王偉

摘要：隨著商業(yè)社會的發(fā)展，對效率、自由的要求越高，禁止流押的問題也就凸顯。禁止流押最初是為了保證農(nóng)民對生活必需品的依賴。而現(xiàn)代商業(yè)更加最求的是利益流動，快速轉(zhuǎn)換資產(chǎn)。該種制度過于僵化，有時反而會對債務人造成損害。本文通過對“朱俊芳”案分析，探尋該案所確立的學說體系中的規(guī)則，并對該案的裁判要點進行注釋，為應當如何認定非典型擔保與“流押”約定的效力提供淺見，并為下一步關于非典型擔保立法完善提供意見。

關鍵詞：非典型擔保；流押條款效力；法律解釋

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0093-01

一、本案確立的規(guī)則在學說體系的地位

研究本案之前需確立了兩個規(guī)則：其一，非典型擔保；其二，禁止流抵條款的解禁。

其一，非典型擔保。以擔保是否以民法所明文規(guī)定為標準，擔?？梢苑譃榈湫蛽Ｅc非典型擔保。凡民法明文規(guī)定的擔保為典型擔保，如抵押權、留置權和質(zhì)權；非典型擔保，又稱不規(guī)則擔?；蛘咦儜B(tài)擔保，指在交易時間中自發(fā)產(chǎn)生呢，而后為判例學說所承認的擔保，包括讓與擔保、假登記擔保和所有權保留等。②非典型擔保以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與債權人或由債權人保留之法形式，實現(xiàn)擔保之功能③。

關于非典型擔保的分類問題，由于各國非典型擔保都是由實踐產(chǎn)生，然后由各國通過案例或立法確認。故在非典型擔保的分類上各國學者之間存在較大差異。例如，依擔保標的物所有權或者其他權利轉(zhuǎn)移的時間，非典型擔保主要分為三類：假登記擔保、讓與擔保、所有權保留，其中假登記擔保又分為代物清償契約、買賣契約以及附停止條件的代物清償契約。代物清償契約，是指債權人和債務人之間指定特定財產(chǎn)，在債務人不履行債務時，則轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)并以之充當債務清償?shù)暮弦?。④買賣預約情形中，債權人、債務人不設立擔保物權而設定買賣關系，在債務人不清償債務時，債權人有權以一定價格買受該標的物。筆者認為就討論的案例應當屬于假登記擔保中的買賣預約情形。我國臺灣地區(qū)學者則認為非典型擔保包括讓與擔保、賣渡擔保、所有權保留、代物清償預約、抵銷等。假登記擔保在日本已經(jīng)通過《假登記擔保合同法》立法確認。在英美法上是以擔保的實質(zhì)來判斷是否存在擔保，若當事人間存在擔保的目的將財產(chǎn)的占有與所有權分離，且超過一定期限的一般都認定為擔保交易，例如融資信托。

非典型擔保在我國也是存在的。除了所有權保留，已由《合同法》第134條作了規(guī)定外，其他類型的非典型擔保一般只是存在實踐中。在我國《物權法》修訂過程中也曾對非典型擔保進行過深入的探討，在學者起草的物權法草案建議稿中曾設有規(guī)定，但是最終通過的《物權法》沒有將其納入。目前我國社會經(jīng)濟發(fā)展中，非典型擔保普遍存在。非典型擔保使擔保工具多樣化，擔保方式多元化，柔化法定擔保，填充其不足。非典型擔保的制度缺失給法律運行帶來了難題。

