張雅茹

摘 要：我國刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，鼓勵公民采取必要措施與不法侵害作斗爭，彌補公力救濟的不足。如何認定正當(dāng)防衛(wèi)是運用該制度的關(guān)鍵，防衛(wèi)緊迫性和防衛(wèi)意識是認定正當(dāng)防衛(wèi)的兩大核心問題，本文通過分析這兩個問題，旨在為認定正當(dāng)防衛(wèi)提供一些借鑒意義。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；緊迫性；防衛(wèi)意識

1 正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法目的

正當(dāng)防衛(wèi)作為公力救濟的重要補充，受到各國刑法的普遍重視。我國刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的是賦予公民私力救濟的權(quán)利，彌補公力救濟的有限性和滯后性，使其能夠保護個人合法權(quán)利或者國家公共利益免受正在進行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)行為具有目的正當(dāng)性和違法阻卻性，它是一種有限度的防衛(wèi)行為，而不是對侵害人的懲罰，行為人對因此造成的損害后果不負刑事責(zé)任。為了保障公民在遇到不法侵害時進行正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，同時防止借防衛(wèi)的名義行妨害之實，認定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件至關(guān)重要，如何認定防衛(wèi)是否具有緊迫性和防衛(wèi)人自身的防衛(wèi)意識也是關(guān)鍵點。

2 正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性

正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性也是正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，判斷一個行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)看其是否具備防衛(wèi)的緊迫性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的前提和客觀基礎(chǔ)。根據(jù)我國刑法第二十條第一款的規(guī)定，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是存在不法侵害行為并且不法侵害行為正在進行中，兩者分別是成立正當(dāng)防衛(wèi)的原因條件和時間條件。筆者通過論述這兩者的構(gòu)成要素從而分析正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性。

（一）存在不法侵害是防衛(wèi)的原因條件。

存在不法侵害是實行防衛(wèi)的起因和前提，對于不法侵害的理解主要有以下幾個方面：首先，對于不法侵害性質(zhì)的認定，可以肯定的是不法侵害行為應(yīng)當(dāng)是一種客觀上存在的具有社會危害性的違法行為。根據(jù)我國刑法理論，對于不法侵害，并不要求其必須是犯罪行為，一般的違法行為同樣構(gòu)成不法侵害。無論是犯罪行為還是一般違法行為，只要侵害人正在實施的過程中，都可以對其進行防衛(wèi)。其次，不法侵害應(yīng)當(dāng)是客觀上存在的，即有跡象表明行為人隨時可能實施或者已經(jīng)著手進行的。對于主觀臆想的行為進行防衛(wèi)，不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，此即正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)的區(qū)別。如果成立假想防衛(wèi)，則構(gòu)成犯罪時防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)負相應(yīng)的刑事責(zé)任。再次，在防衛(wèi)人采取措施進行正當(dāng)防衛(wèi)時，不要求其對行為人行為的性質(zhì)和后果有明確的認識。即不要求防衛(wèi)人能夠清楚地意識到不法侵害行為人是否具有主觀上的故意和刑事責(zé)任能力。對于不法侵害行為我國刑法并未要求必須是犯罪行為，同時也包括一般違法行為。所以按照主客觀相一致的原則不應(yīng)要求侵害人在主觀上具有故意。對于侵害人是否應(yīng)具備刑事責(zé)任能力的說法，筆者認為受害人在情況緊急、對抗能力懸殊、心理焦慮不安等因素的影響下，沒有時間和精力去判斷侵害人是否具備完全的刑事責(zé)任能力，不應(yīng)以此作為成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件。

（二）不法侵害正在進行是防衛(wèi)的時間條件。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)所針對的必須是正在進行的不法侵害，但并未明確規(guī)定如何界定“正在進行”。因此在做出判斷時仍需依據(jù)具體的客觀事實，通常是從侵害人著手實施到行為終止的范圍之間。即在一般情況下，侵害人著手到行為停止是進行正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，在該時間段之外則不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，因為可能導(dǎo)致事前預(yù)防或者事后報復(fù)之嫌。筆者認為存在兩種特殊情況，在該情形下不能僅僅根據(jù)侵害發(fā)生和實行防衛(wèi)的時間上的絕對一致性來判斷。一是當(dāng)侵害人先前的行為已經(jīng)可能對被害人造成現(xiàn)實的危險，如果被害人不采取緊急措施可能導(dǎo)致人身或財產(chǎn)上的嚴重損害，則在此情形下應(yīng)當(dāng)允許被害人在侵害人著手前就采取防衛(wèi)措施。二是當(dāng)侵害人已經(jīng)停止侵害行為，但是仍然有繼續(xù)實施侵害的可能性，現(xiàn)實危險繼續(xù)存在，在這種情況下不能僅僅依據(jù)侵害行為已經(jīng)停止的時間點來判斷，而應(yīng)該從是否依然存在危險可能性的角度來判斷能否采取正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）不法侵害足以導(dǎo)致危害后果。

