馮蘭會(huì)

摘 要：通過分析小區(qū)違建對社會(huì)公平、法治社會(huì)建設(shè)、鄰里關(guān)系和建筑安全的危害，以及與現(xiàn)今法律法規(guī)不健全、城管授權(quán)不明確、物業(yè)缺乏執(zhí)行能力及意愿和居民自主治理不具約束力的治理困境，根據(jù)奧斯特羅姆的公共組織理論，運(yùn)用公共權(quán)力與私人體制相結(jié)合的方法，提出應(yīng)該從明確界定居民空間權(quán)利的角度完善相關(guān)法律法規(guī)、加強(qiáng)城管行政職能和提高行政效率、授予物業(yè)行政權(quán)力和鼓勵(lì)居民自主治理、加強(qiáng)監(jiān)督等治理對策。

關(guān)鍵詞：城市居民小區(qū)；違建；治理

中圖分類號(hào)：C916.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2017）16-0192-04

現(xiàn)如今，大部分小區(qū)都存在違建現(xiàn)象，業(yè)主們作為追求自身利益最大化的理性人，都十分熱衷在住宅區(qū)內(nèi)違建。這一現(xiàn)象屢禁不止，不僅影響了鄰里和睦關(guān)系，影響城管和物業(yè)對小區(qū)的治理，更影響了社會(huì)的長期穩(wěn)定。本文從小區(qū)違建的類型、危害和治理現(xiàn)狀與困境進(jìn)行分析，提出治理對策。

一、小區(qū)違建的類型

違建的主要類型有占用頂樓空間、私建地下室和占用公共用地這三種。

（一）占用頂樓空間

樓頂作為小區(qū)的公共空間，主要是供本樓棟居民晾曬衣服、被子之類的東西，但是，許多頂層住戶為了擴(kuò)大自家休閑區(qū)域，在樓頂加蓋違建物，嚴(yán)重侵犯了其他業(yè)主的合法權(quán)益，并且造成了巨大的安全隱患。例如南寧市江南區(qū)的某小區(qū)在2013年交付使用時(shí)，頂樓大多都是超過200平米的復(fù)式樓，約15戶業(yè)主的樓頂上均出現(xiàn)違建現(xiàn)象，總面積多達(dá)2 400平米。由于樓棟的房頂高度有限，部分想私建陽光房的戶主見樓頂無法再加蓋就向下挖掘。40多厘米深的凹坑嚴(yán)重地破壞了房屋的保溫層和防水層，只剩下一些皮線裸露在外面，坑槽周邊散落著凌亂不已的磚頭和木板，由于施工引起的強(qiáng)烈震動(dòng)使得臥室和客廳的墻皮大面積地脫落。

（二）私建地下室

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市民們對居住條件的要求也逐漸增高，已經(jīng)買完的房子其面積無法改變，于是一些居住在一樓或者別墅區(qū)的居民就想到了增加房屋面積的好辦法——私建地下室。吉林省長春市私挖地下室的現(xiàn)象出現(xiàn)得越發(fā)頻繁，市里某別墅小區(qū)內(nèi)不少業(yè)主爭相私挖地下室，面積普遍在200平米左右，設(shè)置包括酒窖、健身區(qū)、電影院等，有的甚至挖到了地下五層。在這個(gè)別墅區(qū)里，住戶們對于開挖過后懸在空中的煤氣管道置之不理，對于私自開挖對附近山體可能造成的山體滑坡等危害也全不理會(huì)，甚至保安員巡邏時(shí)看到給地下室倒土的卡車也裝作沒看到。

（三）占用公共用地

隨著生活水平的提高，越來越多的居民隨意在小區(qū)空地畫圈占地來停車或者私自搭建小倉庫來裝些廢舊物品，有的小區(qū)居民甚至圈占公共綠地種植蔬菜，諸如此類占用小區(qū)公共用地的違建行為層出不窮。江蘇南京下關(guān)區(qū)的一所私立幼兒園由于學(xué)校教育用房面積不足，就用鐵柵欄將住宅小區(qū)兩幢樓之間一塊足足有200平方米的空地圈占起來，在空地上設(shè)置滑滑梯等娛樂設(shè)施，只留下一處小鐵門供日常進(jìn)出，不用時(shí)就在鐵門上加了把鎖，使得這塊小區(qū)公共用地完全被幼兒園獨(dú)立支配。但是，該小區(qū)建設(shè)初期就沒有留下足夠車位，也沒有地下停車庫，自從幼兒園圈占了小區(qū)這塊空地做室外游樂場，就加劇了小區(qū)停車問題。

