吳宗卓

摘 要：在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)研究最為炙熱，引起的爭論也最多，原因在于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)在“打擊盜版侵權(quán)行為”與“防止壟斷產(chǎn)生”之間面臨著兩難的選擇?；诜ń?jīng)濟學(xué)視角下的軟件知識產(chǎn)權(quán)保護認識，利用博弈論觀點分析計算機軟件的盜版行為，最后對軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的平衡“度”進行把握。

關(guān)鍵詞：法經(jīng)濟學(xué)；計算機軟件；知識產(chǎn)權(quán)保護；盜版；壟斷

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）18-0190-03

一、法經(jīng)濟學(xué)視角下的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護認識

法經(jīng)濟學(xué)興起于20世紀60年代，由利用經(jīng)濟分析方法研究法學(xué)的新法學(xué)流派代表人羅納德·科斯提出，科斯定理是現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)。法經(jīng)濟學(xué)的特色在于運用經(jīng)濟學(xué)理論與方法對法律問題進行研究，由此，可將其基本意蘊視為法律規(guī)則的激勵約束效應(yīng)問題。相應(yīng)地，法經(jīng)濟學(xué)的研究方法有以下三類：（1）利用經(jīng)濟學(xué)的觀點對規(guī)則的形成進行分析；（2）對法律的效益或分配效應(yīng)進行分析；（3）借助交易成本對包含多種交易的法律程序的抽象模式予以尋求。

計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護需對創(chuàng)造者的補償與消費者的獲利進行平衡，同時使社會的成本與收益達到一個平衡點。計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護的效率高低取決于法律保護是否能夠給開發(fā)者以合理的壟斷權(quán)，以最小的成本生產(chǎn)出最大的效益。計算機軟件有一個很突出的特性：研發(fā)投入成本高而復(fù)制成本低，這一特性導(dǎo)致軟件面臨著嚴重的盜版問題。但是，盜版現(xiàn)象的泛濫并不僅僅是由于盜版簡單，每個國家都有不同的盜版率，同一國家不同時期的盜版率也會存在不同，這與各國的法律環(huán)境密切相關(guān)，因此需在尋找解決盜版現(xiàn)象途徑之時進行綜合性的分析。計算機軟件盜版現(xiàn)象的存在使得軟件的開發(fā)幾近發(fā)展為一項義務(wù)勞動，降低了軟件企業(yè)投資開發(fā)新軟件的積極性，制約著我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，打擊軟件盜版，明確產(chǎn)權(quán)界定，保護權(quán)利人利益十分重要，這有利于發(fā)揮出軟件產(chǎn)權(quán)界定的激勵作用。

誠然，激勵是要有一定限度的，過分地保護或許會出現(xiàn)固步自封的負面效果，導(dǎo)致壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)。這就是法經(jīng)濟學(xué)上的“悖論”，亦即沒有合法的壟斷就無法生產(chǎn)足夠的信息，而合法壟斷的存在又會降低信息的使用率。實際上，完全壟斷與無產(chǎn)權(quán)保護的兩種極端情況都是不可取的，前者將會使計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)在有效期限內(nèi)無限制地進行壟斷定價，二者則會使軟件市場永久失效。社會所需考慮的是，如何把握軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的平衡“度”。

二、計算機軟件盜版的博弈分析

計算機軟件產(chǎn)權(quán)制度的建立是保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的首項工作，之后更為重要的是對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護工作予以切實執(zhí)行。本文利用博弈論的相關(guān)內(nèi)容對計算機軟件盜版活動展開分析。博弈論主要對決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時的決策及決策均衡問題進行研究，屬于一種相互外部經(jīng)濟條件作用下的個人選擇問題。假設(shè)一個理性的人會在給定的約束條件下最大化自己的偏好，博弈雙方由檢察機關(guān)與軟件盜版商組成。其中，檢察機關(guān)所實施的純戰(zhàn)略為檢查或不檢查，而盜版商實施的純戰(zhàn)略則是盜版或不盜版，雙方不同純戰(zhàn)略組合成的對應(yīng)支付方陣（如下表所示）。

監(jiān)督博弈

此處，U為計算機軟件企業(yè)進行創(chuàng)新活動取得的收益，C為創(chuàng)新成本，A為盜版軟件企業(yè)從事盜版活動的成本，F(xiàn)為經(jīng)由檢察機關(guān)查處后對盜版軟件企業(yè)的罰款（檢察機關(guān)檢查成本不予考慮），P為檢察機關(guān)進行檢查的概率。對于盜版商而言，選擇盜版與不盜版會獲得不同的收益，滿足公式：