其二，禁止流抵條款的解禁?！爸炜》及浮苯K審判決直接針對的是《擔保法》第40條與《物權法》第186條規(guī)定禁止流抵條款。走迂回道路包抄了禁止流抵條款。抵押權制度溯源于希臘，羅馬則采用舊制，加以修改而已。⑤在擔保制度初始，質(zhì)權相對于其他擔保物權對債權人更有完全之保障。但是質(zhì)權人必須占有標的，則質(zhì)權人無法使用出質(zhì)物。由于羅馬的農(nóng)民普遍貧困，除農(nóng)具及家畜外，沒有其他值錢的東西。但佃租例須預付，若不能預付，則需提供可靠的擔保。而農(nóng)民如將僅有的農(nóng)具、家畜等出質(zhì)，就無以耕作謀生，于是當事人采取一種變通辦法，經(jīng)雙方約定不轉(zhuǎn)移擔保物的占有，仍由農(nóng)民保留農(nóng)具、家畜繼續(xù)使用。⑥抵押權初始的目的為擔保農(nóng)民與地主之間的權利，若允許流抵的存在，對于經(jīng)濟能力差，缺乏生存必需品的農(nóng)民，無異于雪上加霜?；诜傻募腋钢髁x，設定了禁止“流抵”的強制性規(guī)定。

羅馬法后，大陸法系主要國家對禁止流質(zhì)契約持保守態(tài)度?！兜聡穹ǖ洹返?227條，《日本民法典》第349條，《瑞士民法典》第894條，《意大利民法典》第1963、2744條。設置禁止流抵契約最主要的目的是為了保護債務人的利益，避免債務人因?qū)Y金的緊迫需求而落入債權人預設的陷阱。就生活中常見情形，債務人大多處于經(jīng)濟狀況困窘，債權人極有可能利用債務人對資金的渴望而設立流抵契約，以期在債務有人不能償還債務時，以較小價值的債權獲得較大價值的抵押物所有權。因保護債務人的必要而對流抵契約予以禁止。

但是在英美法國家，非但未禁止流質(zhì)，反而允許流質(zhì)?！睹绹y(tǒng)一商法典》第9—501條規(guī)定受擔保方可以“斷贖擔保物”來實現(xiàn)其擔保權益，且在第9—505條規(guī)定占有擔保物的受擔保方可在發(fā)生違約后保留擔保物以抵償債務。此外，美國有些州還允許債權人以“沒收”（即切斷財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)的權利關系）的方式實現(xiàn)債權，其中，“嚴格沒收”就是指由債權人直接取得不動產(chǎn)作為對債務的清償。⑦

我國現(xiàn)行法對于流抵契約的效力持保留態(tài)度即與傳統(tǒng)大陸法系相同禁止流抵契約。主要是體現(xiàn)在《擔保法》第40條與《物權法》第186條。

在本案中，最高人民法院確立了如此指導規(guī)則：以買賣為名，實為借貸的合同應當歸于非典型擔保而非為抵押合同，還是不要將買賣合同解釋為通謀虛偽表示或者是脫法行為而判定其無效。另禁止流押、禁止流質(zhì)條款只適用于設定抵押權與設定質(zhì)權等法定物權擔保，而不適用于非典型擔保中的債權擔保。這一規(guī)則的確立是全新的突破，意欲彌補我國現(xiàn)行法立法中關于非典型擔保規(guī)定的不足，為“以房抵債”協(xié)議糾紛探究新路徑。甚為惋惜，最近出臺的最高院《借貸司法解釋》采取了較為保守的折中立場。

二、本案裁判要點注釋

2015年頒布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定了，名為買賣實為借貸的非典型擔保的實務處理方式。從該條文中可以看出物權法定的身影，還是沒有能夠認同非典型擔保制度。也是不無遺憾。僅僅是承認當事人間的借貸關系，并沒有承認優(yōu)先受償權。本條第一款其實是對買賣合同構成虛偽表示的認同。第二款實際上是對流押條款清算義務的規(guī)定，柔和了爭議的兩端?？傮w來看是取得了階段性的勝利。

