惠強(qiáng)

（陜西省咸陽市三原縣人民法院審判員 陜西 三原 713800）

【摘要】表見代理作為一種特殊民事法律行為，學(xué)術(shù)上長期以來一直對它的構(gòu)成要件存在爭論。本文通過對不同學(xué)說及我國合同法立法現(xiàn)狀的分析，提出將本人關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人“合理信賴”的新單一要件說。

【關(guān)鍵詞】表見代理 構(gòu)成要件 可規(guī)責(zé)性 本人關(guān)聯(lián)性

一、表見代理構(gòu)成要件爭論

表見代理是一種特殊的民事法律行為，它具有無權(quán)代理的特點(diǎn)，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂的外表授權(quán)，致相對人信其有代理權(quán)而與其為法律行為，進(jìn)而產(chǎn)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。

表見代理的構(gòu)成要件問題一直是民法學(xué)上爭論激烈的議題。在表見代理構(gòu)成要件的爭論中，學(xué)說上已經(jīng)形成“單一要件說”和“雙重要件說”兩種不同的觀點(diǎn)，持單一要件說的學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成表見代理的條件只有一個，只要相對人有理由相信行為人有代理權(quán)這一特征，即可構(gòu)成表見代理，本人有無過錯都不影響其構(gòu)成。該說認(rèn)為，相對人“善意無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件”，認(rèn)定表見代理“必須將被代理人于無權(quán)代理發(fā)生之主觀心態(tài)排斥在外”。持雙重要件說的學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成表見代理必須同時具備兩個條件，一是本人存在過失； 二是相對人不知行為人無代理權(quán)。可見，雙重要件說強(qiáng)調(diào)本人存在主觀過錯這一要件，增加本人的責(zé)任。對這兩種觀點(diǎn)比較可知，在判斷是否成立表見代理時，單一要件說適應(yīng)交易便捷和保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，更易于操作，只要審查是否存在“有理由相信”的表象即可，而雙重要件說除了具備有代理權(quán)的表象外，還得認(rèn)定本人是否存在主觀過失，只有二者都具備了，才能構(gòu)成表見代理，否則不構(gòu)成表見代理。在實(shí)踐中，大陸法系的很多國家采用單一要件構(gòu)成說，比如日本和德國民法制度就是采用單一要件構(gòu)成說。根據(jù)我國《合同法》第49條規(guī)定，在發(fā)生無權(quán)代理時，如“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，則代理行為有效。通過該條規(guī)定可見，構(gòu)成表見代理，我國《合同法》并沒有強(qiáng)調(diào)本人的過錯問題，只強(qiáng)調(diào)了“有理由相信”這一條件，表明我國在司法制度和司法實(shí)踐中，也采取了單一要件構(gòu)成說。

二、《合同法》第49條中本人歸責(zé)性的分析

我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睆脑摋l的文義看，表見代理需要無權(quán)代理人具有代理權(quán)的外觀與相對人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)。雖然在學(xué)說上對于表見代理的理論基礎(chǔ)，存在著交易安全說與權(quán)利表見責(zé)任的分歧。但是依據(jù)立法資料的解釋，設(shè)立表見代理制度的目的是保護(hù)交易的安全性，因此相對人只要證明自己和無權(quán)代理人訂立合同時沒有過失即可，至于本人在無權(quán)代理人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時難以證明，并不以此為構(gòu)成要件。從制度設(shè)計(jì)的角度來看，我國表見代理制度大體沿襲了法國法的做法，其最大的特點(diǎn)就在于，表見代理的成立，不以被代理人的“過錯”或者某種“可歸責(zé)性”為要件，因此至少在形式上，并非通過民事責(zé)任方式以保護(hù)第三人合理信賴。2009 年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40 號）認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件方面穩(wěn)妥地認(rèn)定表見代理，但也未涉及本人的歸責(zé)性。該解釋第 13 條規(guī)定：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。依據(jù)上述分析可知，我國現(xiàn)行《合同法》第49條和相關(guān)司法解釋，對于表見代理的判斷上，僅限于代理權(quán)外觀與第三人的合理信賴，不以被代理人的可歸責(zé)性為獨(dú)立的構(gòu)成要件。

三、新單一要件說的構(gòu)建

歸責(zé)屬于侵權(quán)法或民事責(zé)任制度中的概念，，被代理人承擔(dān)的是債務(wù)而非責(zé)任，以民事責(zé)任尤其是侵權(quán)法上的歸責(zé)原理適用于表見代理，并不妥當(dāng)。同時，本人可歸責(zé)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜，會極大的影響司法實(shí)務(wù)對表見代理的判斷。而且，將本人歸責(zé)性作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件使本人利益與善意第三人的交易安全同等對待，有悖于我國表見代理優(yōu)先保護(hù)交易安全的立法宗旨。但是，盡管表見代理系以犧牲被代理人的追認(rèn)自由為代價，也不能過分忽略對被代理人利益的保護(hù)，單純地、絕對地強(qiáng)調(diào)保護(hù)代理活動中第三人的利益，對本人的利益全然不顧。應(yīng)堅(jiān)持非所有具代理之法律外觀者均構(gòu)成表見代理。因此，筆者主張將本人關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人“合理信賴”，以此闡釋我國《合同法》第49條及其司法解釋，更具有說服力及妥當(dāng)性。本人的關(guān)聯(lián)性與歸責(zé)性不同，較之“可歸責(zé)性”，“關(guān)聯(lián)性”的要求顯然更低，關(guān)聯(lián)僅僅是構(gòu)成第三人合理信賴的客觀環(huán)境要素之一；或者認(rèn)為，對于法官和第三人而言，某人放任代理權(quán)表象的發(fā)生，往往是證明合理信賴成立的證據(jù)，并由此免除了善意第三人的核實(shí)義務(wù)。在將本人關(guān)聯(lián)性視為相對人合理信賴因素的具體構(gòu)造上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合代理權(quán)外觀進(jìn)行判斷，具體而言有以下幾點(diǎn)：

（1）對于行為人是否具有代理權(quán)存有疑問。如果行為人用于證明身份印鑒、印鑒證明書、委托書、權(quán)利證明等存在令人懷疑的情事，相對人應(yīng)當(dāng)向本人調(diào)查確認(rèn)。如果相對人怠于調(diào)查確認(rèn)，則其具有過失。

（2）代理人本身具有可疑性。如果行為人雖持有用于證明身份的印鑒，是其本人的親屬等，處于容易取得用于證明身份的印鑒并且濫用地位的情形。

（3）本人的不利益。若實(shí)施的代理行為使本人將蒙受重大不利益，在此情形，就本人是否真的有負(fù)擔(dān)那般不利益的意思，需要調(diào)查確認(rèn)。相反，在某些客觀環(huán)境，例如長期代理關(guān)系的存在、特定身份關(guān)系的存在等，相對人不用去核實(shí)行為人的代理權(quán)狀況，這種客觀環(huán)境，構(gòu)成了善意第三人的“合理信賴”。

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