岑梓彬

【摘要】近年來，我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)在迅猛發(fā)展的同時，也凸顯了許多尚待解決的法律問題，其中關(guān)于銀行個人理財業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系問題成為了眾多學(xué)者爭論的焦點。本文將分別從實然、應(yīng)然以及與金融消費者保護的關(guān)系三個方面來探討這個問題。

【關(guān)鍵詞】個人理財 委托-代理 信托

我國《商業(yè)銀行法》第43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資……”鑒于此，我國法律中關(guān)于金融業(yè)“分業(yè)經(jīng)營”的“金箍”未摘，我國商業(yè)銀行的個人理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)只能游走在法律的邊緣，導(dǎo)致了其法律性質(zhì)的模糊化，即在銀行與客戶在理財業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系到底是什么，眾說紛紜。

中國銀監(jiān)會于2005年頒布了《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》（以下簡稱《指引》）對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)進(jìn)行了界定和規(guī)范。根據(jù)《辦法》第二條，商業(yè)銀行的個人理財業(yè)務(wù)是指“銀行為個人客戶提供的財務(wù)分析、財務(wù)規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務(wù)活動。”但該定義并沒有明晰銀行理財業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系，因此有必要從法律關(guān)系角度來對該問題做進(jìn)一步的分析：

一、監(jiān)管機構(gòu)和商業(yè)銀行傾向于“委托”的定性

關(guān)于個人理財業(yè)務(wù)的性質(zhì)，銀監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就發(fā)布《辦法》和《指引》答記者問時，做了如下說明：“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托-代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務(wù)?！睆墓俜降谋響B(tài)中可以看出監(jiān)管機構(gòu)傾向于將銀行理財業(yè)務(wù)定位為一種客戶與銀行的“委托-代理”關(guān)系，但是現(xiàn)實中銀行理財業(yè)務(wù)關(guān)系卻并不局限于單一的委托代理關(guān)系，而是多樣的、多元的，官方的定性有“以偏概全”之嫌。尤其是對非保本浮動收益型理財產(chǎn)品來說，它模糊與回避了商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)屬于信托范疇的實質(zhì)。

另外，由于我國《商業(yè)銀行法》第43條之規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事信托投資經(jīng)營業(yè)務(wù)，我國商業(yè)銀行開展信托業(yè)務(wù)面臨著法律障礙。因此，我國商業(yè)銀行為了避開違背商業(yè)銀行法第43條之嫌，也不敢明目張膽地對外宣稱自己的理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)是信托模式，在其受托理財業(yè)務(wù)的相關(guān)文件中都避免使用“信托”字樣，取而代之的是謹(jǐn)慎地使用了“委托”、“授權(quán)”、“代表”這樣的字眼來描述銀行與客戶之間的關(guān)系，連“受托人”字樣都沒有出現(xiàn)過。這就造成了書面描述的法律關(guān)系與業(yè)務(wù)真實的法律關(guān)系不一致的現(xiàn)象，并不能對金融消費者的權(quán)益形成有力的法律保護。

二、現(xiàn)實中銀行個人理財業(yè)務(wù)更符合“信托”的性質(zhì)

雖然官方和商業(yè)銀行都在極力維護理財業(yè)務(wù)“委托-代理”性質(zhì)的地位，但是，只要結(jié)合現(xiàn)實中的銀行理財業(yè)務(wù)運作機理與信托的原理稍作分析，就能輕易的發(fā)現(xiàn)銀行理財業(yè)務(wù)屬于信托的本質(zhì)。而且，如果刻意回避信托的基本法律關(guān)系，硬性采用所謂委托的解釋，商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)無疑還會產(chǎn)生金融風(fēng)險。

根據(jù)《信托法》第2條規(guī)定，信托是“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”。從概念上看，委托與信托有許多共同點：它們都是以信任為基礎(chǔ)的法律關(guān)系；在法律關(guān)系上，二者都涉及三方當(dāng)事人，三重法律關(guān)系；都可以用于為他人管理和處分財產(chǎn)。就信托設(shè)立條件而言，兩大法系的規(guī)定大體相同，原則上，設(shè)立信托的核心是三個確定性的要求，即設(shè)立信托的意圖的確定性、信托包含的財產(chǎn)的確定性以及信托受益人的確定性。

從《辦法》和《指引》的規(guī)定來看，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)中的綜合理財服務(wù)明顯具備信托設(shè)立的條件：根據(jù)綜合理財服務(wù)的定義，銀行接受客戶的委托和授權(quán)，以自己的名義，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理，目的是為客戶及銀行追求較高回報，而客戶也希望銀行代表其管理財產(chǎn)獲取收益、受益對象是客戶或雙方的利益分配格局，雖然在《辦法》的規(guī)定中沒有出現(xiàn)信托字樣，并不影響客戶作為委托人將自己的財產(chǎn)交由銀行管理并將自己作為目標(biāo)收益主體愿望的實現(xiàn)；其次，綜合理財服務(wù)中所涉及的財產(chǎn)具備信托財產(chǎn)的確定性。《指引》第九條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對于可由第三方托管的資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管?！币虼嗽诰C合理財服務(wù)中，客戶財產(chǎn)不同于銀行的儲蓄資產(chǎn)，它并不是以客戶的名義進(jìn)行投資的，其調(diào)度權(quán)在銀行。商業(yè)銀行根據(jù)受托合同利用客戶的資產(chǎn)為其創(chuàng)造收益，并將客戶資產(chǎn)與自己的財產(chǎn)分開管理以隔離風(fēng)險，這是典型的信托關(guān)系。

三、銀行理財業(yè)務(wù)的信托模式與金融消費者保護

法律關(guān)系性質(zhì)之明確不僅有助于人們客觀地識別法律行為的屬性，而且更為重要的是，它可以較準(zhǔn)確地劃分當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。尤其是在金融消費者保護方面，它是界定金融消費者權(quán)益的前提。近年來我國銀行理財產(chǎn)品市場上亂象叢生，各種理財業(yè)務(wù)違規(guī)違法的負(fù)面新聞頻頻見諸于報端，金融消費者的利益得不到有力保障，其問題的根源在于目前銀行理財產(chǎn)品法律性質(zhì)不明，相關(guān)金融立法和監(jiān)管制度建設(shè)難以配套建立。有鑒于此，加強對銀行理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的研究，將有助于完善我國的金融立法，規(guī)范銀行個人理財業(yè)務(wù)，有利于對金融消費者權(quán)益的保護。

目前，商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品是應(yīng)該建立在信托關(guān)系基礎(chǔ)上的，還是應(yīng)該建立在委托-代理基礎(chǔ)之上，在學(xué)界和實務(wù)界中一直存在巨大爭議。本文認(rèn)為，相對于委托關(guān)系，信托制度具備實質(zhì)所有權(quán)人隱匿性、信托設(shè)立與變動的簡便性、受益人免責(zé)性、受益權(quán)追及性和優(yōu)先性以及信托利益的超越性等法律特色，這些法律特征都是委托-代理關(guān)系所不具備的。

因此，從金融消費者權(quán)益保護的角度出發(fā)，唯有將銀行理財產(chǎn)品定性為為信托產(chǎn)品，將理財業(yè)務(wù)法律性質(zhì)界定為信托，方能最大程度地保護銀行理財客戶的權(quán)益。