E1=P-（-F-A）+（1-P） （U-A）=-PE+U-PU-A

E2=P（U-C）+（1-P） （U-C）=U-C

其中，E1為選擇盜版獲取的收益，E2為選擇不盜版獲取的收益。

若想讓盜版商停止其盜版侵權(quán)行為，需要滿足條件：E2≥E1，亦即不盜版的期望收益不低于盜版的期望收益，化簡求解得：P（F+U）+A≥C。當檢察機關(guān)進行檢查的概率超過（C-A）/（F+U）時，盜版商將會做出不盜版的最佳選擇；若檢查概率比（C-A）/（F+U）小，盜版商將會選擇盜版；而若檢查概率與（C-A）/（F+U）相等，盜版商則會對盜版與不盜版進行隨機選擇。當檢查概率P已知且檢查機關(guān)增加罰款時，若罰款金額超過（A+C）/P-U，盜版商會停止盜版侵權(quán)行為；若計算機軟件企業(yè)提高計算機軟件技術(shù)與加密含量，或者增加仿制難度與模仿成本（A），也能夠在一定水平上抑制盜版商的盜版侵權(quán)行為。

三、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護“度”的平衡

1.平衡計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護期。計算機軟件具有更新速度快、收益率高等特性，較之一般的知識產(chǎn)品著作權(quán)而言，軟件的保護期限應(yīng)短一些，但短的程度的確定需要結(jié)合多種因素的考慮。若軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護期過短，開發(fā)人員則難以在短期內(nèi)獲得預(yù)期收益，生產(chǎn)成本不能收回，加之盜版現(xiàn)象的存在，將對軟件產(chǎn)品的開發(fā)與經(jīng)營帶來沉重的打擊；而若保護期過長，壟斷所帶來的損害又會大于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護所要實現(xiàn)的社會收益。這種損害導(dǎo)致的社會成本的增加主要有兩方面來源：（1）具有壟斷性質(zhì)的軟件產(chǎn)品無法得到充分的利用而造成消費者利益的損失；（2）軟件潛在使用者或后繼發(fā)明者在企圖“繞過”軟件專有權(quán)時可能會承擔一部分不必要的損失。所以，軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護期必須得到合理的調(diào)整，預(yù)防“激勵”或“壟斷”損失的出現(xiàn)，將保護期限界定在社會成本與社會收益相近時期滿。理想狀態(tài)下的軟件知識產(chǎn)權(quán)最佳保護期為實現(xiàn)社會邊際成本與邊際收益的均衡（如圖1所示）。

圖中，MSCM為實施保護策略而授予壟斷權(quán)于軟件發(fā)明者所需支付的社會成本，該曲線之所以會向上傾斜，原因在于所有的壟斷都會降低效率。計算機軟件壟斷權(quán)的社會成本會在軟件保護期延長的過程中逐漸增加。MSBI為實施保護策略而對軟件知識產(chǎn)權(quán)帶來的邊際社會收益，該曲線之所以會向下傾斜，原因在于雖然計算機軟件保護期的延長會使軟件的開發(fā)活動數(shù)量得到增加，但其增長率所呈現(xiàn)的變化態(tài)勢為遞減。若保護期延長過程中社會收益大于成本，則應(yīng)采取繼續(xù)延長的措施。MSCM與MSBI交于E點（對應(yīng)時間為），該點實現(xiàn)邊際社會成本與邊際社會收益的相等，是軟件知識產(chǎn)權(quán)的最佳保護期。實踐表明，計算機軟件通常只有幾年甚至幾個月的壽命，而我國傳統(tǒng)的專利法所規(guī)定的保護期為十五至二十年，傳統(tǒng)著作權(quán)規(guī)定為五十年，對于軟件而言，這是一種與現(xiàn)實情況相脫離的超常保護。以軟件的生產(chǎn)現(xiàn)實為依據(jù)，軟件產(chǎn)權(quán)的保護期應(yīng)與傳統(tǒng)專利權(quán)與著作權(quán)保護相區(qū)別，進行保護期長短的單獨確立，以短于十年為佳。另外，計算機軟件產(chǎn)品的種類非常多，功能各不相同，經(jīng)濟壽命也有很大的差距，這又對不同軟件知識產(chǎn)權(quán)保護期的確定提出了不同期限的要求。借鑒德國經(jīng)驗，可制定雙重專利制度，針對操作系統(tǒng)等大型軟件進行較長期限的規(guī)定，針對應(yīng)用類軟件則進行較短期限的規(guī)定。