我國《擔保法》、《物權法》對流抵或流質(zhì)條款是采否定態(tài)度的。我國《擔保法》第40、66條，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第57條第1款、第96條都強調(diào)了禁止流質(zhì)的精神。且規(guī)定流質(zhì)條款無效不影響擔保合同中其他部分的效力。在我國《物權法》的立法過程中，盡管有學者強烈呼吁重新審視禁止流質(zhì)條款及其合理性，但在周后頒布的《物權法》第186、211條仍規(guī)定禁止流押、禁止流質(zhì)。關于流押、流質(zhì)的范圍在前文已經(jīng)詳細論述。目前司法實務觀點認為，即使是非典型擔保的流抵條款依然適用流押、流質(zhì)條款。

需要補充的是在《物權法司法解釋（一）》制定過程中，解釋稿中規(guī)定：當事人之間關于物權種類以及內(nèi)容的約定違反《物權法》第5條規(guī)定，其依據(jù)相關約定請求確認物權或者保護其物權的，人民法院不予支持。這一條是對物權法定的稀釋，未能成行甚為遺憾。在面對疑難問題，需要對法律進行解釋或者選擇適用的時候，我們應當充分照顧到法律體系內(nèi)在邏輯自洽，窮盡現(xiàn)有制度來解決問題，避免在法律明文規(guī)定之外創(chuàng)設新的效力性規(guī)則。法律解釋應當處于法律之下不得逾越法律。

三、余論

筆者認為，禁止流抵所要防止的是暴利行為，只要可能有暴利行為的存在就應當適用禁止流抵來規(guī)制。在追求個案正義的指導下，應該認定《借款協(xié)議》中的條款為流抵條款，本案的時間跨度為四年之久，07年借款時的房價為每平4000余至11年房價定倍增。且簽訂協(xié)議借款人處于急迫情形，房價應低于正常價格。一旦判定非流押條款，貸款人獲利巨大。流抵、流押條款應當是原則性而非規(guī)則性的，僅存在抵押與質(zhì)押之中。雖然，在第二點說明時裁判指出可以基于顯有不公而在除斥期間內(nèi)形式撤銷權，但是審理之時除斥期間已經(jīng)過。何況，認定為流押條款并不影響借款合同的效力。貸款人依然可以依據(jù)有效的借款合同請求給付借款。作為企業(yè)的借款人，遇急迫情勢短期借款1100萬流動周轉(zhuǎn)，如此裁判于企業(yè)真可謂火上澆油。即使是推動制度完善，也應該是建立在公平上，起碼無害。這是對《物權法》第186條的目的解釋，也是對該條的限縮解釋。

可以利用以前積累的審判經(jīng)驗以及借鑒域外成功立法例，確定非典型擔保制度。再配以完善的登記制度，實現(xiàn)非典型擔保的優(yōu)先效力。能夠在糾紛產(chǎn)生之前，進行引導。法律的作用不在于產(chǎn)生糾紛，而在于引導避免糾紛。就流抵、流質(zhì)條款的解禁。法律的父愛主義代表了法律的尊嚴，但是在市場發(fā)揮主導作用的今天，更應該賦予當事人更多的自由。遵循私法自治原則，是大的趨勢，民法也應該對主體給予更多自信。理性人能夠在最大程度內(nèi)處理好自己的實務。流抵條款的解禁，在臺灣“民法”修訂物權編已經(jīng)體現(xiàn)。通過比較法的角度借鑒成功立法例，讓擔保權人承擔清算義務。能夠更好的發(fā)揮主體自由，同時兼顧雙方利益。

[注釋]

①案例載于<中華人民共和國最高人民法院公報>，2014（12）（總第218期），案號為（2011）民提字第344號，朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案.

②梁慧星，陳華彬編著.物權法[M].北京：法律出版社，2010：296.

③謝在全.物權法論（中）[M].北京：中國政法大學出版社，2011：615.

④我妻榮.新訂擔保物權法[M].北京：中國法制出版社，2008：541.

⑤陳朝壁.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006：328.

⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務出版社，2014：442.

⑦蘇號朋.美國商法——制度、判例與問題[M].北京：中國法制出版社，2000：306.