丁磊

摘 要：金融消費者保護是學界與實務(wù)界關(guān)注的焦點，理論界以金融消費者識別為中心構(gòu)建整個保護體系，試圖通過“消費者”屬概念體系界定“金融消費者”，并對解釋過程中可能出現(xiàn)的問題進行再次的應(yīng)對，然而“消費者”概念本身不足以承擔種概念的內(nèi)涵：在討論范疇、關(guān)注焦點等方面與實務(wù)界存在錯位，“消費者”概念的模糊之處被體系解釋放大，實踐中存在爭議。理論的模糊使實際訴訟引用金融消費者說理的數(shù)量稀少、案件類型單一、各地裁判不一致。基于金融立法對實踐強烈的依賴性，不妨優(yōu)先類型化某一行為及其救濟措施，以行為評級為核心，對主體的行為進行針對性保護。

關(guān)鍵詞：金融消費者；體系解釋；司法；實證研究

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A 文章編號：1674-2265（2017）05-0063-07

一、問題提出

美國次貸危機后，“金融消費者”及相關(guān)概念進入我國理論界、實務(wù)界視野，圍繞金融消費者的討論方興未艾。汲取歷次金融危機教訓(xùn)，各國著力于金融消費者保護制度構(gòu)建，我國以金融消費者身份識別為中心的保護機制框架也逐漸清晰；然而金融消費者保護機制實務(wù)與理論界未形成統(tǒng)一意見①，甚至各自內(nèi)部尚有分歧。學界對于金融消費者保護的范圍呈擴張態(tài)度；從國家法律法規(guī)體系看，多見于行政執(zhí)法對于行業(yè)的整頓，缺乏具體條文對司法進行具體指引，且效力層級各異的法規(guī)中，難以梳理出一條“主體確定、保護方式明晰、救濟方式統(tǒng)一”的邏輯主線，因此司法適用“金融消費者”保護態(tài)度較為謹慎。法律概念是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇；理論、立法與司法是一個互動的過程，前者的爭議往往導(dǎo)致司法的不確定性，金融消費者司法裁判結(jié)果目前尚無明確梳理，金融消費者研究也鮮有實證研究方法②。

本文對“金融消費者”保護問題進行梳理，對整個體系過度依賴體系解釋、擴大“消費者”內(nèi)涵以解決體系邏輯不暢提出質(zhì)疑；結(jié)合2012—2016年涉及金融消費者概念闡釋或演繹的司法判例，將部分涉及的問題置于實踐范疇中進行考量，針砭以金融消費者概念為核心的保護體系在實踐中的弊端，以期找到其他替代性思路，從而對當下“金融消費者”理論研究、立法工作產(chǎn)生一定指導(dǎo)性作用。

二、體系解釋與上位概念疏漏

既往研究對金融消費者概念主要存在兩種闡述模式：體系解釋的闡述與比較法的引證，但后者往往是前者論述的注腳、補充，因此實為一種界定方式——現(xiàn)有立法與理論框架中金融消費者概念從屬于消費者，以屬概念的定義范圍對其進行確定，而后兼顧金融消費者的特殊性，對其展開種差內(nèi)涵的具體補充。但是屬概念即消費者之定義中存在的爭議在種概念的討論中也會涉及，在金融領(lǐng)域中甚至會產(chǎn)生異化，進而影響整個解釋體系。體系解釋背后難免存在著“法教義學”的影子，而經(jīng)濟法、金融法領(lǐng)域?qū)塘x學的概念較為陌生。

（一）金融消費者概念的解釋邏輯

從法律法規(guī)看，我國最早的成文“金融消費者”規(guī)定來自銀監(jiān)會2006 年頒布并施行的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》，該指引對商業(yè)銀行提出了維護金融消費者利益的監(jiān)管要求，過于原則化的條文沒有厘定金融消費者的概念，這也是次貸危機前金融消費者保護未受重視的一個縮影。中國人民銀行辦公廳2013年印發(fā)文件《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護工作管理辦法（試行）》（下稱《管理辦法》）的通知，對金融消費者做了明確規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。該定義實則突破了消費者屬概念中強調(diào)以“生活消費”為目的的限制，但從效力級別與適用范圍來看，該試行辦法與理論界的期望相去甚遠。2015年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強金融消費者權(quán)益保護工作的指導(dǎo)意見》對保護金融消費之措施做了進一步說明，但對于其定義依然沒有正面回應(yīng)。