2.適當放松計算機軟件的復(fù)制使用權(quán)。軟件復(fù)制主要包括經(jīng)營性復(fù)制與使用性復(fù)制兩種類型，前者為盜版復(fù)制，后者為終端用戶使用復(fù)制。軟件復(fù)制使用權(quán)的放松并非對盜版復(fù)制的放松，針對盜版商通過復(fù)制正版軟件賺取利潤，大量侵吞生產(chǎn)廠商生產(chǎn)利潤，阻礙計算機軟件市場與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的惡劣行為，需要通過法律的力量嚴加禁止。其實，軟件復(fù)制使用權(quán)的真正放松在于對終端用戶使用復(fù)制權(quán)的放松，目前，世界上很多國家都鼓勵終端用戶利用少量軟件開展學(xué)習(xí)與科研等工作，之所以如此安排，原因在于軟件的復(fù)制十分容易，隱蔽性也非常突出，若對相應(yīng)的防止終端用戶使用的法律予以實施，需要支付很高的執(zhí)行成本，加之軟件生產(chǎn)商在進行軟件的開發(fā)與生產(chǎn)之時已經(jīng)采取了一些保密性措施，若一味地對用戶的少量復(fù)制與使用行為予以禁止，會對軟件廠商的壟斷權(quán)產(chǎn)生過度保護的作用。在經(jīng)濟層面，終端用戶對軟件的合理復(fù)制與使用有利于防止廠商制定過高的壟斷價格，為其帶來新軟件開發(fā)的壓力，實現(xiàn)對有價值軟件的充分利用與社會知識的整體提高，進而提升社會總效益。至于放松的“適當”程度，應(yīng)依據(jù)用戶的復(fù)制意圖、目標以及手段而定。

3.適當控制計算機軟件產(chǎn)權(quán)的專利保護。計算機軟件產(chǎn)權(quán)的專利保護是一種發(fā)展趨勢，著作權(quán)無法對軟件的“創(chuàng)新”思想予以保護，作為軟件開發(fā)的創(chuàng)造力核心，專利權(quán)的保護極為重要。但是，若專利保護（或商業(yè)秘密保護）過多，會人為地提高軟件開發(fā)的技術(shù)進入壁壘。其實，過多的軟件專利保護需要支付很高的機會成本，要對某一模仿者的“剽竊”性侵權(quán)行為進行判斷，是需要明確模仿者到底是竊取了哪一部分“創(chuàng)意”的。“創(chuàng)意”的形成來源于多種基礎(chǔ)開發(fā)技術(shù)資源的組合，在一些“巧合”情況下，也是會有相近設(shè)計思想同時出現(xiàn)的。所以，對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護而言，專利侵權(quán)的判定是最為模糊且最耗費法律交易成本的。在經(jīng)濟學(xué)視角下，合理的創(chuàng)新模仿于社會而言是有益處的，這是由于此行為能夠?qū)χ貜?fù)性科研勞動予以避免，并且對技術(shù)創(chuàng)新競爭產(chǎn)生鼓勵效果。最為重要的，軟件專利權(quán)的保護使得很多基礎(chǔ)性的開發(fā)資源在被廠商壟斷“私有化”后，都會對軟件開發(fā)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生嚴重的制約，這便是各個國家就是否保護計算機軟件專利權(quán)展開激烈討論的原因所在。除此之外，過于嚴格的專利保護會導(dǎo)致“大魚吃小魚”現(xiàn)象的發(fā)生，很多沒有足夠?qū)嵙Α皟羰壹夹g(shù)”予以實行的小型軟件企業(yè)會被創(chuàng)新能力強的大型企業(yè)所“吞食”，進而離開或無法進入軟件市場，它們難以以對大企業(yè)開發(fā)經(jīng)驗的學(xué)習(xí)與模仿為基礎(chǔ)進行多樣化應(yīng)用軟件的設(shè)計，軟件市場的空缺也難以得到有效的填補。如果專利保護太過強大，將會加速軟件壟斷市場的形成，在這一市場中，只能留有幾條“大魚”進行巨額壟斷租金的搶奪與瓜分（如圖2所示）。

圖2中，N為進入計算機軟件市場的企業(yè)數(shù)，以此來凸顯市場競爭程度；P為軟件的專利保護度。當保護度為0時，非專利者可對專利所有者的全部創(chuàng)新思想進行剽竊，這是盜版行為最為猖獗的時期，企業(yè)不再積極地進入軟件市場，該階段，市場企業(yè)數(shù)量為n0，企業(yè)將會通過商業(yè)秘密與著作權(quán)等手段保護自己的軟件知識產(chǎn)權(quán)。當專利保護度不斷增加時，企業(yè)會增加進入市場的積極性，這是因為他們的核心創(chuàng)新技術(shù)能夠得到專利保護；另一方面，一些小企業(yè)的模仿能夠在一定程度上繁榮市場。軟件專利權(quán)的最佳保護度與競爭度應(yīng)達到圖中的p*、n*水平，若專利保護度達到100%，很多企業(yè)既無法對基礎(chǔ)性的軟件開發(fā)技術(shù)加以利用，又難以以學(xué)習(xí)的方式吸取先進經(jīng)驗，勢必會在競爭的過程中遭到淘汰。之后的企業(yè)也會出于對競爭風險的考慮而選擇不再進入計算機軟件市場，這使得市場中的壟斷企業(yè)數(shù)量僅為nn。因此，計算機軟件的專利權(quán)保護是不能被絕對化的，專利準入門檻在提高的同時還要留出一些學(xué)習(xí)與研究的空間，這一保護度的把握應(yīng)由法學(xué)家與經(jīng)濟學(xué)家建立合作，進行進一步的研究。

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[責任編輯 李春蓮]