目前關(guān)于違建還沒有標(biāo)準(zhǔn)的概念。一般就是指違反了《中華人民共和國城市規(guī)劃法》規(guī)定，未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。小區(qū)違建即是指在小區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)。由于小區(qū)居民盲目跟風(fēng)，抱著罰不責(zé)眾的心態(tài)跟隨違建業(yè)主一起違建，這種行為侵犯了所有小區(qū)業(yè)主的合法權(quán)益，同樣包含違建業(yè)主本身。而且房屋的建設(shè)是有嚴(yán)格的建筑安全標(biāo)準(zhǔn)的，任意對房屋結(jié)構(gòu)進(jìn)行改變都會(huì)直接影響到樓體的安全。面對違建行為，我們必須依靠公共權(quán)力來維護(hù)我們的合法權(quán)益。

二、小區(qū)違建的危害

（一）影響社會(huì)公平

黨的十七大提出：“實(shí)現(xiàn)公平正義是中國共產(chǎn)黨人的一貫主張，是發(fā)展中國特色社會(huì)主義的重大任務(wù)?！痹谛碌臍v史階段，社會(huì)主義和諧社會(huì)需要公平來作為一個(gè)標(biāo)尺，衡量社會(huì)的和諧度，積極調(diào)動(dòng)人民群眾的主動(dòng)性和創(chuàng)造性投入到社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)中去。占用頂樓空間、私建地下室、占用公共用地都是占有了不屬于自己的利益，侵犯了他人的利益，影響了社會(huì)公平，不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。

（二）危害法治社會(huì)建設(shè)

小區(qū)違建業(yè)主無視國家、地方頒布的法律法規(guī)，以個(gè)人利益為前提，違法建設(shè)自家的房屋，藐視法律的權(quán)威，損害遵紀(jì)守法的小區(qū)其他居民的合法權(quán)益，政府公信力也會(huì)消解[1]，不利于法治社會(huì)的建設(shè)。

（三）影響鄰里關(guān)系

小區(qū)違建行為嚴(yán)重破壞了小區(qū)的形象，影響了居民的正常生活，并且導(dǎo)致小區(qū)垃圾成堆、臭氣沖天，大量的違法建筑還容易產(chǎn)生許多的建筑垃圾，嚴(yán)重影響小區(qū)的衛(wèi)生環(huán)境。伴隨著違建而來的外來工作人員，同樣加劇了小區(qū)的治安問題[2]。而且，居住在高樓聳立的小區(qū)里，居民們之間的情感交流程度、信任度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及在以前的小區(qū)，因此，違章建筑更加容易引發(fā)小區(qū)鄰居之間糾紛，激化物業(yè)與業(yè)主之間的矛盾。有時(shí)甚至在調(diào)解失敗之后發(fā)展到口頭對罵，大打出手，嚴(yán)重影響了小區(qū)的鄰里和諧關(guān)系。

（四）存在建筑安全隱患

小區(qū)里違章建筑往往都沒有國家認(rèn)定的合法的設(shè)計(jì)建筑單位設(shè)計(jì)，沒有嚴(yán)格履行建設(shè)的監(jiān)管程序，沒有合法的建筑施工單位施工，施工標(biāo)準(zhǔn)低、質(zhì)量差，存在安全隱患，有的甚至?xí)氯^(qū)安全通道和消防通道等。有時(shí)，由于強(qiáng)制拆除違法建設(shè)直接涉及到個(gè)人利益，當(dāng)事人在執(zhí)法部門行動(dòng)時(shí)往往會(huì)采取極端行為加以阻撓，以暴力手段對抗執(zhí)法，有些案件甚至造成了較大的社會(huì)影響，擾亂了社會(huì)秩序[3]。