學界試圖通過將“金融消費者”概念納入到“消費者”概念之下，這也是體系解釋使然，但不論屬概念邏輯的自洽還是種概念特殊性的演繹都難言圓滿。理論界將《消費者保護法》（下稱《消法》）第二條進一步歸納為“消費者”若干基本特征：自然人主體，購買、使用商品或接受服務(wù)行為以及生活需要目的（梁彗星，2001），并將該特征延伸至金融領(lǐng)域③。思及傳統(tǒng)消費者概念適用于金融領(lǐng)域時存在的不確定性以及現(xiàn)有金融行業(yè)立法在保護性上的不足，因此在種概念之外，有必要對屬概念進行進一步明確。對于屬概念的憂慮來自現(xiàn)行立法——由于我國消費者保護體系自身尚未成熟，在傳統(tǒng)消費者領(lǐng)域還不能充分保護消費者的合法權(quán)益，因此以此延伸的金融消費者特殊保護舉步維艱。

從性質(zhì)上看，金融消費者較消費者而言權(quán)益更易受到侵害，若不采取精細、針對性規(guī)范，難以有效維護金融秩序。對種概念特征的具體論證，學者多引入域外事件或觀點相左，譬如本輪次貸危機中美國住房貸款次級抵押貸規(guī)則、信用卡市場的壞賬處理方式等等，甚有引用激進觀點認為消費者保護不力為次貸危機產(chǎn)生原因者（PWG，2008）。同時引入外域立法經(jīng)驗對自身觀點進行佐證，反復(fù)出現(xiàn)的立法例有1999 年美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》、2012年美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》、2000 年英國《金融服務(wù)與市場法》以及2011 年臺灣地區(qū)《金融消費者保護法》等等，各國法律對于金融消費者定義或?qū)捤苫驀揽?，因而總有自證之據(jù)。當前金融消費者之定義大意可概括為，“為了滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用金融機構(gòu)提供的商品或接受金融機構(gòu)提供的服務(wù)的個人投資者”，且對其具體保護當建立專門金融消費者保護法以具體實現(xiàn)。

（二）上位概念模糊界定

消費者被視為金融消費者的上位概念，消費者定義的分歧并未在金融消費者的討論中消弭，上位概念本身的不明確性給實踐帶來很大困難?！断ā奉C布至今歷經(jīng)兩次修正，就概念而言未對其內(nèi)涵、外延做出正面界定，而是通過調(diào)整范圍“間接”闡明“消費者”為何。詳言之，1993年《消法》第二條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”，該條也為2009年、2013年兩次修法所沿襲。從糾紛看，體系內(nèi)部未形成統(tǒng)一意見的主要涉及兩方面問題：對于“生活消費”的具體理解與對于單位是否能構(gòu)成消費者的討論。

其一，法條中“生活消費”措辭框定的狹小行為范圍讓很多行為難以納入《消法》保護。消費者是消費主體，但從字面看《消法》中涉及的消費者僅指“生活資料的消費者”，并未囊括所有消費者，概念的錯位難以區(qū)分個人消費行為與個人經(jīng)營行為。實踐中對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者購買農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)原料的認定，難以劃入“生活資料”的范疇；另外對于“知假買假”行為的判斷，非“生活目的”的行為是否構(gòu)成懲罰性賠償各地判斷亦不同。

其二，《消法》未言明單位能否受其保護。1985年《消費品使用說明總則》第二條明確排除單位消費者的規(guī)定已被1993年《消法》抹去，然而近年來持有單位亦受《消法》保護的觀點應(yīng)者寥寥。主流觀點認為消費者是指個體社會成員， 不包括法人或其他社會組織，最高法院近期明確了該觀點④?？陀^上看，合伙、公司等商事主體為自身存續(xù)、維系組織基本運轉(zhuǎn)，的確存在購買或接受一定服務(wù)的需求；該問題當前在實踐中依司法慣例已得到了解決，但無法依原本概念體系獲得圓滿解釋。

