備專人審查

在有條件的地區(qū)，設立未成年人刑事檢察機構專門辦理附條件不起訴案件，實行捕、訴、監(jiān)、防一體化模式；在條件不成熟的地區(qū)，可以在公訴部門設立未成年人刑事檢察辦案組，組建熟悉未成年人身心特點的專業(yè)化隊伍，由專門人員負責辦理未成年人刑事案件。同時建立相關未檢人才信息庫，加強辦案人員相關犯罪學、心理學、教育學等知識的綜合培訓，以更好地掌握附條件不起訴啟動評查和適用。

2. 完善未成年人附條件不起訴的啟動條件

增設未成年人附條件不起訴社會調查程序，進一步細化附條件不起訴的啟動條件、明確執(zhí)行標準?？捎蓹z察院委托相關社會調查機構對未成年犯罪嫌疑人的犯罪情況、個人情況、家庭情況、保障情況四個方面的社會調查。根據(jù)實踐中的實際情況，此功能可委托專業(yè)的社區(qū)矯正機構開展調查并根據(jù)調查情況制作社會調查綜合報告，實現(xiàn)對未成年犯罪嫌疑人全面的分析判斷。檢察院則據(jù)此報告判斷是否對未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴。

3.明確“相對不起訴——附條件不起訴”的適用順序

相對不起訴和附條件不起訴是并列關系，因此在附條件不起訴的適用程序條件中應明確對于“未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，有悔罪表現(xiàn)的”，當其符合相對不起訴的適用條件，應直接作出相對不起訴決定，對不能直接作出相對不起訴決定的，才考慮適用附條件不起訴。endprint

（二）完善監(jiān)督考察機制

1. 建立“三位一體” 監(jiān)督考察機構體系

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，由檢察院對未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察，但從目前檢力配備的實際情況和檢察院工作屬性來看，僅依靠檢察院來完成監(jiān)督考察并不實際，且未成年的教育管護也是社會的責任，因此有必要發(fā)動社會力量，依靠其他的輔助機構、學校、監(jiān)護人共同完成監(jiān)督考察工作。其中，檢察院作為考察監(jiān)督的主導機構，負責整體的監(jiān)督考察過程；輔助機構（主要表現(xiàn)為社區(qū)矯正機構或專業(yè)社會幫教機構）負責具體的幫教考察、 學校負責接受學校教育或者有意愿上學的未成年人幫教考察；監(jiān)護人履行監(jiān)護職責， 協(xié)助檢察院、輔助機構共同做好考察幫教工作。

2.增加考察內容

在刑事訴訟法規(guī)定的應遵守的四項義務基礎上，進一步完善其內容，使其更好發(fā)揮作用。一是在“應為”層面應增加：有被害人的案件，應當積極賠償被害人損失或者給予補償；實施具體的悔過行為，如有被害人的案件能得到被害人諒解；按要求完成一定數(shù)量的公益、社區(qū)服務；主動接受幫教和監(jiān)督，有不良嗜好和習慣，強制接受輔導、矯正和治療。二是在“禁為”層面，可效仿《刑法修正案（八）》中的禁止令，禁止其從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

（三）完善制約機制

對于附條件不起訴的制約，應從內部監(jiān)督、外部監(jiān)督兩條路徑分別著手。

1.內部監(jiān)督制約之路徑

檢察官認為可以適用附條件不起訴的，應委托專業(yè)社會調查機構對未成年犯罪嫌疑人從犯罪情況、個人情況、家庭情況、保障情況四個方面對未成年進行調查，并形成社會調查綜合報告，據(jù)此報告判斷是否適用附條件不起訴，一旦決定適用，應及時將該案件（附帶全面考察報告）提交檢委會討論決定。

建立附條件不起訴的報備制度。檢察院作出附條件不起訴決定后，應將不起訴決定書及案件審結報告、社會調查報告、論證說理文書等報送上級檢察院備案，上級檢察院認為決定不當?shù)?，應當及時書面通知下級檢察院變更，下級檢察院應當執(zhí)行。

2.外部監(jiān)督制約之路徑

增加附條件不起訴聽證程序、人民監(jiān)督員監(jiān)督程序。對不起訴案件開展聽證、邀請人民監(jiān)督員監(jiān)督的做法在檢察實務中已積累較好的經驗，并取得較好的社會效果。在檢察院做出附條件不起訴決定前，由檢察院主持聽證會，召集偵查機關、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其監(jiān)護人、辯護人、人民監(jiān)督員參加聽證，檢察院應充分聽取各方意見，并將舉行聽證所得的各方綜合意見一并提交檢委會，以供檢委會決策參考。

加強人大監(jiān)督。每年定期向人大報告法律監(jiān)督工作情況中，附條件不起訴成為固化報告內容，實現(xiàn)人大對該項工作的常態(tài)監(jiān)督和同步監(jiān)督。人大也可以對附條件不起訴情況進行檢查、聽取專項匯報。

注釋：

鄭麗萍.附條件不起訴之進一步構建——基于我國《刑訴法修正案》之思考.法學雜志.2012（9）.70.

郭斐飛.附條件不起訴制度的完善.中國刑事法雜志.2012（2）.62.

戴麗.“以善代刑”尤可為——淺議附條件不起訴制度的價值與完善.法制博覽.2012（10）.191.

游偉.“附條件不起訴”要接受合法性追問.http：//www.dfdaily.com/html/63/2010/7/ 30/503429.shtml.

吳東.未成年人附條件不起訴制度及其實踐探略.法制與經濟.2012（總第330期）.84.

姜鴻.淺談附條件不起訴與檢察官裁量權.知識經濟.2012（9）.33.

北京首家附條件不起訴未成年人幫教考察中心成立.http：//news.163.com/12/0706/ 04/85N328S700014AED.html.endprint