摘 要：非法經營罪是我國刑法修改后的一種變通性更寬、內容更廣的犯罪。它是從投機犯罪中發(fā)展起來的，具有明顯的擴張的傾向。此外，司法解釋還擴大了非法經營罪的適用范圍，使非法經營罪成為司法實踐中的執(zhí)法人手上的利器，任何未明確規(guī)定的經濟犯罪，可分為非法經營罪，嚴重損害刑法的權威性，違反罪刑法定原則和同時制約原則。

關鍵詞：非法經營罪 司法適用 口袋化

一 非法經營罪的概念

我們想要探究非法經營罪就首先要明晰非法經意罪的歷史演進和其保護的是何種法益，規(guī)范的是何種行為，只有這樣才能從根本上解決非法經營罪刑罰權肆意擴張的問題。

1979我國刑法中沒有非法經營罪，但在投機罪中規(guī)定了非法經營罪。在計劃經濟體制下，所有的經營活動都要經過行政審批，沒有行政許可的任何經營活動都會因行政檢查和市場經濟所主導的嚴格的市場管理模式而被定罪和判刑。按照這種市場管理模式，中華人民共和國刑法第117條第1979條規(guī)定了投機罪。投機罪是指違反國家有關金融、外匯、金銀、物資、工商行政管理的行為，從事嚴重的金融、工商業(yè)活動，情節(jié)嚴重的行為。

多年來，無論是在計劃經濟時期還是在建立我國市場經濟的初期，在法律法規(guī)不健全的情況下，作為一種廣泛的刑法規(guī)范，對經濟犯罪的處罰，投機犯罪的規(guī)定起到了一定的作用。[1]在維護社會和經濟秩序方面發(fā)揮作用。但是，對投機犯罪的規(guī)定過于寬泛，界限不清，導致任意執(zhí)行，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，不利于保護公民的合法權益。1997，立法機關修改了《刑法》中的“投機罪”。在修訂過程中，有學者提出應以分解的方式對投機犯罪的規(guī)定進行修改，并將各種行為改為 “非法經營罪”新罪名。[2]最后，立法機關采納了這一建議，取消了投機罪，規(guī)定生產、銷售偽劣商品罪，破壞金融經營活動罪，增加非法經營罪。

二 非法經營罪口袋化趨勢的影響

市場經濟是以市場為基礎的，市場的本質是競爭，競爭的前提是每個參與者的經濟活動自由。只有經濟自由才能激發(fā)個體對經濟活動的積極性，使個人利益最大化。市場的“看不見的手”可以起到調節(jié)供求的作用，從而促進社會的繁榮。市場自由主義者，比如亞當·斯密強調市場的作用，反對國家干預。但1929的大蕭條證明，國家干預是維護市場經濟的重要手段。為了保護一定的公共利益，國家需要限制某些經濟活動的自由。但20世紀70年代資本主義國家的“滯脹”和蘇聯(lián)計劃經濟模式的失敗表明，過度的國家干預或市場經濟的排斥不利于經濟和社會發(fā)展。因此，我們現(xiàn)在認識到市場在市場經濟中占主導地位，但也需要適當?shù)膰腋深A市場。從本質上講，刑法對經濟犯罪的打擊和控制，是國家通過刑罰手段對市場經濟活動的干預。中國學者唐繼耀指出：“作為一種禁止性的法律規(guī)范，這種干預一方面通過懲罰經濟犯罪來恢復被破壞的經濟秩序；另一方面，由于強制、嚴厲、終局的刑罰手段，刑法規(guī)范反映了社會對個人行為的最終容忍，這是個人自由行為的最終界限。因此，經濟犯罪刑法的確立，也意味著社會經濟活動最終界限的界定?！盵3]可見，在維護經濟秩序的同時，刑法始終制約著經濟活動的自由。然而，市場經濟要求國家不僅要保證市場的有序和正常運行，而且要強調主要經濟活動的自由。如果國家出于維護社會經濟秩序的原因盲目擴大刑法的范圍來控制經濟犯罪，可能會導致限制市場主體自由，而不利于社會發(fā)展。

三 限制非法經營罪擴張的建議

非法經營罪的“擴張行為”根源于非法經營罪的立法。因此，有必要限制非法經營罪的立法擴張。立法機關在決定廢除“口袋犯罪”的同時，也在刑法中設置了“非法經營罪”的“口袋”。其主要目的是“避免漏報一萬，使違法者逃脫法律制裁”。面對中國經濟轉型時期的浪潮，經濟領域的擴張和新型經濟行為的出現(xiàn)，立法者希望盡量減少其漏洞，以應對復雜多變的社會生活。他們的立法意圖是無可非議的，但其方式是有問題的，最終導致非法經營罪的成立。

在司法實踐中的司法解釋與拓展。因此，完善非法經營罪的立法是限制非法經營犯罪擴大的首要措施。司法解釋極大地拓展了中國非法經營罪。在一定程度上，司法解釋已成為一種變相的司法立法，甚至演變?yōu)樗痉C關任意制定的法律，最終導致司法權對立法權和濫用刑罰權的侵害。因此，有必要處理非法經營罪。司法解釋限度。

總 結

非法經營罪具有高度的擴張性和適應性，在司法實務中出現(xiàn)了濫用。非法經營罪的濫用職權有三大原因：非法經營罪的法律利益保護范圍廣、不明確，非法經營罪規(guī)制的限制性業(yè)務運作范圍不是。對非法經營罪的法律解釋和司法解釋是不妥當?shù)?。關于非法經營罪的法益，應從積極和消極兩個層面進行理解，不能籠統(tǒng)的將擾亂市場秩序的行為一律認定為非法經營罪。非法經營罪所受限制的物品，是指根據國家經濟宏觀調控、公共資源配置和公共利益的需要，在行政許可后進行批發(fā)、零售或者購買的物品。想要解決非法經營罪“口袋化”的問題應當從限制立法擴張，進行立法解釋等方面入手，對非法經營罪的適用要兼顧罪刑法定原則和兼抑性原則。

參考文獻：

[1] 參見王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上《關于（中華人民共和國刑法（修訂草案））的說明》

[2] 參見趙秉志主編《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社，1990年版，263、264頁。

[3] 唐稷堯，《困境與根源：刑法對經濟犯罪的控制》[N]，四川師范大學學報， 四川師范大學，2001年01期，32-39。

作者簡介：代兵，男，1994年5月10日，漢族，籍貫黑龍江，就讀于黑龍江大學研究生學院，研究方向刑事訴訟法，黑龍江大學研究生院。