（三）體系解釋延續(xù)與擴大的問題

體系解釋必然會使屬概念的爭端進一步延續(xù)。從當前爭議看，“消費者”概念的若干問題懸而未決對整體法律適用及消費者保護產(chǎn)生很大影響，這些問題往往處于解釋學的邊界點、傳統(tǒng)消費者理論未討論之處。

一方面，與上文所述“消費者”的自然人屬性基本確定不同，“金融消費者”是否限于自然人尚未有定論。有觀點認為僅自然人可構(gòu)成金融消費者，非自然人進入金融領(lǐng)域一般具有相應(yīng)技術(shù)與經(jīng)驗，不應(yīng)當受特殊保護。另有觀點認為決定是否參照金融消費者保護的情況是具體判定“交易雙方實力懸殊、交易雙方存在嚴重的信息不對稱”（邢會強，2009），若符合該條件均可以金融消費者處之；金融作為一種資金融通方式，非自然人亦有平等接觸之機會。有學者進一步指出金融消費者之定義并不是依據(jù)是否為自然人而定，自然人亦可能為金融專家，而“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位”可作為其標尺。從立法來看，前述《管理辦法（試行）》將金融消費者界定為自然人，但是該條款效力僅限于人行下轄系統(tǒng)而非整個金融行業(yè)，囿于人行監(jiān)管業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)與特殊性，自然人與法人原本即分而視之，鑒于當前“一行三會”的監(jiān)管體系，該條效力是否擴張適用于整個金融行業(yè)尚不確定。

另一方面，消費者概念行為需符合“生活所需”要件延伸至金融領(lǐng)域時，首先面臨的問題是“金融行為”與日常消費行為不同，難以滿足“生活所需”的要求。普遍認為當下除金融企業(yè)從事金融投資服務(wù)外，大多數(shù)個人或家庭的財產(chǎn)都存在投資金融服務(wù)獲取利益以保值、增值之需要，“金融行為”可使個人、家庭的生活水平提升。另外，帶有“投資目的”的行為是否依然能涵攝于“生活所需”擴大解釋的范疇，何為“投資目的”亦難獲得清晰解釋。事實上該問題與前述問題存在一定重合之處——對于保護主體之確定前述問題以“自然人”標準區(qū)分，而此處討論行為以是否帶有“投資目的”納入保護范圍。有觀點認為基于“投資者的適當性”應(yīng)當區(qū)分投資者與金融消費者身份，其中有理由認為依據(jù)原有證券、銀行等立法，對于投資者之保護已然足夠；又有觀點認為機構(gòu)無法構(gòu)成消費目的因此難以歸入金融消費者之列，“金融企業(yè)的經(jīng)營客體不是消費品不能用來進行生活消費，金融企業(yè)客戶實施的主要是投資行為而不是消費行為。”反對者認為傳統(tǒng)信息不對稱理論與“買者自負”理論有著理想與現(xiàn)實的差距，金融交易中的買方依然有必要受一定保護（陳潔，2011）。

體系解釋對金融消費者概念的解釋、補漏目前并未達成一致，未回應(yīng)之問題并非在司法實踐中不會出現(xiàn)。因此很多學者嘗試從消費者體系解釋之外對兩者進行解釋，譬如有學者認為金融消費者之概念獨立于消費者概念，應(yīng)當尊重其自身發(fā)展軌跡，也是“對投資服務(wù)的消費者保護法制獨立發(fā)展的回應(yīng)”。當然，金融法的發(fā)展很大程度上并非利用體系內(nèi)部邏輯解釋新概念，應(yīng)對紛繁復(fù)雜的金融創(chuàng)新，金融法采用相應(yīng)創(chuàng)新方式應(yīng)對，較之英、美立法進程，金融消費者內(nèi)涵與外延的確立非理論推演的結(jié)果，而是實踐產(chǎn)物。因此對金融消費者解釋的未圓滿之處進行實證研究，有助于了解實踐賦予該概念體系的含義。