三、小區(qū)違建的治理現(xiàn)狀及困境

（一）治理現(xiàn)狀

現(xiàn)今，我國城市居民小區(qū)違建治理現(xiàn)狀有三方面：第一，職能部門制定相關(guān)法律法規(guī)強(qiáng)制整改。例如，2011年4月27日，北京市住建委下發(fā)《北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)關(guān)于制止、報(bào)告物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違法建設(shè)和違法經(jīng)營行為的通知》；2013年1月23日福州市人大常委會(huì)修訂《福州市物業(yè)管理若干規(guī)定》；2016年3月1日根據(jù)市委市政府安排，蘭州市住房保障和房產(chǎn)管理局近日下發(fā)了《蘭州市物業(yè)小區(qū)安全生產(chǎn)整治工作實(shí)施方案》《蘭州市物業(yè)小區(qū)違章建筑排摸整治工作方案》。第二，城管和物業(yè)聯(lián)合整治。例如，江蘇南京市金沙江東街附近某個(gè)高檔小區(qū)，部分住在頂樓的業(yè)主們偷偷在自家露天陽臺(tái)上搭建了各色各樣的房屋33處，這讓所有居民感到害怕，生怕樓頂上違建的房屋太重，令樓梯承重墻難以承擔(dān)，紛紛投訴至物業(yè)。物業(yè)公司找到業(yè)主后下發(fā)整改通知書，制止其違規(guī)搭建陽光房，但是由于物業(yè)沒有執(zhí)法權(quán)，違建業(yè)主們既拒絕見面，又不愿意停工，物業(yè)即向當(dāng)?shù)爻枪懿块T反映，聯(lián)合城管部門一起控制違建。但是，由于小區(qū)業(yè)主會(huì)和城管“躲貓貓”，導(dǎo)致違建難拆[4]。第三，居民自主治理。以上海市松江區(qū)某小區(qū)為例，該小區(qū)二期有住戶1 400多戶，3/4人口為外來人口，大多為30～40歲的白領(lǐng)。據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該小區(qū)存在眾多問題，最嚴(yán)重的是群租問題，數(shù)量多達(dá)三四十戶，特別集中在小區(qū)別墅區(qū)，經(jīng)多次勸阻后仍無明顯效果。因此，希望能通過居民自治的方法，形成統(tǒng)一化管理，在這樣的情況下制定出《居民公約》。但是，由于居民自治的獎(jiǎng)懲多以道德和精神層次方面，只能在前期對違建業(yè)主起到震懾作用，久而久之，居民便會(huì)消極對待，致使名存實(shí)亡，違建現(xiàn)象過后仍出現(xiàn)[5]。

（二）治理困境

1.法律法規(guī)不健全。雖然不少省份城市如今充分重視違建問題，但是制定的相關(guān)法律法規(guī)文本不健全，不足以解決此問題。首先，部分城市制定的法律中雖然規(guī)定私建地下室、占用公共綠地等為違建，但是違建方式層出不窮，法律很難完全列舉出所有的違建方式，同時(shí)，法律也并沒有清楚地規(guī)定操作規(guī)則和試用流程；其次，在已知出臺(tái)的關(guān)于違建的法律法規(guī)中，鮮少有明確指出違建所需承擔(dān)的法律責(zé)任，即使在訴訟到法院的情況下，大多數(shù)的判決也都是責(zé)令拆除，對違建業(yè)主沒有實(shí)質(zhì)上的損害，并不能從根本上遏制違建現(xiàn)象，同時(shí)造成了極大的財(cái)富浪費(fèi)；再次，違建執(zhí)法機(jī)構(gòu)——城管依法執(zhí)行不健全，不按照國家規(guī)定的法律文本去執(zhí)行；最后，國家相關(guān)部門雖然制定了不少法律，但是僅處于發(fā)布狀態(tài)，大多數(shù)并沒有得到貫徹落實(shí)，人們不知道相關(guān)法律，自然會(huì)出現(xiàn)違建現(xiàn)象。

2.城管行政職能授權(quán)不明確?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，城管作為解決違建的執(zhí)法部門，要不遺余力地發(fā)現(xiàn)并拆除違建，發(fā)揮中堅(jiān)力量。但是，就目前違建現(xiàn)象如此嚴(yán)重，城管部門人力有限、精力有限，在沒有人員舉報(bào)的情況下，難以發(fā)現(xiàn)違建行為[6]。另外，城管素質(zhì)參差不齊，不同的地方城管執(zhí)法水平不同，致使違建處理效果也不同。如深圳市不斷加強(qiáng)城管文明執(zhí)法、人性執(zhí)法教育，不斷提高執(zhí)法水平，違建處理效果明顯好轉(zhuǎn)，而南京等地城管暴力執(zhí)法，與業(yè)主發(fā)生直接沖突甚至拳腳相加，致使違建業(yè)主抵觸城管執(zhí)法，違建處理難上加難。再有，城管部門查處一起違建從立案到執(zhí)行完畢至少需要一個(gè)月以上的時(shí)間，同時(shí)還需要每天安排專人進(jìn)行停工拆除監(jiān)管，往往力不從心，也給業(yè)主利用空隙時(shí)間進(jìn)一步加強(qiáng)違建的可能[7]。

