摘 要 智力成果的商業(yè)化轉(zhuǎn)移是通過許可來實現(xiàn)的，當(dāng)事人之間的合意通常情況下是明確的。然而在著作權(quán)領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)化進程加快，著作權(quán)許可中的“隱性合意”在商業(yè)交往中變得越來越重要?！半[性合意”的有無從著作權(quán)法上評價就是默示許可是否成立，而且著作權(quán)本身的禁止權(quán)屬性又和公共利益密切相關(guān)。因此，本文認為對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可制度的研究有利于促進作品的社會效益轉(zhuǎn)化和維護商業(yè)交易的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 著作權(quán) 默示許可 合理使用

作者簡介：陳郭暉，中國人民解放軍南京政治學(xué)院2016級國防動員與國防教育專業(yè)本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.264

一、傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)默示許可實踐

我國《著作權(quán)法》第四十條是默示許可制度在著作權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)，除非有相反聲明，被控侵權(quán)人就獲得了對已經(jīng)完成作品的使用權(quán)。在司法實踐中，北大方正訴寶潔侵犯其著作權(quán)一案，即彰顯了默示許可制度在現(xiàn)代商業(yè)社會中的發(fā)展應(yīng)用和重要作用。 具體而言，本案中默示許可理論的援引有以下兩個作用：第一，避免了爭議焦點集中在“飄柔”二字是否能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品上，使案件的判決合乎商業(yè)發(fā)展的要求，同時滿足當(dāng)事人的合理訴求。第二，商業(yè)性的購買者必然存在像NICE這樣的設(shè)計公司，其購買字庫的目的是把相關(guān)字體應(yīng)用到自己設(shè)計的產(chǎn)品中，并將該設(shè)計成果提供給客戶進行使用。如果排除設(shè)計公司上述自行處分的權(quán)限，其設(shè)計的作品還需要經(jīng)過字庫權(quán)利人即方正公司許可，會給商業(yè)貿(mào)易帶來阻礙，而且也會造成交易的不公。另一方面，北大方正在出售字庫軟件時也沒有其他關(guān)于字庫后續(xù)應(yīng)用的限制，此種情況應(yīng)當(dāng)認定為“除非有相反聲明”的情形，即軟件購買企業(yè)獲得了符合軟件性質(zhì)和用途的后續(xù)使用的許可。

我國著作權(quán)法既沒有明確規(guī)定默示許可的合法性，也沒有規(guī)定著作權(quán)許可使用合同必須以書面形式為標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中使用人作出明確的使用要約，著作權(quán)人以沉默的方式作出承諾，則著作權(quán)許可合同成立。如有些著作權(quán)人在作品中發(fā)出“權(quán)利人授權(quán)聲明”，表明自己授權(quán)的范圍、費用等許可條件，作品使用人可以以默示方式接受著作權(quán)人的授權(quán)條件，直接向著作權(quán)人支付報酬并按照著作權(quán)人要求的使用條件使用。 司法實踐中對可能的默示許可推定，往往參照民法的基本原則并以意思表示理論為支撐來具體分析，在這一點上傳統(tǒng)版權(quán)法保護下的著作權(quán)制度和數(shù)字化技術(shù)下的版權(quán)保護有著共通之處，下文中將詳細分析。有關(guān)著作權(quán)默示許可的期限，筆者認為主要受兩方面因素的影響：第一，原始協(xié)議的期間。默示許可是依賴于原始協(xié)議而存在，所以在這個意義上講其期限也不應(yīng)超出當(dāng)事人原協(xié)議中規(guī)定的期限；第二，受社會公共利益的影響。對于被控侵權(quán)人超期執(zhí)行合同或者與合同相關(guān)的其他權(quán)利并非一律構(gòu)成違約，如果作品的傳播和應(yīng)用與公共利益相關(guān)，那么該行為就應(yīng)因具有正當(dāng)化事由而免除違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，這和民法的基本原則相一致也符合社會發(fā)展的需要。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可的認定