三、“金融消費者”司法現(xiàn)狀：一個實證研究

金融法領(lǐng)域?qū)嵺`往往給理論帶來極大支撐，甚至有學者指出金融法的規(guī)制路徑并非法律指引，而是社會、政治甚至文化的選擇，因此研究裁判性文書中對金融消費者展開的闡述實有必要。囿于金融消費者替代性糾紛解決方式（ADR）等制度尚未成型，司法判決依然是金融消費者獲取救濟的主要途徑。筆者以2012—2016年全國法院裁判文書為樣本，對于司法實踐中“金融消費者”進行實踐問題的歸類。筆者發(fā)現(xiàn)金融領(lǐng)域消費者糾紛案例較多，但鮮有在判決書明確提出“金融消費者”概念，并進行進一步說理的案件。本文在比較理論、實踐差異的基礎(chǔ)上，對判決書中涉及“金融消費者”概念案件的整體情況進行一定梳理。

（一）研究方法綜述

本文以2013年1月1日—2016年12月1日，時間跨度47個月的57份判決書為研究對象，最后檢索時間為2016年12月2日。筆者以“金融消費者”為關(guān)鍵詞在“最高人民法院裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫中進行檢索，共檢索到目標結(jié)果97個，其中包括行政案件5個（具體包括（2016）滬03行終273號等五起行政訴訟案件）。因檢索報告將數(shù)據(jù)庫判決書中含“金融消費者”語詞案件全部納入檢索結(jié)果，筆者進一步篩選樣本中目標民事案件，將內(nèi)容不合格的判例剔除出樣本，共得原、被告訴求及法院說理中提及并適用“金融消費者”含義案件57個。該篩選中剔除案件包括以下三類：第一，判決書中“金融消費者”僅為指代作用，未對具體含義展開；第二，引用《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》第二條，說明非金融消費者相關(guān)問題；第三，涉及“銀行金融消費者投訴書”等具體適用中非為說明“金融消費者”等情況證據(jù)（譬如（2015）株中法民二終字第141號）。

從數(shù)據(jù)庫檢索結(jié)果看，數(shù)據(jù)存在數(shù)據(jù)缺失現(xiàn)象。本次實證研究對象為涉“金融消費者”且民事訴訟中對其含義展開討論之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二審判決、22起初審判決，但所有36起二審民事判決中有13起裁判文書數(shù)據(jù)庫中并無對應(yīng)一審判決文書。從樣本分布時間看明顯存在2013年前的數(shù)據(jù)斷層期，雖有涉及“金融消費者”概念尚未普及之因，但從數(shù)據(jù)內(nèi)生原因看不能排除數(shù)據(jù)庫2012年前數(shù)據(jù)殘缺因素。

（二）案件數(shù)量

將57起涉及金融消費者裁判案件按判決時間歸類，2012年以來訴訟案件有不斷增多的趨勢；從增長趨勢上來看，以每年接近2—3倍的速度增長。因研究未統(tǒng)計2016年全年數(shù)據(jù)，且判決時間與上傳時間存在時間差，導(dǎo)致2016年數(shù)據(jù)偏少，筆者預(yù)計2016年案件約50—60起。從具體判決時間看，現(xiàn)有2016年數(shù)據(jù)以8月之前的案件為主，若以平均數(shù)處之約50起；若參照2013、2014年涉及金融消費者案件判決書上網(wǎng)時間，大約為8個月，如此計算2016年案件大約為60起。

金融消費者保護在實踐層面案件的匱乏并非個案，以金融消費者保護起步較早的美國銀行業(yè)為例，金融消費者保護成效遠未達預(yù)期：有實證研究表明，1990—2004年，美國貨幣監(jiān)理署（OCC）沒有提起一起違反金融消費者保護條款的訴訟； 2000年至金融危機發(fā)生之前，在OCC職權(quán)范圍內(nèi)進行的69 起件行政罰款案件中，僅6 起涉及金融消費者（Levitin，2009）。由此也可以看出，實踐中即便存在“金融消費者”制度，其運行也并非順理成章。

（三）案件地域性

從案件發(fā)生地點上看，案件分布于上海、內(nèi)蒙古、北京、浙江等14個省份。筆者統(tǒng)計、歸類案件屬地時以審判地原則為主，兼考慮民事訴訟發(fā)生之特殊情況。譬如（2016）內(nèi)01民終120號等8個案件實際由內(nèi)蒙古法院管轄，但該管轄權(quán)基礎(chǔ)為指定管轄，具體來看天津愛爾愛司貴金屬經(jīng)營有限公司內(nèi)蒙古分公司在訴訟前兩年已撤銷，因此筆者將其依然歸入天津市。

