史澤眾

摘 要：進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)得到了極大地發(fā)展，由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，電子商務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的作用舉足輕重，近十幾年來(lái)也是愈發(fā)繁榮，涌現(xiàn)出了一批諸如阿里巴巴、京東一類的電子商務(wù)企業(yè)，并且在國(guó)際上也享有盛譽(yù)。2011年以來(lái)，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)的強(qiáng)勢(shì)引爆，社會(huì)上出現(xiàn)了一種叫“微商”的商業(yè)形式，這是一種新鮮的事物，人們對(duì)此可能還不太熟悉，而且有時(shí)候微商又游離于法律的真空地帶，一不小心就會(huì)和傳銷等違法犯罪行為掛上鉤，所以在這種情形下，有必要對(duì)微商的法律地位進(jìn)行一下探討和研究，一方面避免不明真相的“吃瓜群眾”誤入歧途，另一方面也能夠?yàn)槿蘸髮⑽⑸碳{入法律監(jiān)管渠道提供一定的理論支持。

關(guān)鍵詞：微商 法律地位 概念界定 法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：F724.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2017）05（a）-012-03

近幾年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，“提速降費(fèi)”“互聯(lián)網(wǎng)+行動(dòng)計(jì)劃”等政策出現(xiàn)了重大利好，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而產(chǎn)生的電子商務(wù)也是方興未艾，可以說(shuō)在電子商務(wù)領(lǐng)域，中國(guó)已經(jīng)走在了世界的前列。那么，這幾年來(lái)人們也經(jīng)常聽(tīng)到這么一個(gè)詞“微商”，那究竟什么是微商，微商和傳統(tǒng)的商業(yè)主體有什么區(qū)別，對(duì)于微商目前有沒(méi)有納入監(jiān)管軌道，本文就從這幾個(gè)方面進(jìn)行討論，探究微商的法律地位。

1 微商的概念

以前也存在“微商”這么一種說(shuō)法，但是此微商非彼微商，以前的微商按照一些百科上的解釋其實(shí)是一種數(shù)學(xué)上的概念，而這里的微商則是依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而產(chǎn)生的一種新型的電子商務(wù)營(yíng)銷模式。微商，英文名叫WeChat Business，從英文名稱來(lái)看，其中有一個(gè)單詞“WeChat”，而“WeChat”是微信的英文名稱，由此可見(jiàn)，微商肯定和2011年誕生的即時(shí)通訊工具微信有關(guān)，而事實(shí)上也的確如此。微商的概念最開(kāi)始是由微盟CEO孫濤勇提出的，指一種社會(huì)化移動(dòng)社交電商模式，是企業(yè)或者個(gè)人基于社會(huì)化媒體開(kāi)店的新型電商。主要分為兩種：一是基于微信公眾號(hào)開(kāi)店的微商，二是基于朋友圈營(yíng)銷的微商[1]。前者又叫B2C（Business to Customer）微商，是商家直接面向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品和服務(wù)的商業(yè)零售模式，而后者則叫C2C（Customer to Customer）微商，個(gè)人之間的電子商務(wù)模式[2]。

關(guān)于微商，通過(guò)對(duì)概念的把握就可以理解了，微商本質(zhì)與其他商品交易并沒(méi)有太大的差別，其只是通過(guò)先進(jìn)的科技手段進(jìn)行交易，說(shuō)到底，就是用微信這種手機(jī)應(yīng)用來(lái)發(fā)布商品，把自己的商品通過(guò)微信來(lái)賣出去。既然這樣，那么討論微商的法律地位有什么意義呢？豈不是多此一舉？不然，哲學(xué)上說(shuō)存在都是有理由的，馬克思辯證唯物主義告訴我們要全面地看問(wèn)題，具體問(wèn)題具體分析，正是由于微商有先前所存在的電子商務(wù)模式（比如淘寶）所不具備的諸多特點(diǎn)，是一個(gè)新生的事物，所以這樣就更有研究的必要了。

