劉權(quán)

電子商務(wù)監(jiān)管的軟法之道

劉權(quán)

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院助理教授，北京大學(xué)法學(xué)博士

21世紀(jì)，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的電子商務(wù)迅猛發(fā)展，深深地改變了人類社會(huì)的生活與工作方式，可以毫不夸張地說，電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)必將成為未來世界互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展引擎。為了有效減少網(wǎng)絡(luò)假冒偽劣產(chǎn)品、網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息泄漏、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭等違法行為，既能有力保護(hù)廣大網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者、經(jīng)營者的合法權(quán)益，又能有利于促進(jìn)我國電子商務(wù)的良性發(fā)展，應(yīng)當(dāng)重視電子商務(wù)監(jiān)管的軟法規(guī)制。

第一，軟法的專業(yè)性、靈活性更強(qiáng)。傳統(tǒng)硬法對電子商務(wù)的規(guī)制收效甚微，弊端日益凸顯。以軟法作為治理工具，由電商平臺(tái)、行業(yè)協(xié)會(huì)等多中心主體通過制定多種多樣的更加專業(yè)、更加靈活的網(wǎng)規(guī)軟法來治理電子商務(wù)違法行為，盡管沒有國家強(qiáng)制力作保障，但實(shí)效性要好得多。目前很多大型電商平臺(tái)，如淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)等，都制定了大量的網(wǎng)規(guī)軟法。然而，如中國行為法學(xué)會(huì)軟法研究會(huì)顧問委員會(huì)主席羅豪才教授認(rèn)為，同硬法一樣，軟法也可能存在質(zhì)量低下的問題。為了提升電子商務(wù)軟法的質(zhì)量，保障監(jiān)管效果，應(yīng)當(dāng)讓更多的賣家、買家等主體參與到網(wǎng)規(guī)軟法的制定中來，努力推行電子商務(wù)軟法制定的科學(xué)化與民主化。

第二，軟法監(jiān)管措施更多元，實(shí)效性更強(qiáng)。面對日新月異的電子商務(wù)，許多傳統(tǒng)的政府硬法監(jiān)管措施已無法適應(yīng)信息時(shí)代的電子商務(wù)模式，逐漸暴露出各種短板。由于平臺(tái)所掌握的原始信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于政府所獲取的監(jiān)管信息，而且由于平臺(tái)具有更多的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，所以平臺(tái)依據(jù)網(wǎng)規(guī)軟法所制定的監(jiān)管手段，不僅在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于政府的監(jiān)管措施，而且在實(shí)效性上也經(jīng)常更強(qiáng)，可以24小時(shí)進(jìn)行有針對性的無縫隙在線監(jiān)管，監(jiān)管效率更高。另外，電子商務(wù)的軟法監(jiān)管措施，在某種程度上還可以有效克服政府硬法監(jiān)管措施所存在的程序繁瑣、權(quán)力尋租等問題。但值得注意的是，電子商務(wù)的軟法監(jiān)管措施存在缺乏國家強(qiáng)制力保障、存在監(jiān)管套利、商業(yè)腐敗等缺點(diǎn)，需要予以有效克服。

第三，軟法可以高效便捷地解決電子商務(wù)糾紛。傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制，主要建立在硬法的基礎(chǔ)之上：在糾紛解決主體上，主要是由國家依據(jù)憲法、組織法等硬法規(guī)范，所設(shè)立的訴訟、仲裁、調(diào)解等專門組織；在糾紛解決依據(jù)上，主要是國家所制定的相關(guān)硬法規(guī)范。對于電子商務(wù)平臺(tái)與賣家、買家之間的糾紛來說，通過傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制存在時(shí)間成本、金錢成本等過大的問題。如果借助于軟法，就可能會(huì)高效便捷的解決相關(guān)糾紛。事實(shí)上，很多電子商務(wù)平臺(tái)目前都已經(jīng)建立了電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制，依據(jù)網(wǎng)規(guī)軟法解決了大量糾紛，取得了較好的效果。

第四，軟法在跨境電子商務(wù)監(jiān)管中可以發(fā)揮獨(dú)特的作用。電子商務(wù)具有開放性與跨界性的特征，隨著世界區(qū)域一體化和經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，再加上我國“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，跨境電子商務(wù)在我國勢必得到更加快速的發(fā)展。然而，由于受國家主權(quán)的限制，傳統(tǒng)的硬法難以有效對跨境電子商務(wù)直接發(fā)揮規(guī)范功能，甚至還會(huì)阻礙跨境電子商務(wù)的發(fā)展。如果借助于軟法，改變硬法的“命令—服從”、“違法—制裁”模式，充分發(fā)揮軟法的協(xié)商性、促進(jìn)性、指導(dǎo)性作用，就可能使跨境電子商務(wù)的監(jiān)管事半功倍。

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，要對蓬勃發(fā)展、日新月異的電子商務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)以“尋求更多協(xié)商、運(yùn)用更少強(qiáng)制、實(shí)現(xiàn)更高自由”為基本理念，充分重視軟法的功能，確立軟硬并舉的混合監(jiān)管結(jié)構(gòu)。然而，軟法并非不受任何限制，軟法也有“硬約束”，軟法不能違背憲法精神。