從數(shù)據(jù)看，上海、天津、北京、廣東發(fā)生的案件遠超其余省份，其中自然有經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)消費者保護意識較其他地區(qū)強的優(yōu)勢，亦有金融服務(wù)和產(chǎn)品復(fù)雜，糾紛經(jīng)常產(chǎn)生的原因；尤其筆者注意到在證券交易所、期貨交易所、小額借貸等金融交易頻繁的城市往往訴訟案件發(fā)生頻次較高，譬如涉及天津期貨交易所的糾紛與溫州法院判罰的一系列案件。金融消費者保護作為一種嵌入原有消費者保護制度的新內(nèi)涵，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)率先進入司法實踐的“試驗田”也不失妥當。

（四）消費者弱勢地位

訴訟案件的原告、被告間關(guān)系較為一致，57起案件中有55起圍繞客戶與金融機構(gòu)間的委托合同、服務(wù)合同等契約關(guān)系展開，主體涉及銀行、證券公司、信托公司等；僅有的兩起非契約關(guān)系案件為不同原告起訴光大證券內(nèi)幕交易，均以原告敗訴結(jié)案（（2015）滬高民五（商）終字第61號、（2015）滬二中民六（商）終字第323號）。

在全部的57起案件中，適用“金融消費者”概念的主體以法院為主，在47起案件中法院主動在說理過程中加入了對于“金融消費者”特殊身份的保護，另有9起案件由原告提出金融消費者特殊保護之訴請、1起案件由證監(jiān)會認定金融消費者身份（（2014）閔民四（商）初字第108號）。

法院援引“金融消費者”概念主要基于消費者的弱者地位，認定金融消費者在諸如舉證能力、過錯分擔、告知義務(wù)等程序與實體方面存在保護必要。在法院支持或部分支持原告訴請的47個案件中，因消費者處于弱勢地位因此技術(shù)疏忽過錯不應(yīng)由其承擔而支持原告的案件居多，為22個；一般法院通過利益衡量得出該結(jié)論，“從利益衡量角度來看，對于本案因偽卡盜刷產(chǎn)生的損失風險，由被告先行承擔能更好地真正保護原告作為金融消費者的合法權(quán)益，同時也有利于促進整個銀行卡業(yè)務(wù)的良性健康發(fā)展”（（2015）浦民六（商）初字第1525號）。另有小部分案件因消費者處于弱勢地位收集證據(jù)困難，法院將部分舉證責任轉(zhuǎn)嫁于金融機構(gòu)，此時法院認為，“因銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)和金融服務(wù)提供者，相比儲戶以及其他金融消費者而言，舉證能力更強、距離證據(jù)更近，故根據(jù)公平原則和訴訟經(jīng)濟原則，對儲戶資金異常變動的情況，銀行應(yīng)承擔更多的舉證責任”（（2016）魯1002民初3329號）。另外，基于消費者尤其是金融消費者處于信息不對稱地位，法院特別強調(diào)金融消費者知情權(quán)。

從數(shù)據(jù)整體來看，金融消費者在司法程序中的地位依舊不甚明確，適用標準也遠未統(tǒng)一，相關(guān)問題正在得到重視卻依然遠遠不夠：金融消費者涉及的訴訟雖逐年增多，但是整體的數(shù)量依舊十分稀少；從案件體量分布看，金融活躍地區(qū)的案件較多；對于金融消費者具體含義的理解各地均有自己的經(jīng)驗，但是整體并不統(tǒng)一；案件整體種類較少、類型化現(xiàn)象嚴重。從樣本所反映的情況看，理論對于“金融消費者”概念的界定模糊，司法實踐正逐漸形成既有的一套裁判經(jīng)驗，但這種裁判經(jīng)驗頗受地域限制。

四、理論爭議的司法回應(yīng)