2 微商的特點(diǎn)

不同于之前的一些電子商務(wù)，微商具有投入小、門檻低、傳播范圍廣、不受區(qū)域限制的特點(diǎn)[3]，有人可能會(huì)說(shuō)了，淘寶不也是這樣嗎？誠(chéng)然，微商在某些方面和淘寶有著類似的特點(diǎn)，比如這里所說(shuō)的不受區(qū)域限制的特點(diǎn)，隨著快遞物流行業(yè)的發(fā)展，兩者都不存在這個(gè)問(wèn)題。但是，近年來(lái)隨著傳統(tǒng)電商市場(chǎng)幾近飽和，品牌化、集成化趨勢(shì)日益嚴(yán)重，傳統(tǒng)個(gè)體電商（如小型淘寶店主）的準(zhǔn)入門檻進(jìn)一步升高，留給個(gè)體電商的市場(chǎng)份額也逐步萎縮[4]，在這樣的情況下，淘寶上開(kāi)店鋪就難了，舉一個(gè)例子，淘寶上的商鋪在開(kāi)設(shè)之前需要向阿里巴巴公司進(jìn)行申請(qǐng)，手續(xù)比較繁瑣，而微商則不存在這個(gè)問(wèn)題，直接申請(qǐng)注冊(cè)一個(gè)微信賬號(hào)就行了，幾分鐘的事。所以相比較傳統(tǒng)的電子商務(wù)，微商真是門檻低。對(duì)比傳統(tǒng)的零售業(yè)，微商“零門檻”的特點(diǎn)就更加突出了，微商的前期準(zhǔn)備并不需要有多大的投入，不需要實(shí)體店鋪，不需要一定的啟動(dòng)資金，更不需要所謂從商的經(jīng)驗(yàn)，只要有貨源，外加一個(gè)能連接上互聯(lián)網(wǎng)的手機(jī)以及一個(gè)微信賬號(hào)，萬(wàn)事俱備，就能在家里足不出戶來(lái)賣東西[5]，并且在現(xiàn)代社會(huì)，獲取以上這幾樣?xùn)|西很簡(jiǎn)單，成本也很低，拿手機(jī)來(lái)說(shuō)，基本上現(xiàn)在人手一部。

此外，微商還具有傳播廣泛、操作簡(jiǎn)單的特點(diǎn)。說(shuō)微商傳播廣泛是因?yàn)槲⑸獭氨晨看髽浜贸藳觥?，根?jù)微信技術(shù)產(chǎn)品部發(fā)布的《2016微信年度生活報(bào)告》顯示，微信日登錄用戶達(dá)到了7.68億，7.68億是什么概念，美國(guó)人口目前大概是3.23億，7.68億就相當(dāng)于兩個(gè)美國(guó)還要多，而微信又沒(méi)有對(duì)用戶最多能夠注冊(cè)幾個(gè)微信賬號(hào)進(jìn)行明確的限制，聰明的人自然不會(huì)錯(cuò)過(guò)這一機(jī)會(huì)，會(huì)趁機(jī)發(fā)展客戶，微商傳播范圍廣泛的特點(diǎn)就很好地體現(xiàn)出來(lái)了。操作簡(jiǎn)單也是微商的一個(gè)特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在微商一般是通過(guò)微信朋友圈發(fā)布商品，發(fā)朋友圈的難度是很低的，不需要經(jīng)過(guò)專門的學(xué)習(xí)，最簡(jiǎn)單的只要發(fā)幾張圖片，然后配上一些文字，如果顧客想要了解詳細(xì)的情況可以和微商單獨(dú)聯(lián)系。與淘寶對(duì)比，淘寶店鋪需要專門花時(shí)間打理，更常見(jiàn)的是淘寶店主聘請(qǐng)專業(yè)的美工來(lái)設(shè)計(jì)店鋪的格局，專業(yè)一點(diǎn)的還聘請(qǐng)客服解答顧客疑問(wèn)，微商則不需要，一人、一貨、一手機(jī)足矣。如此一來(lái)，兩相對(duì)比，微商在操作方面就顯得更加簡(jiǎn)便了。