數(shù)字技術(shù)之下的合同默示許可問題研究，本質(zhì)上是對權(quán)利人可得推知意思的判斷，應(yīng)該放到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具體討論?？梢詤⒄找幌氯毡驹诰W(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的著作權(quán)默示許可實踐，在Field V.Google一案以后，日本開始探討網(wǎng)絡(luò)搜索引擎所帶來的法律問題。2009年日本《著作權(quán)法》新增了在搜索引擎領(lǐng)域適用默示許可的規(guī)定，即搜索引擎服務(wù)商基于搜索服務(wù)，可以在必要限度內(nèi)復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)上的公開信息，但是必須滿足兩個條件：一是網(wǎng)站采取措施明確禁止搜索引擎收集信息的不得進行收集；二是搜索引擎服務(wù)商明知網(wǎng)站內(nèi)容侵犯著作權(quán)的，不得再提供。 以此來解決網(wǎng)頁復(fù)制問題，在這里有幾個關(guān)鍵點需要厘清：第一，搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)爬蟲自身的識別功能是有限的，因此要依賴于權(quán)利人自行設(shè)定或者設(shè)定多重禁止復(fù)制或者避免在某些情況下被抓取的技術(shù)障礙，通過這樣的方式實現(xiàn)自身保護。第二，針對侵權(quán)作品的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)分為兩個階段，在上傳之初未被搜索引擎或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商識別的不能認定侵權(quán)，但是若在上傳之后知悉其為侵權(quán)作品而未采取相應(yīng)措施的，判定成立侵權(quán)。這與我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條的規(guī)定相銜接。從日本法規(guī)定中解讀的默示許可內(nèi)涵是這樣：除非權(quán)利人采取禁止網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取的技術(shù)措施或者附加能被搜索引擎識別的聲明，否則搜索引擎的復(fù)制被視為默示許可的合法行為。

首先許可本質(zhì)上是一種法律行為，要有權(quán)利人的意思表示。在著作權(quán)默示許可中，權(quán)利人的意思表示即通過權(quán)利人的特定行為或者單純沉默來判定的可得推知意思。意思表示的解釋有“意思主義”和“表示主義”的分野，不同解釋路徑的選擇對默示許可的成立有不同的影響。意思主義的解釋立場下意思表示的內(nèi)容根據(jù)意思來確定，側(cè)重于對表意人內(nèi)心真意的探求，如果沒有與表示相對應(yīng)的“意思”則意思表示不能成立。表示主義的立場下，意思的有無和意思內(nèi)容的判定需要引入理性第三人的視角，意思表示的內(nèi)容根據(jù)“表示”來確定。我們舉例說明這兩種解釋立場對于默示許可成立與否的影響，例如：著作權(quán)人在視頻分享網(wǎng)站上上傳視頻的前提是對于“用戶協(xié)議”的同意，在這些格式條款有效的前提下，只要網(wǎng)絡(luò)運營商和用戶不侵犯作品的其他權(quán)利，如歪曲作品、丑化作品等，其后續(xù)的合理使用行為都應(yīng)認定為獲得了權(quán)利人的默示許可。這是以權(quán)利人內(nèi)心真意為出發(fā)點，即從意思主義解釋角度出發(fā)，對相關(guān)意思表示的詮釋；在另一種情況下，如果權(quán)利人把自己的作品發(fā)到微信朋友圈，因為發(fā)朋友圈狀態(tài)沒有像“用戶協(xié)議”這樣的前置性門檻，如果他人復(fù)制轉(zhuǎn)發(fā)了是否構(gòu)成侵權(quán)呢？從常人的角度考慮，我們都知道而且也習(xí)慣于對朋友圈的內(nèi)容進行轉(zhuǎn)發(fā)，因此應(yīng)當(dāng)認定此處有權(quán)利人的默示許可存在，這就是引入第三人觀點，從表示主義立場出發(fā)解釋默示許可能否成立的問題。

三、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可的實踐

（一）網(wǎng)絡(luò)共享平臺中的默示許可制度

在網(wǎng)絡(luò)共享平臺之上的相互轉(zhuǎn)載、傳播構(gòu)成默示許可的問題不大，但是如果把作者作品從網(wǎng)絡(luò)共享平臺復(fù)制到門戶網(wǎng)站還能否構(gòu)成默示許可嗎？筆者認為，基于網(wǎng)絡(luò)共享平臺的存在價值和本質(zhì)特點，應(yīng)該承認在此種情況下仍構(gòu)成默示許可。當(dāng)然，承認默示許可并不意味著對權(quán)利人權(quán)利保護的放棄或減弱，可以引入合同法領(lǐng)域的“權(quán)利人任意解除權(quán)”來解決著作權(quán)人的權(quán)利保護問題。權(quán)利行使可以采取“通知-解除”方式，切實保障著作權(quán)人不喪失對作品使用許可權(quán)的控制。但是任意解除權(quán)的行使必須要有所限制，如果著作權(quán)人未及時行使任意解除權(quán)，使用人為使用該作品已經(jīng)投入了大量的人力、物力和財力，勢必造成社會浪費，對任意解除權(quán)的限定可以借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以公告期的形式通過時間來限定權(quán)利行使。