實證研究與解釋學并非矛盾，而有取長補短之功效。司法并未直接回應(yīng)金融消費者概念之問題，對于其保護的裁判邏輯也未有統(tǒng)一，在討論焦點與高頻案件之間存在明顯的脫節(jié)現(xiàn)象。理論未給予實務(wù)足夠的支持，且學界未有爭論結(jié)果的問題給實務(wù)帶來了負面影響；其模糊地帶正是體系解釋延伸問題：消費者針對的具體對象。尤其是“投資行為”是否應(yīng)當納入保護范疇存在很大爭議。

（一）理論與實踐關(guān)注點偏離

體系解釋在闡述金融消費者特點時往往將其置于P2P、小額貸款等互聯(lián)網(wǎng)金融體系中予以討論，從現(xiàn)實情況看，金融消費者涉訴案件遠未涉及該方面，反而多見于“銀行卡”相關(guān)糾紛案件，具言之，審判文書內(nèi)容集中于銀行與儲戶之間的信用卡、儲蓄卡糾紛，亦有金融機構(gòu)與投資者之間的合同權(quán)利義務(wù)問題。

上述案件類型單一亦體現(xiàn)在案件模式的類似，統(tǒng)計的57起案件中有26起信用卡“盜刷”案件，對于此類案件又因持卡者是否存在過失分為兩種保護模式：若為盜竊、搶劫或其他不當方式取得消費者銀行卡，并利用該卡盜取財務(wù)的，法院判定對于持卡人密碼的保護存在疏忽情況由銀行舉證；若為偽造持卡人銀行卡盜取財物的，法院則認定由銀行先行承擔責任，后由銀行向違法人追責。

涉及P2P平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺類案件尚未出現(xiàn)援引“金融消費者”定義，并非該定義無適用余地，更多體現(xiàn)著法院對未有明確指引概念的謹慎態(tài)度。這在大多數(shù)案件金融消費者概念的援引被用于舉證責任的分擔和判斷是否存在過錯方面可見一斑，兩者均為法官自由心證判斷范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)與新金融業(yè)態(tài)下的金融運行的確可能使消費者更多地暴露在不利環(huán)境之下，其具體行為規(guī)范指引等實有討論必要；但對于傳統(tǒng)金融常見不當行為，亦需要進一步明確法律之適用。

（二）地區(qū)性判例習慣形成

對于單一案件類型，筆者發(fā)現(xiàn)對于金融消費者內(nèi)涵與救濟措施的具體認定存在著一定分歧，但這種分歧體現(xiàn)出地域效力——不同地域?qū)τ诎讣徖?、消費者權(quán)利的認定往往不同，而相近法院在具體裁判方面達成一定共識。

在消費者與金融消費者差異方面，各地法院也達成共識，“在金融領(lǐng)域消費者處于更為弱勢的地位，在信息搜集、獲取、了解方面更為薄弱”；雖然基于一定共識，但對于弱勢地位消費者的保護停留在“理念”指引層面，法院除《消法》外難以援引更為貼切的條文，判決書的說理仍須依托其他法條，甚至出現(xiàn)了法院以未生效法條說理的情形。

對于具體案件的判斷，地域相近的法院基本統(tǒng)一意見。譬如信用卡糾紛案件，法院對金融消費者的保護大致有過錯減輕、告知義務(wù)與舉證能力弱三方面，相同法院對于金融消費者之內(nèi)涵及救濟判斷大致相同。譬如浙江溫州中院在（2015）浙溫商終字第2320號與（2015）浙溫商終字第2331號案件中認定銀行比信用卡被盜刷的金融消費者“舉證能力更強、距離證據(jù)更近”，而判決支持部分訴訟請求。同樣的，呼和浩特市中級人民法院在（2016）內(nèi)01民終120號等8起案情類似案件中，均認定一般金融消費者不具備辨認金融機構(gòu)是否具有一定資質(zhì)的能力，并確認金融消費者與涉訴金融機構(gòu)的委托理財關(guān)系。整體上看，上海各區(qū)、浙江各地法院亦基本保持同案同判，對于金融消費者的認定標準也比較統(tǒng)一。

（三）理論的“弱實踐性”

前文提及體系解釋延伸產(chǎn)生的兩個問題：對“投資者”身份判定困難與金融消費者之主體是否當為自然人。前者在個案中頻繁體現(xiàn)；后者并無相關(guān)爭端，即當前案件未有單位援引金融消費者保護維護自身利益。