3.物業(yè)缺乏執(zhí)行能力和執(zhí)行意愿。物業(yè)沒有執(zhí)法權(quán)，在發(fā)現(xiàn)小區(qū)存在違建現(xiàn)象時(shí)給業(yè)主下發(fā)整治通知書，由于不具有法律效應(yīng)，業(yè)主常常不予理會(huì)。之后物業(yè)通知城管來執(zhí)法，中間不僅耗時(shí)費(fèi)力，還有部分業(yè)主可能不予配合，增加監(jiān)管成本，造成資源浪費(fèi)。同時(shí)，物業(yè)作為維護(hù)業(yè)主利益和服務(wù)業(yè)主的企業(yè)，常常在就算知道業(yè)主存在違建行為的情況下也會(huì)假裝視而不見，毫無執(zhí)行意愿，更有甚者可能在城管執(zhí)法時(shí)幫助業(yè)主躲避責(zé)罰，導(dǎo)致解決違建問題遙遙無期。

4.居民自主治理不具約束力。即使小區(qū)居民形成了居民自主治理環(huán)境，但是由于其不具有約束力，對違建問題的治理也束手無策。首先，由于業(yè)主們都住在一個(gè)小區(qū)，礙于面子問題，可能即使在發(fā)現(xiàn)有違建問題存在的時(shí)候也選擇視而不見，不會(huì)想去管。其次，就算有的居民實(shí)在看不下去了想要管，但是本身居民自主治理是沒有執(zhí)行能力的，違建業(yè)主根本置之不理。再次，在自治組織管理不成的情況下，小區(qū)居民去舉報(bào)，但是這一過程費(fèi)時(shí)費(fèi)力，還會(huì)產(chǎn)生一定的成本，很多居民到最后也就會(huì)放棄。

由于法律法規(guī)不健全、城管行政職能授權(quán)不明確、物業(yè)缺乏執(zhí)行能力和執(zhí)行意愿和居民自主治理不具約束力的治理困境，加上違建本身的隱蔽性和居民的盲目從眾、法不責(zé)眾的心理，違建現(xiàn)象日益加劇，所以要從更加系統(tǒng)的方面來治理違建問題。

四、治理對策問題展望

鑒于現(xiàn)有的方式都無法徹底解決小區(qū)違建問題，本文提出借鑒奧斯特羅姆的組織理論，運(yùn)用公共體制與私人體制的多方面的結(jié)合的方案來解決違建問題。

（一）從明確界定居民空間權(quán)利角度完善相關(guān)法律法規(guī)

空間權(quán)作為公民、法人或其他組織利用土地地表上下一定范圍內(nèi)的空間，并排斥他人干涉的權(quán)利[8]。首先，立法機(jī)關(guān)必須制定完善法律，明確界定居民空間權(quán)利，并明確指出如何利用公共空間來贏取經(jīng)濟(jì)收益。而小區(qū)的頂樓、公共用地都是小區(qū)居民共有的，如果某一業(yè)主私自使用就是侵害了其他所有者的合法權(quán)益，理應(yīng)受到處罰。其次，地方立法機(jī)關(guān)按照國家立法機(jī)關(guān)制定的法律結(jié)合本地實(shí)情，因地制宜地制定相關(guān)法規(guī)，確定當(dāng)?shù)鼐用竦暮戏臻g權(quán)利。最后，必須合理利用各種媒介來宣傳制定好的法律法規(guī)，讓居民們能夠時(shí)刻了解相關(guān)法律法規(guī)，避免出現(xiàn)違建問題。