進行防衛(wèi)的緊迫性還表現(xiàn)在一個方面，即不法侵害與危害后果之間存在緊迫關(guān)系，這也是采取正當(dāng)防衛(wèi)的原因。如果不及時進行防衛(wèi)則將導(dǎo)致危害后果發(fā)生，從而造成更大的損失。此時也要把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，如果超出防衛(wèi)所需的必要限度則成立防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

3 正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意識分析

正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意識是指受害人意識到不法侵害正在進行而想要與之相抗衡的一種心理狀態(tài)，反映了受害人的主觀想法。行為人成立正當(dāng)防衛(wèi)是否必須在主觀上具備防衛(wèi)意識，理論上存在不同的觀點，主要包括必要說和非必要說。根據(jù)刑法第二十條，“為了……”的規(guī)定，表明我國對于防衛(wèi)意識采取必要的態(tài)度，將其置于至關(guān)重要的地位。

防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人已經(jīng)認識到有不法侵害存在且正在進行中，同時防衛(wèi)人必須明確具體的侵害人，只能針對具體侵害人本人進行反抗，此外還應(yīng)當(dāng)認識到到不法侵害具有緊迫性，不能及時尋求公力救濟，如不立即采取措施將遭受人身或財產(chǎn)上的損失。防衛(wèi)意志是在防衛(wèi)認識的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，防衛(wèi)人應(yīng)通過對不法侵害行為的判斷確定自己的防衛(wèi)目的是為了保護自身、他人或者國家的利益并據(jù)此調(diào)整和控制自己的防衛(wèi)行為。

防衛(wèi)意識是認定行為人的自衛(wèi)行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，通常情況下行為人能認識到自己的行為是在與不法侵害行為相對抗并且根據(jù)一般經(jīng)驗無法躲避或及時尋求救助，就應(yīng)當(dāng)認定其具有防衛(wèi)意識。在一些情況下，防衛(wèi)人的主觀意識上可能摻雜了多種心理因素，包括憤怒情緒等，在此種情況下是否同樣具備防衛(wèi)意識的條件值得探討。筆者認為正常人在不法侵害發(fā)生時內(nèi)心都會有不同程度的憤怒、懼怕、擔(dān)憂等情緒，尤其是在遭受了施暴、侮辱等折磨后這些負面情緒更容易被進一步放大，此時防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識中可能由于憤怒而摻雜著些許傷害的意識，但不能因此就認定其不具備防衛(wèi)意識而成立故意傷害。在某些特殊情況下，防衛(wèi)意識與傷害意識并存，受害人往往因憤怒、懼怕而奮起反抗，此時其內(nèi)心當(dāng)中包含著些許傷害的意識。此外，在多數(shù)情況下不給侵害人造成一定損害是無法迫使其停止侵害行為的，從而也難以達到防衛(wèi)目的。根據(jù)我國刑法，采取防衛(wèi)行為時是允許對侵害人造成一定損害的，但是不能超過防衛(wèi)的必要限度。此時應(yīng)當(dāng)結(jié)合所造成客觀結(jié)果來認定，如果防衛(wèi)人在防衛(wèi)意識和些許傷害意識摻雜的情況下實施了防衛(wèi)行為，保護了較大的法益且造成的損害在必要限度范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)認為成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)該肯定其具有防衛(wèi)意識而不是以故意傷害定罪。

4 結(jié)語

從刑法確定正當(dāng)防衛(wèi)制度以來，關(guān)于該問題的討論便從未停止過。本文主要論述了正當(dāng)自衛(wèi)的兩個關(guān)鍵問題，即防衛(wèi)的緊迫性和防衛(wèi)意識問題，這對于判斷防衛(wèi)的成立與否意義重大，只有根據(jù)案件的具體情況清楚地把握這兩個問題，才能夠正確區(qū)分防衛(wèi)行為和犯罪行為。本文只是對這兩個問題在某些特殊情況下如何認定進行了簡要的探討，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)認定的問題還應(yīng)不斷深入細化，只有這樣才能更好地完善立法并指導(dǎo)實踐。

參考文獻

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2016.

[2]黃立金.論正當(dāng)防衛(wèi)中的幾個問題[J].法制博覽，2017.02（中）.

[3]歐陽本祺.正當(dāng)防衛(wèi)認定標(biāo)準(zhǔn)的困境與出路[J].法商研究，2013（05）.

[4]袁霄霄.從“于歡”案看如何認定正當(dāng)防衛(wèi).載知乎專欄