摘 要 網(wǎng)頁(yè)快照易產(chǎn)生復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和隱私權(quán)的侵權(quán)問(wèn)題，引發(fā)著作權(quán)人利益和公眾利益、言論自由權(quán)和隱私權(quán)的利益沖突。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有立法，網(wǎng)頁(yè)快照將一概被認(rèn)定為侵權(quán)，無(wú)免除事由，這與我國(guó)國(guó)情相悖。對(duì)此，我國(guó)立法可借鑒美國(guó)對(duì)合理使用的開(kāi)放式判斷標(biāo)準(zhǔn)，若網(wǎng)頁(yè)快照符合轉(zhuǎn)化性利用又未替代原網(wǎng)頁(yè)市場(chǎng)，則可免除其侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)頁(yè)快照 利益平衡 默示許可 合理使用

基金項(xiàng)目：本文系2016年上海市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：S16124）的中期成果。

作者簡(jiǎn)介：陸佳怡，華東理工大學(xué)法學(xué)院本科，研究方向：網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.401

一、 網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)的侵權(quán)形態(tài)

網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)是指搜索引擎服務(wù)商用蜘蛛機(jī)器人抓取他人網(wǎng)頁(yè)，儲(chǔ)存于自己的內(nèi)部資料庫(kù)，用戶可直接從資料庫(kù)獲取信息的技術(shù)，其具備ISP和ICP的雙重性。作為ISP，搜索引擎只提供中介服務(wù)，因此只是在明知或應(yīng)知被鏈內(nèi)容侵權(quán)，仍然提供鏈接的情況下構(gòu)成著作權(quán)間接侵權(quán)。①此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可及時(shí)收錄、存儲(chǔ)他人隱私材料，因此必然存在侵害隱私權(quán)情形。

作為ICP，搜索引擎可能產(chǎn)生直接侵權(quán)。雖然網(wǎng)頁(yè)快照是通過(guò)技術(shù)手段自動(dòng)完成的，但仍屬于根據(jù)搜索引擎服務(wù)商意志設(shè)計(jì)的軟件，主觀上有抓取網(wǎng)頁(yè)的意識(shí)。另外，蜘蛛機(jī)器人將原網(wǎng)頁(yè)固定在其內(nèi)部資料庫(kù)中的行為屬于著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”。但復(fù)制并不必然導(dǎo)致侵權(quán)，若定為“臨時(shí)復(fù)制”則可對(duì)其免責(zé)。然而用戶瀏覽結(jié)束后，網(wǎng)頁(yè)快照不會(huì)隨之消滅，會(huì)存檔幾月甚至幾年，不具暫時(shí)性；網(wǎng)頁(yè)快照的復(fù)制行為是搜索引擎的主觀追求，不具附帶性。所以網(wǎng)頁(yè)快照不是臨時(shí)復(fù)制，可能侵犯復(fù)制權(quán)。

此外，用戶搜索信息時(shí)，搜索引擎會(huì)提供給用戶原網(wǎng)頁(yè)鏈接和網(wǎng)頁(yè)快照鏈接，用戶無(wú)論選擇哪種都有“獲得作品的可能性”；網(wǎng)絡(luò)用戶可隨時(shí)點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)快照鏈接，搜索引擎會(huì)根據(jù)用戶指令提供副本，這一“交互式”傳播符合“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。因此，網(wǎng)頁(yè)快照可能侵犯我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)②。

二、網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)中的利益沖突及其平衡

網(wǎng)頁(yè)快照方便了網(wǎng)頁(yè)復(fù)制，能促進(jìn)社會(huì)公眾共享科技進(jìn)步成果，但也會(huì)降低著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。因此，著作權(quán)人利益與公共利益的沖突構(gòu)成了網(wǎng)頁(yè)快照在著作權(quán)法上的矛盾。