（二）加強(qiáng)城管行政職能，提高行政效率

城管部門作為一個(gè)公共部門應(yīng)該加強(qiáng)其管制職能，城管作為秩序維護(hù)者對秩序內(nèi)容的具體主張應(yīng)該強(qiáng)調(diào)去建立一種正當(dāng)性的秩序狀態(tài)。在治理違建問題時(shí)，城管有著積極主動(dòng)的行為去管理，對違反規(guī)定的小區(qū)業(yè)主進(jìn)行處罰。同時(shí)，對違章建筑的治理設(shè)置“第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)、第一時(shí)間拆除”的要求，明確處置時(shí)限和處置規(guī)范，完全杜絕因處置時(shí)限不明確、不具體而被迫延遲執(zhí)法，最終不了了之情況的情況，提高了違建治理效率[9]。斯考切波在談及國家能力時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)“忠誠且有技能的官員”，就是強(qiáng)調(diào)了國家行政人員的理念和能力。城管作為國家行政人員必須跟國家制定的法律政策理念一致，同時(shí)加強(qiáng)自身的行政能力，把握國家法律政策的精神實(shí)質(zhì)，快速付諸行動(dòng)，并能根據(jù)違建治理過程中出現(xiàn)的情況靈活有效地推進(jìn)，對可能遇到的各種困難有所預(yù)計(jì)并能制定對策，對各種突發(fā)情況準(zhǔn)確判斷，從容應(yīng)對，正確決斷[10]。明確授權(quán)限度，清楚在不同的情況下使用不同的執(zhí)法方式。例如在違建業(yè)主情緒激動(dòng)無法安撫甚至武力抵觸城管執(zhí)法時(shí)可使用暴力執(zhí)法，而在其情緒不是很激動(dòng)，可被安撫和穩(wěn)定時(shí)可使用柔性執(zhí)法。

（三）授予物業(yè)行政權(quán)力

城管授予物業(yè)一定的行政權(quán)，但行政權(quán)力必須限制在政策議程中。首先，一旦物業(yè)發(fā)現(xiàn)有居民違建，就向城管提出議程，提供違建信息；其次，物業(yè)規(guī)定內(nèi)部管理?xiàng)l例，對違建業(yè)主進(jìn)行通告批評；最后，為防止物業(yè)為了業(yè)主和個(gè)人利益置自身職責(zé)于不顧，城管可對物業(yè)實(shí)施績效管理，對違建問題發(fā)現(xiàn)并治理得當(dāng)?shù)奈飿I(yè)給與物質(zhì)與精神獎(jiǎng)勵(lì)來促進(jìn)其盡心盡力做好工作。同時(shí)，物業(yè)必須及時(shí)獲取到違建相關(guān)法律信息，及時(shí)地提醒居民相關(guān)的法律法規(guī)，避免業(yè)主因?yàn)闊o知而違建。

（四）鼓勵(lì)居民自治，加強(qiáng)監(jiān)督

小區(qū)居民自治倡導(dǎo)的是業(yè)主對物業(yè)進(jìn)行自我管理，城管部門必須給與該自治組織完全的自主權(quán)，不得隨意地利用行政權(quán)力來干預(yù)涉及活動(dòng)。同時(shí)，自治組織制定內(nèi)部的所有規(guī)則，成員必須遵守。亞里士多德曾經(jīng)這樣評價(jià)過自治組織：“凡是屬于最多數(shù)人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關(guān)懷著自己所有，而忽視公共事物；對于公共事物的一切，他至多只留心到其中對他個(gè)人多少有些相關(guān)的事物?！盵11]為了培養(yǎng)業(yè)主們的自治理念，同樣可以通過物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)來吸引業(yè)主們的參與意識(shí)，并鼓勵(lì)小區(qū)居民們相互監(jiān)督和舉報(bào)，而礙于鄰里之間面子問題，為了保護(hù)居民的信息隱私，可不實(shí)名舉報(bào)，轉(zhuǎn)移到物業(yè)方面來處理；對于檢查屬實(shí)的情況在公告欄上予以通報(bào)批評和責(zé)令拆除的警告，并在一段時(shí)間后進(jìn)行回訪，查看違建拆除情況，對結(jié)果進(jìn)行總結(jié)。

五、結(jié)語

通過從明確界定居民空間權(quán)利角度完善相關(guān)法律法規(guī)、加強(qiáng)城管行政職能提高行政效率、授予物業(yè)行政權(quán)力和鼓勵(lì)居民自主治理加強(qiáng)監(jiān)督，通過多元主體參與，希望形成系統(tǒng)的治理措施，解決城市居民小區(qū)違建問題。

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Abstract：Through the damage of the residential illegal construction to the social equality，the rule of law society construction，neighborly relations and construction risk，And the governance dilemma that current laws and regulations are not sound，city management authorization is not clear，tenement lacks the ability and wish to execute and resident of autonomous governance is not binding，according to Ostroms public organization theory，using the way of public power with private system，put forward the countermeasures that we should clear the definition of resident space right from the angle of completing the relevant laws and regulations，strengthen the city managements administrative functions and improve the administrative efficiency，award the tenement administrative power and encourage residents autonomous governance，strengthen the supervision.

Key words：urban residential community；illegal construction；governance

[責(zé)任編輯 陳 鶴]