趙耀

【摘 要】現(xiàn)如今，私募基金在資本市場發(fā)揮著日益重要的作用，其規(guī)范運(yùn)作問題愈加受到關(guān)注。何為私募基金、其特征如何，私募基金的備案問題，私募基金運(yùn)作過程中的“三類股東”、結(jié)構(gòu)化安排等問題，是監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的重點(diǎn)，亦是投資者關(guān)注的重點(diǎn)。

【Abstract】Nowadays， private equity fund plays an increasingly important role in capital market， and people are more and more concerned about its normative operation. The questions， which are the key points financial regulator supervises and investors pay attention to， include what is private equity fund and its characteristics， private equity fund for the record， "Three Types of Shareholders" in the process of private equity fund operation， structured arrangement， etc..

【關(guān)鍵詞】私募基金；備案；“三類股東”；結(jié)構(gòu)化安排

【Keywords】private equity fund； record； "Three Types of Shareholders"； structured arrangement

【中圖分類號】F832.5 【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）08-0062-02

1 私募基金的定義及特征

1.1 私募基金的定義

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，所謂私募資金，是指在中國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，屬于私募基金。

1.2 私募基金的特征

私募基金的核心特征是“募集資金+委托管理”，投資人主要負(fù)責(zé)提供資金，并參與有限的公司事務(wù)管理；基金管理人主要負(fù)責(zé)投資管理，一般有少量跟投?；鸸芾砣艘怨芾斫?jīng)驗(yàn)換取管理費(fèi)和超出其出資比例的業(yè)績報(bào)酬，投資人取得投資收益，雙方各取所需、共享收益。

2 私募基金的備案

2.1 私募基金備案要求

根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《私募投資基金合同指引》等規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在募集基金完畢后的20個工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，經(jīng)備案的私募基金方可以申請開立證券相關(guān)賬戶。

根據(jù)規(guī)定，需要備案的主體為私募基金，若非私募基金，如僅作為投資載體的合伙企業(yè)、上市公司、新三板掛牌公司的股權(quán)激勵平臺、員工持股平臺、管理層持股平臺等則無須進(jìn)行備案。

2.2 私募基金備案的效力

私募資金備案的效力包括兩個方面的問題，一是未經(jīng)備案的私募基金合同是否生效的問題，二是未經(jīng)備案的私募基金是否可以對外進(jìn)行投資的問題。

首先，關(guān)于私募基金合同的效力問題，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“除合同另有約定外，私募基金合同自簽署之日起生效，基金是否備案不影響私募基金合同的效力”。其次，關(guān)于未經(jīng)備案的私募基金是否可以對外進(jìn)行投資的問題，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管要求有所不同。具體來看，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下稱“基金業(yè)協(xié)會”）規(guī)定，私募基金募集完畢應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理基金備案手續(xù)，備案完成后方可進(jìn)行投資運(yùn)作；中國證監(jiān)會（以下稱“證監(jiān)會”）規(guī)定，私募基金未完成備案不得參與擬上市公司/上市公司發(fā)行業(yè)務(wù)及并購重組業(yè)務(wù)；全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下稱“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”）規(guī)定需要進(jìn)行備案，同時(shí)放寬條件，即未完成備案的私募基金可以參與新三板業(yè)務(wù)，但是需要承諾完成備案，且股轉(zhuǎn)系統(tǒng)會持續(xù)關(guān)注承諾履行情況。

3 私募基金運(yùn)作中的“三類股東”問題

3.1 “三類股東”含義

“三類股東”是指以資產(chǎn)管理計(jì)劃、信托計(jì)劃、契約型基金形式存在的投資者，其廣泛存在于公開證券市場，尤其是在A股市場和新三板市場。

3.2 “三類股東”問題產(chǎn)生的原因

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》要求發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東所持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。

“三類股東”均系基于契約關(guān)系而設(shè)立，出于保護(hù)委托人利益的目的，都會要求委托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于管理人財(cái)產(chǎn)，但“三類股東”并非獨(dú)立法人，無法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而其投資標(biāo)的（擬IPO企業(yè)的股份）登記在“三類股東”名下，從而導(dǎo)致企業(yè)的名義投資者與實(shí)際投資者存在差異。