各地法院對于投資行為是否屬金融消費者保護涵攝之范圍意見不同，有判決書承認“包括業(yè)余證券投資者在內(nèi)的參與金融活動的個人的消費者身份”（（2016）粵03民終4548號），也即法院認為符合金融消費者的投資者需具有兩層特征：個人與非專業(yè)。亦有法院認為，“股票交易屬于投資行為，其是以營利為目的的證券投資活動，并非消費，不適用《消法》”（（2016）遼02民終344號）。

但是從救濟的行為看，涉訴案件的投資行為絕大多數(shù)包括銀行存款、保險、股票以及其他理財產(chǎn)品，投資行為的具體界定對個案的法律適用十分關(guān)鍵。金融機構(gòu)與投資者之間的糾紛占到了所有案件的23%，此類案件中一般法院判令金融機構(gòu)對其金融產(chǎn)品負解釋、明示告知風險等其他義務(wù)。從判決看，對于銀行存款、保險各地法院均視其為金融消費者正常之行為；但是對于股票投資，各地法院均視其在金融消費者常規(guī)行為之外，法院爭議大多聚集在個人理財產(chǎn)品是否構(gòu)成“金融消費者”保護之范圍。

在57起案件中共有24起涉及理財產(chǎn)品，筆者發(fā)現(xiàn)對于理財產(chǎn)品處理問題中法院存在“騎墻”做派：對于投資者以金融消費者知情權(quán)或其他基本權(quán)利起訴之案件，除個別特例外均以因保護金融消費者正當權(quán)利為由支持，“將消費者保護理論及立法擴展到金融領(lǐng)域，以保護金融消費者合法權(quán)益，培育理性的金融消費意識，規(guī)范金融市場服務(wù)行為，推動形成公平公正的市場環(huán)境和市場秩序，有效維護金融創(chuàng)新、發(fā)展和安全，是中外金融法和消費者權(quán)益保護法領(lǐng)域的普遍理論共識和立法趨勢”（（2016）粵03民終4548號）；但對于投資者以金融消費者身份起訴，以獲得懲罰性賠償案件，法院無一例外駁回，“上訴人與被上訴人之間不是經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系，不適用懲罰性賠償”（（2016）滬民終146號）。

五、解釋學反思與可能路徑

整體上看，金融消費者保護在理論上的討論對司法產(chǎn)生了一定積極作用，具體體現(xiàn)在案件發(fā)生數(shù)量變化趨勢上；但是囿于高位階規(guī)范的缺失，整體訴訟案數(shù)量偏少，各地裁判結(jié)果、適用法律差異較大。對于學界討論的自然人主體、投資者保護等問題，實務(wù)界體現(xiàn)出明顯的滯后性。立法、理論對于司法的作用不但體現(xiàn)于法條、學理指引上，對于司法實務(wù)中法院具體問題適用法律明確性的要求亦需要有足夠的關(guān)懷。雖當下司法裁判環(huán)境并不理想，但司法僅僅只是法律適用的一個環(huán)節(jié)，還有諸如行政執(zhí)法、守法等等環(huán)節(jié)，金融消費者定義對整體立法構(gòu)架的作用當納入一個更宏大的背景進行討論。如有學者指出的那樣，“金融消費者保護既不能簡單理解為普通消費者保護在金融領(lǐng)域的延伸，也不能狹隘理解為金融監(jiān)管目標的擴張”（林越堅，2015）。

不論金融消費者保護采取何種制度，其初衷與歸宿均是保護特定交易中的交易方。目前立法主張對“特定行為人”進行優(yōu)先識別，而后針對分類主體提供不同的保護與救濟措施；囿于前述情況，短期內(nèi)對于金融消費者概念達成一致，并將其成文化難度較大。金融并非一個封閉的系統(tǒng)，對于金融的規(guī)制也應(yīng)隨著創(chuàng)新而改變，基于“消費者”的解釋學難以適應(yīng)外部環(huán)境迅速的變化，且金融創(chuàng)新可能在短時間內(nèi)對社會帶來毀滅性打擊。

