（710063 西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院 陜西 西安）

摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪行為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)催生出新的犯罪平臺(tái)核心的犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事正是在這一前提下衍生出來(lái)的。最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月9日發(fā)布了《關(guān)于辦理利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。然而對(duì)于該解釋的理解與適用，卻有很大的爭(zhēng)議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；尋釁滋事；言論；公共秩序

一、問(wèn)題的提出

2011年甬溫鐵路相關(guān)路段發(fā)生重大鐵路交通事故，在事后善后的處理工作中，秦志暉利用網(wǎng)名“秦火火”，編造并散布了原鐵道部向7.23甬溫動(dòng)車事故的外籍旅客支付3000萬(wàn)歐元的高額賠償金的信息。該信息通過(guò)微博發(fā)布后，被轉(zhuǎn)發(fā)11000次，評(píng)論3300于次，引發(fā)了大量網(wǎng)民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的不滿，并對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的善后處理造成了嚴(yán)重影響。最后，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院對(duì)秦志暉判處尋釁滋事罪?，F(xiàn)行刑法并沒(méi)有規(guī)定秦志暉的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，那么法院對(duì)于秦志暉做出如此判決的法律依據(jù)在哪里？

2013年9月，最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱解釋）?！督忉尅返谖鍡l規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法293條第1款第（2）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第1款第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。由此而已看出，朝陽(yáng)區(qū)人民法院對(duì)秦志暉判決構(gòu)成尋釁滋事罪的法律依據(jù)正是出于上述解釋。

此解釋與現(xiàn)行刑法第293條對(duì)照可知，該解釋對(duì)刑法第293條做出了相應(yīng)的變動(dòng)，第二款中，將“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”變動(dòng)解釋為“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”，和將“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”變動(dòng)解釋為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。針對(duì)這一變化，理論界存在較多的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議主要存在兩點(diǎn)：一是信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于公共場(chǎng)所；二是“公共場(chǎng)所秩序”能否被“公共秩序”所替換。

二、問(wèn)題的焦點(diǎn)

1.信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于公共場(chǎng)所

從刑法規(guī)定看，只有在公共場(chǎng)所起哄鬧事的，才有可能構(gòu)成尋釁滋事罪。兩高雖然沒(méi)有明確指明網(wǎng)絡(luò)空間就是屬于公共場(chǎng)所，但從《解釋》的角度來(lái)看，它是贊同了網(wǎng)絡(luò)空間就是屬于公共場(chǎng)所這一論斷。筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為屬于公共場(chǎng)所屬于合理的擴(kuò)大解釋。

從公共場(chǎng)所的性質(zhì)看，公共場(chǎng)所包含“公共”和“場(chǎng)所”兩層意思?！肮病笔菍?duì)公眾開(kāi)放的，不特定的人或者多數(shù)人都可以進(jìn)入的；“場(chǎng)所”是活動(dòng)的地方、處所。公共場(chǎng)所不單純指公眾身體可以進(jìn)入的地方，而應(yīng)該指公眾行為可以進(jìn)入的地方。近年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)幾乎已經(jīng)滲透到社會(huì)生活的方方面面，信息網(wǎng)絡(luò)與公共場(chǎng)所最大的區(qū)別不是屬性的不同，而是進(jìn)入方式的不同。公眾的行為可以自由的出入網(wǎng)絡(luò)空間，更關(guān)鍵的是，在網(wǎng)絡(luò)上造謠生事與現(xiàn)實(shí)生活中造謠生事沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)只是行為人實(shí)施尋釁滋事的媒介，不影響其違法犯罪的性質(zhì)。

2.網(wǎng)絡(luò)空間秩序是否屬于公共秩序

有人認(rèn)為尋釁滋事罪的構(gòu)成要求行為人在某一公共場(chǎng)所起哄鬧事，且必須造成該公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂，這兩個(gè)公共場(chǎng)所必須具有同一性。從刑法的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有嚴(yán)明兩個(gè)地點(diǎn)必須具有同一性，人們?cè)贏地起哄鬧事，一起去B地實(shí)施破壞行為，造成B地的嚴(yán)重后果了同樣構(gòu)成尋釁滋事罪。所以說(shuō)尋釁滋事罪的構(gòu)成并沒(méi)有要求兩個(gè)公共場(chǎng)所具有同一性?；诖?，筆者認(rèn)為，《解釋》中編造虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，造成公共秩序嚴(yán)重混亂，這里的公共秩序當(dāng)然不是網(wǎng)絡(luò)秩序，而是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的秩序。

三、《解釋》在適用中的問(wèn)題

（1）參考《解釋》對(duì)誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。參考虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播程度，即將人們對(duì)虛假信息的瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量、評(píng)論量等作為參考標(biāo)準(zhǔn)，要求點(diǎn)擊次數(shù)、瀏覽次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到多少標(biāo)準(zhǔn)，而且對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的秩序造成一定影響，如引發(fā)群體性事件，激化民族矛盾等。

（2）參考2013年7月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋第五條對(duì)造成“公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”進(jìn)行了說(shuō)明，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)同時(shí)考慮公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等進(jìn)行綜合判斷。

（3）在認(rèn)定在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、傳播虛假信息的言論是否構(gòu)成尋釁滋事罪時(shí)，要考察行為人在做出該言論時(shí)的主觀罪過(guò)，必須出于明知，且故意或放任該后果的發(fā)生；沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這種危害結(jié)果的，或者只是輕微夸大事實(shí)的不能認(rèn)定為尋釁滋事罪。對(duì)于那些在發(fā)布虛假信息后積極采取的補(bǔ)救措施也要作為考量的依據(jù)。同樣，對(duì)于那些涉及公眾人物、公共利益等的言論應(yīng)該給與最大程度的容忍度，保障社會(huì)公眾的言論自由。

從當(dāng)前情況來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪發(fā)案率并不高，但以網(wǎng)絡(luò)為工具進(jìn)行犯罪的情況現(xiàn)在已經(jīng)非常普遍，所以網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事犯罪仍然不容我們小覷。

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作者簡(jiǎn)介：

丁悅（1990～），女，漢族，山東諸城人，西北政法大學(xué)，研究生，刑法。