熟人經(jīng)濟(jì)也是微商的另一大特點(diǎn)。所謂熟人經(jīng)濟(jì)，顧名思義，就是通過(guò)熟人之間來(lái)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)交易，微商就是這種形式，這也是微信朋友圈這種社交工具的特點(diǎn)所決定的。不同于QQ、微博等早前產(chǎn)生的社交工具，微信朋友圈具有一定的封閉性，何為封閉性，就是用戶的朋友圈狀態(tài)只有用戶的好友才能看見(jiàn)，陌生人最多只能看十條動(dòng)態(tài)，傳統(tǒng)的社交工具要是不刻意設(shè)置相關(guān)的權(quán)限是對(duì)所有人開(kāi)放的，所以，微商主要是將商品賣給好友的，既然是賣給好友，這里又體現(xiàn)了微商社交性、相對(duì)固定性的特征。

3 微商發(fā)展現(xiàn)狀與存在的問(wèn)題

微商伴隨著微信而誕生，其發(fā)展自然與微信存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。2011年微信誕生，2013年微商產(chǎn)生，因此，不少人稱2013年是微商發(fā)展的元年，2014年被稱為微商“成長(zhǎng)年”，2015年則是微商的“爆炸年”[6]。近些年來(lái)，我們不斷地在朋友圈里面看到身邊的一些好友陸陸續(xù)續(xù)做了微商，被他們所發(fā)的朋友圈消息而刷屏，也經(jīng)常在電視上看到某某明星也加入了微商的行列，聽(tīng)說(shuō)過(guò)某某人因?yàn)樽鑫⑸?，做得風(fēng)生水起，一夜暴富，身家過(guò)億，現(xiàn)在開(kāi)豪車、住別墅，一下子飛上枝頭變鳳凰，成為人生贏家，很是令人眼紅。2015年以來(lái)，微商還召開(kāi)了世界微商大會(huì)，一時(shí)間可謂是風(fēng)頭無(wú)兩。

這些都是微商光鮮的一面，但是隨著近些年來(lái)越來(lái)越多的人接觸到微商，認(rèn)識(shí)微商、了解微商之后，人們猛然發(fā)覺(jué)微商這個(gè)行業(yè)其實(shí)并不是之前所想象的那樣簡(jiǎn)單，那么完美無(wú)缺，并不是說(shuō)只要做了微商，閉著眼睛就能掙錢。微商的發(fā)展伴隨著爭(zhēng)議，一方面，微商這種新興的電子商務(wù)模式同樣面臨著假冒偽劣商品橫行：有些微商說(shuō)是幫人從境外代購(gòu)商品，其實(shí)最后到消費(fèi)者手里的很有可能是國(guó)內(nèi)某不知名的小作坊里面生產(chǎn)出來(lái)的高仿貨、假冒貨；還有一些在微信里面賣化妝品、面膜的，這些東西質(zhì)量甚是低劣，甚至是有毒有害的，產(chǎn)品來(lái)源不明，沒(méi)有合格證、檢驗(yàn)檢疫證明不說(shuō)，一些顧客使用了這些產(chǎn)品之后，對(duì)自己的身體健康造成了很惡劣的影響。拿在女性微信朋友圈里面?zhèn)涫芮嗖A的面膜來(lái)說(shuō)，有些人因?yàn)槭褂昧肆淤|(zhì)的面膜，臉上起了很多紅疹，過(guò)敏，更駭人聽(tīng)聞的是有人因?yàn)榱淤|(zhì)面膜而慘遭毀容（2015年4月21日都市快報(bào)A02版新聞《微信朋友圈賣的面膜到底有多危險(xiǎn)？》）等。另一方面，從微商發(fā)展的這幾年來(lái)看，微商還與傳銷有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，有些人是做微商的，可是做著做著就與傳銷聯(lián)系了起來(lái)，自己渾然不知，要么就是被洗腦，上當(dāng)受騙，要么就是走上了違法犯罪的道路。以上種種，也揭示出了當(dāng)前微商發(fā)展的亂象，微商已經(jīng)發(fā)展成了氣候，若是不加以規(guī)制，將會(huì)使整個(gè)行業(yè)誤入歧途，是時(shí)候大力進(jìn)行監(jiān)管了。中國(guó)人講究名正言順，所謂名不正則言不順，言不順則事不成，所以在對(duì)微商進(jìn)行監(jiān)管之前，首先得捋清楚微商的法律性質(zhì)，或者說(shuō)法律地位。