金融市場存在的信息不對稱并非局限于個人與金融機構(gòu)間，在非自然人主體與金融機構(gòu)間亦可能存在，且非自然人主體無可避免主動或被動地參與某些金融活動，因此僅針對主體分類進行保護并不合理。金融消費者識別并非弱勢群體保護的唯一途徑，從美英立法看，通過不同的風險評級識別金融消費者并提供不同的金融服務(wù)，進而對相應(yīng)投資者提供不同的保護亦是一種思路。此種立法模式的思路為“特定行為—主體—規(guī)制”，由行為確定保護主體并提供相應(yīng)保護。通過產(chǎn)品分級，對購買風險標識產(chǎn)品或服務(wù)的主體提供同質(zhì)保護，并對特定金融產(chǎn)品投資市場進行準入限制。高風險產(chǎn)品依然按“高風險、高收益、風險自負”的機制，遵從“買者自負”原則，僅針對專業(yè)投資者放開；而其余金融產(chǎn)品的購買視為金融消費行為，對其進行適當保護。

概念的厘定依然十分重要，概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，很難清楚理性地思考法律問題；上文簡略提及之方法也僅是一種參考思路。金融風險防控、規(guī)制幾乎不可能出現(xiàn)解決問題的圓滿方案，這與解釋學方法在理念上是相沖突的；不論選擇何種立法路徑，為保證法院作為金融領(lǐng)域相關(guān)救濟的最后一道屏障的有效性與統(tǒng)一性，立法機構(gòu)迅速、明確地出臺條文明確法院在金融案件中對弱勢方的保護是理論與實務(wù)界共同的目標。

注：

①參見楊東：《論金融法的重構(gòu)》，載《清華法學》2013年第4期。傳統(tǒng)金融法未將因金融創(chuàng)新而誕生的新金融法客體、新金融法主體金融消費者以及由此構(gòu)建的新的金融法律關(guān)系即金融服務(wù)關(guān)系納入其調(diào)整對象?；诔霭l(fā)點的不同，之后展開的論述學界與實務(wù)界多有沖突。

②相關(guān)研究參見齊萌：《金融消費者保護立法實證研究——以40部金融消費者保護規(guī)范性文件為樣本》，載《江西財經(jīng)大學學報》2013年第3期。馬一德：《解構(gòu)與重構(gòu)：“消費者”概念再出發(fā)》，載《法學評論》2015年第6期。直接實證研究文獻較少，譬如有學者曾對我國現(xiàn)行涉及“金融消費者”立法進行窮盡式檢索，位階之低、數(shù)量之少、規(guī)范沖突之劇烈，讓人咋舌。

③ 參見吳弘，徐振：《金融消費者保護的法理探析》，載《東方法學》2009年第5期。定義延伸之方法詳見吳弘文；筆者私以為該種歸納不無疑義，《消費者保護法》保護之消費者并非涵蓋所有消費者，前文所述第二條為對其限制；因此其實消費者概念遠大于《消費者保護法》指向之“消費者”。

④參見最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院關(guān)于食品藥品糾紛司法解釋理解與適用》，奚曉明編：《司法解釋理解與適用叢書》，人民法院出版社2014年版，第237頁。

參考文獻：

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[6]林越堅.金融消費者：制度本源與法律取向[J].政法論壇，2015，（1）.

The Ought-to-be and Should-be of Constructing Financial Consumer Protection System for the Dogmatics of Law

——Empirical Study on 57 Verdicts from 2012 to 2016

Ding Lei

（School of Economic Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620）

Abstract：Financial consumers protection is the focus of the academic and business circle. The theorists constucts a protection system centered around the recognition of financial consumers and tries to define "financial consumers" through the system of "consumers". And they corresopnd to the possibly occurring problems in the process of explanation. however，the definiton of "consumers" can't fully shoulder the connotation of this definition. In terms of discussion sscope and focus，it is asymmetric with the business circle. The ambiguity of "consumers" is explained larger by the system，which arouses controversy in practice. The theoretical ambiguity causes the fewer number of actual litigations in quoting financial consumers' rational，single case types and different local verdicts. Based on the reliance of financial legislation on practice，it is best to first typize a specific behavior and its relevant relief measure. With the behavior rating as the core，targeted protection shuld be given to subjects' behavior.

Key Words：financial consumers，systematical interpretation，judicature，empirical study