（二）數(shù)字圖書館中的默示許可制度

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條闡釋在當(dāng)前的法律規(guī)定中關(guān)于數(shù)字圖書館的應(yīng)用十分有限，僅限于向本館用戶提供和出于保存目的的數(shù)字化復(fù)制。但是，如果嚴(yán)格適用這些規(guī)定，目前圖書館將本館館藏圖書資料進行數(shù)字化大多數(shù)屬于違法，這勢必嚴(yán)重制約數(shù)字圖書館的建設(shè)和發(fā)展。

知識的傳播沿著“口述-刻板印刷-紙質(zhì)出版物-電子書”這樣的路徑演進是不可阻擋的經(jīng)濟和社會發(fā)展潮流。因此版權(quán)人和數(shù)字圖書館技術(shù)提供者合作是實現(xiàn)雙方利益最大化和促進文明進步的雙贏舉措，可以通過對合作方式的探索來實現(xiàn)雙方的妥協(xié)，平衡雙方的利益。國際上已經(jīng)有“選擇退出”的授權(quán)方式先例，可以對此制度做進一步的發(fā)展，也就是引入默示許可制度。從目的上分類，數(shù)字圖書館可以分為公益性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，對商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字圖書館應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格的“選擇退出”授權(quán)方式，然而對于公益性質(zhì)的數(shù)字圖書館應(yīng)當(dāng)有默示許可的適用空間。具體而言對公益性數(shù)字圖書館的默示許可適用可以做以下幾點討論：一是規(guī)范適用情形。只有在為了保護殘損或者可能滅失的文本、具有公益內(nèi)容的書籍和聯(lián)系不上版權(quán)人或者集體管理組織時才可以援引默示許可抗辯。二是規(guī)范數(shù)字圖書館的使用行為。只有從“公益到公益”才可以援引默示許可，如果是“從公益到私益”則嚴(yán)格適用“選擇退出”授權(quán)限制。

四、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中默示許可與合理使用的交叉

《著作權(quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定與我國對合理使用的規(guī)定是與《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”相銜接的。然而對“不得影響該作品的正常使用”和“不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的判斷是非常模糊的。通過在立法和司法實踐中把“合理使用”和“默示許可”的適用情形進行區(qū)分，可以使得這種“模糊狀態(tài)”清晰起來。下面通過我國立法上把合理使用和默示許可的錯誤雜糅來進一步分析，《著作權(quán)法》第二十二條第四款和第五款在權(quán)利人有相反聲明時不得轉(zhuǎn)載、播放。上述規(guī)定不合理地破壞了合理使用制度的一般性制度構(gòu)成，實際應(yīng)當(dāng)屬于“默示許可”而非合理使用。 所以，我們在立法和司法實踐中把應(yīng)當(dāng)更多地考慮權(quán)利人主觀意志的情形歸到“默示許可”的范疇而非合理使用，因為后者更傾向于對公共利益的保護而非對權(quán)利人內(nèi)心真意的探求或者尊重。

五、 結(jié)論

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，默示許可的適用范圍拓展到了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，但是其本質(zhì)上依舊是許可的一種。這就決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的默示許可與傳統(tǒng)意義上的默示許可有許多共通之處。然而，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身的瞬時傳播性和易復(fù)制性也使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的默示許可有自己獨特的特征，傳統(tǒng)一對一的許可模式遭到?jīng)_擊，沒有“反對聲明”即視為同意的默示許可制度能有效協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)的開放性和著作權(quán)專屬性之間的矛盾。另外，合理使用制度與數(shù)字技術(shù)并非是天然矛盾的，其依舊與默示許可并列作為對權(quán)利人限制的制度，二者分工協(xié)調(diào)相互補充，在交叉協(xié)作中既保護版權(quán)人利益又促進作品的傳播，維護商業(yè)交易的穩(wěn)定。

因此，一方面應(yīng)當(dāng)完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，使得權(quán)利人有效控制自己的作品，并能讓使用人在必要時候快速識別并聯(lián)系上權(quán)利人；另一方面進一步完善版權(quán)立法，實現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對權(quán)利人和使用人的有效規(guī)制，既保護了權(quán)利人利益，又維護了作品作為“商品”應(yīng)有的稀缺性，繁榮文化市場的發(fā)展。

注釋：

北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決書.

李捷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度.知識產(chǎn)權(quán).2015（5）.68，108.

日本《著作權(quán)法》（2009）第47條第6款.轉(zhuǎn)引自李捷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度.知識產(chǎn)權(quán).2015（5）.71.

李靜.從google數(shù)字圖書館案談版權(quán)作品利益格局的變化與對策.廣東社會科學(xué).2010（5）.198.

王國柱.知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度研究.吉林大學(xué)2013年博士學(xué)位論文.142.