4 微商的法律地位

說(shuō)法律地位還得從概念著手，在微商概念厘清當(dāng)中，已經(jīng)談到了微商的兩種分類，一種是B2C微商，還有一種是C2C微商。關(guān)于純粹的兩種模式的法律定位，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較簡(jiǎn)單一些，既然是商家直接面對(duì)消費(fèi)者，這時(shí)候的微商可以視作一般的商主體，微商只不過(guò)是傳統(tǒng)的商主體運(yùn)用先進(jìn)的科技手段來(lái)進(jìn)行營(yíng)銷，說(shuō)得直白一點(diǎn)，就是傳統(tǒng)商家披上了微商的外衣，其本質(zhì)仍然是傳統(tǒng)的商主體，承擔(dān)商主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，此時(shí)完全可以認(rèn)定微商為經(jīng)營(yíng)者，此時(shí)如果消費(fèi)者與微商因?yàn)樯唐返榷l(fā)生糾紛，完全可以適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法來(lái)解決；純粹的C2C模式的微商界定起來(lái)也簡(jiǎn)單，畢竟雙方都是消費(fèi)者，都是個(gè)人，再者微商也不需要注冊(cè)登記，雙方處于一種勢(shì)均力敵、平等的關(guān)系，所以這里微商就不宜認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者，更不宜將其認(rèn)定為商主體當(dāng)中的商個(gè)人，有關(guān)適用商主體的規(guī)定在純粹的C2C模式微商中就行不通了，另外，由于微信朋友圈的相對(duì)封閉性，即微商主要通過(guò)盡可能多地添加好友，從而圈養(yǎng)出朋友圈內(nèi)潛在的受眾群體，同時(shí)通過(guò)刷屏來(lái)強(qiáng)化受眾印象[7]，將商品主要賣給微信好友，所謂的熟人經(jīng)濟(jì)，具有一定的人情關(guān)系，故C2C微商與消費(fèi)者之間更多的是民事法律關(guān)系，既然是民事法律關(guān)系，如果在之后發(fā)生了糾紛，使用合同法就沒(méi)有太大的爭(zhēng)議了。

比較難以把握的是這么一種情況，一個(gè)個(gè)人微商以某商家代理商的身份在微信朋友圈售賣商品，這種情況該怎么辦？筆者以為，這種情況就要具體分析了，若這個(gè)個(gè)人微商確實(shí)是得到品牌商授權(quán)，那么處理方法參照B2C微商的方法，由商家承擔(dān)責(zé)任，并且可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行賠償，商家則可以依據(jù)與個(gè)人微商的授權(quán)合同，按合同辦事。另外一種情況，若是個(gè)人微商沒(méi)有得到品牌商的授權(quán)許可而擅自以品牌商的名義從事微信朋友圈的營(yíng)銷活動(dòng)，這個(gè)時(shí)候得看程度，什么程度，足以使消費(fèi)者認(rèn)為該個(gè)人微商是品牌商的授權(quán)經(jīng)銷人即可，比如個(gè)人微商在宣傳商品時(shí)言之鑿鑿說(shuō)自己得到了授權(quán)，甚至向消費(fèi)者展示了授權(quán)委托書的圖片，這種情況就可以認(rèn)定有這種外觀，如若發(fā)生糾紛，責(zé)任由商家承擔(dān)，商家的損失依侵權(quán)向個(gè)人微商求償。反之，責(zé)任由個(gè)人微商承擔(dān)，由于比照C2C模式微商處理可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者不能更好地得到清償，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定個(gè)人微商的商主體身份，將其視為商個(gè)人，使用商法的相關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處理。