名義投資者與實(shí)際投資者的差異，對發(fā)行人是否“股權(quán)清晰”的判斷會產(chǎn)生影響，如出資人及資金來源很難穿透核查；“三類股東”的投資決策、收益分配機(jī)制未經(jīng)有效披露，容易引起糾紛；可能導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定；關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易情況、是否涉及利益輸送等問題的核查和信息披露難度較大等。

3.3 “三類股東”的穿透核查及股份還原規(guī)則

3.3.1 證監(jiān)會

根據(jù)證監(jiān)會《關(guān)于發(fā)布<非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引>的公告》，股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會代持、職工持股會代持、委托持股、信托持股、持股平臺等以致實(shí)際股東超過200人的，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)代持股份還原至實(shí)際股東、將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，并依法履行相應(yīng)的法律程序。以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股的，如果該金融計(jì)劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作，且已接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。endprint

3.3.2 股轉(zhuǎn)系統(tǒng)

根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)《機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)問答（一）——關(guān)于資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型私募基金投資擬新三板掛牌公司股權(quán)有關(guān)問題》，依法設(shè)立、規(guī)范運(yùn)作且已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會登記備案并接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的基金子公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型私募基金，其所投資的擬掛牌公司股權(quán)在掛牌審查時(shí)可不進(jìn)行股份還原，但須做好相關(guān)信息的披露工作。

3.3.3 上海證券交易所（以下稱“上交所”）指導(dǎo)意見

根據(jù)上交所官方微信號“上交所企業(yè)上市服務(wù)”發(fā)布文章《新三板掛牌企業(yè)IPO需要注意什么問題？》，信托計(jì)劃、契約型基金和資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺為擬上市公司股東的，在IPO審核過程中，可能會因存續(xù)期到期而造成股權(quán)變動，影響股權(quán)穩(wěn)定性。

3.4 目前IPO審核中對“三類股東”的態(tài)度

目前證監(jiān)會在IPO審核中對于“三類股東”態(tài)度不明，存在“三類股東”的企業(yè)審核均處于暫停狀態(tài)，有待下一步規(guī)則出臺予以明確。證監(jiān)會最新審核通過的（截至2017年6月30日）與“三類股東”相關(guān)的案例為萬馬科技項(xiàng)目。2017年6月30日，萬馬科技股份有限公司（以下稱“萬馬科技”）的創(chuàng)業(yè)板IPO申請文件反饋意見：標(biāo)明屬于資管計(jì)劃、信托計(jì)劃、契約型基金的發(fā)行人股東情況，說明發(fā)行人股東適當(dāng)性，法人或機(jī)構(gòu)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況（直至自然人或國資主體）。

4 私募基金運(yùn)作中的結(jié)構(gòu)化安排問題

4.1 定增中的結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品——三年期結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品被叫停

禁止個人或機(jī)構(gòu)通過三年期結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品參與上市公司定向增發(fā)。對于定向定價(jià)發(fā)行鎖定期三年項(xiàng)目，發(fā)行時(shí)上市公司必須承諾“最終出資不包含任何杠桿融資結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)產(chǎn)品”。

結(jié)構(gòu)化的資產(chǎn)管理產(chǎn)品權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，上市公司大股東、董事和高級管理人員等關(guān)聯(lián)方參與的資產(chǎn)管理產(chǎn)品認(rèn)購非公開發(fā)行的股票后，如何適用短線交易、內(nèi)幕交易、操縱市場、高管持股變動以及相應(yīng)的信息披露等法規(guī)，如何在發(fā)行方案等相關(guān)文件中事先明確約定各方的權(quán)利義務(wù)等，涉及諸多法律規(guī)范的理解與適用，對于該等新問題、新現(xiàn)象，尚需認(rèn)真研究、合理規(guī)范。

4.2 重大資產(chǎn)重組中的結(jié)構(gòu)化問題

重大資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)中，很多上市公司會設(shè)立并購基金進(jìn)行融資，在該等私募基金設(shè)立過程中，結(jié)構(gòu)化的相關(guān)問題需引起關(guān)注。

《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）》規(guī)定，私募基金采用結(jié)構(gòu)化安排的，不得違背“利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”基本原則，直接或間接對結(jié)構(gòu)化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。證監(jiān)會《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》規(guī)定“私募證券投資基金管理人參照本規(guī)定執(zhí)行”，而該規(guī)定對結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃做出了一系列的禁止性規(guī)定，如禁止保收益，有杠桿倍數(shù)的限制、形式要求及資產(chǎn)比例限制等。endprint