微商與傳銷的辨析，前文也提到，現(xiàn)在有不少傳銷打著微商的旗號(hào)從事，進(jìn)而會(huì)使社會(huì)上的人產(chǎn)生誤解，認(rèn)為微商就是傳銷，對(duì)微商是嗤之以鼻。那么是否真的是這樣，微商等于傳銷，微商與傳銷之間是否有一定的界限？

現(xiàn)在人們談“傳銷”而色變，那什么是傳銷，根據(jù)百度百科的解釋，傳銷是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式獲得財(cái)富的違法行為。通過(guò)比較概念、兩者運(yùn)行方式以及微商所具有的特點(diǎn)，不難看出，微商中的代理模式（所謂微商的代理模式，其實(shí)是微商在營(yíng)銷時(shí)的一種經(jīng)營(yíng)手段，其結(jié)構(gòu)類似金字塔，有層級(jí)，通過(guò)一層一層招代理，向下發(fā)展，如果有人想成為某個(gè)級(jí)別的代理必須預(yù)付全款進(jìn)行“囤貨”，并且還要達(dá)到特定銷售金額，通過(guò)這種方式將商品銷售到最后一級(jí)代理的手中，以此來(lái)達(dá)到盈利的目的，而真正承擔(dān)銷售商品工作的往往是最后一級(jí)或者說(shuō)是最底層的代理。）則與傳銷中的結(jié)構(gòu)十分相似，如果微商的代理模式中的商品符合了傳銷中商品的價(jià)高物爛性質(zhì)，這種模式就轉(zhuǎn)變成了網(wǎng)絡(luò)傳銷[8]，微商的熟人經(jīng)濟(jì)、缺乏相關(guān)的監(jiān)管、傳播范圍廣等特點(diǎn)也確實(shí)為網(wǎng)絡(luò)傳銷提供了溫床。所以，社會(huì)上一些人的擔(dān)心是有道理的，并不是空穴來(lái)風(fēng)，微商有時(shí)候確實(shí)與傳銷有著說(shuō)不清、道不明的關(guān)系，尤其是那種代理模式的微商，更是給傳銷的不法分子提供了可乘之機(jī)，我們要對(duì)這一類型的微商時(shí)刻保持警惕，防止上當(dāng)受騙。

微商的產(chǎn)生有著比較濃厚的時(shí)代背景，這是一種在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中發(fā)展起來(lái)的商業(yè)模式，這種商業(yè)模式還很年輕，有著蓬勃的生機(jī)，拉動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)，同時(shí)還提供了一種創(chuàng)業(yè)的途徑，也滿足了社會(huì)上一些人經(jīng)商賺錢的需求。但是，任何事物總是經(jīng)歷一個(gè)從稚嫩到成熟的發(fā)展過(guò)程，微商也是這樣，現(xiàn)在暴露出的這些問(wèn)題就是微商發(fā)展初期的體現(xiàn)。隨著人們對(duì)微商理解的逐漸加深，對(duì)于微商法律地位定位得更加清晰，加上適度有效的法律監(jiān)管措施，定能夠使微商發(fā)展得更加健康、快速，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中扮演其應(yīng)有的角色，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和個(gè)人的發(fā)展。

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