此外，搜索引擎享有言論自由。例如在Kinder Start網(wǎng)站訴谷歌案中，谷歌提出搜索引擎享有言論自由權(quán)，美國(guó)法院也認(rèn)可了這一觀點(diǎn)。③用戶檢索信息時(shí)，搜索引擎可以根據(jù)自己的選擇有傾向性地給用戶提供信息。用戶對(duì)于搜索引擎的選擇，實(shí)際上是對(duì)不同搜索引擎觀點(diǎn)和角度的選擇。而網(wǎng)頁(yè)快照作為搜索引擎提供的便捷式搜索方式自然也享有言論自由權(quán)，可自由選擇儲(chǔ)存、過(guò)濾、輸出的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容。

另一方面，個(gè)人也享有網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)資料永久儲(chǔ)存的特性，加上數(shù)字化儲(chǔ)存與恢復(fù)技術(shù)、搜索引擎的協(xié)助，導(dǎo)致數(shù)字化存儲(chǔ)大大超越了人類記憶的極限。我們的一舉一動(dòng)都可能在網(wǎng)絡(luò)上留下痕跡，而網(wǎng)頁(yè)快照可將這些私密信息收錄于儲(chǔ)存器，再根據(jù)用戶指令輸出這些信息。網(wǎng)頁(yè)快照言論自由的行使會(huì)使信息主體失去對(duì)個(gè)人信息的控制權(quán)，導(dǎo)致隱私權(quán)的侵犯。但這時(shí)若以保護(hù)隱私權(quán)優(yōu)先，會(huì)增加搜索引擎的信息審查成本，并會(huì)影響公民的知情權(quán)，削弱網(wǎng)絡(luò)的輿論監(jiān)督力。因此，隱私權(quán)的保守性和言論自由的公開(kāi)性呈現(xiàn)對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。

以上兩種利益沖突要得到平衡，就必須發(fā)揮法律作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整器的作用，下文將結(jié)合國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐，探析快照的使用權(quán)限，以求得著作權(quán)人利益與公共利益、言論自由與隱私權(quán)的利益平衡。

三、現(xiàn)行網(wǎng)頁(yè)快照侵權(quán)的免責(zé)事由及其不足

（一）合理使用免責(zé)事由的不足

合理使用制度分為兩種模式，即開(kāi)放式和封閉式。美國(guó)采取開(kāi)放式標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)《著作權(quán)法》第107條規(guī)定了合理使用不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，具體包括四個(gè)考量因素：（1）使用的目的和性質(zhì)，包含該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或非營(yíng)利之教育目的；（2）原著作的性質(zhì)；（3）利用部分占原著作的數(shù)量及比例；（4）利用部分對(duì)原著作潛在市場(chǎng)及價(jià)值的影響。其中，第一、第四個(gè)因素最為重要。

但這四個(gè)考量因素存在著抽象性與不確定性，導(dǎo)致個(gè)案分析困難。針對(duì)這一問(wèn)題Leval法官進(jìn)一步提出了“轉(zhuǎn)化性利用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并在Campbell案中得到認(rèn)可。轉(zhuǎn)化性利用的實(shí)質(zhì)在于：利用人要在原作的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和外在形態(tài)上予以改造，賦予原作積極的新價(jià)值。但需注意，轉(zhuǎn)化性利用并不必然構(gòu)成合理使用，但轉(zhuǎn)化性利用的效果越明顯，其被認(rèn)定為合理使用的可能性越高。

美國(guó)Field訴谷歌案、Kelly 訴 Arriba軟件公司案和Perfect 10 訴谷歌案，法院都認(rèn)為網(wǎng)頁(yè)快照具有轉(zhuǎn)化性價(jià)值。理由如下：（1）用戶能通過(guò)網(wǎng)頁(yè)快照進(jìn)行新舊網(wǎng)頁(yè)信息的對(duì)比（因?yàn)槟繕?biāo)網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容修改后，網(wǎng)頁(yè)快照內(nèi)容不能同步更新）；（2）快照會(huì)將用戶的搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行高亮設(shè)置，此項(xiàng)新功能便于用戶快速檢索信息；（3）當(dāng)原始服務(wù)器網(wǎng)速緩慢時(shí)，用戶可通過(guò)網(wǎng)頁(yè)快照快速獲取信息；（4）搜索引擎會(huì)在快照頁(yè)面設(shè)置原網(wǎng)站的鏈接，同時(shí)遵循Robots協(xié)議，若網(wǎng)站權(quán)利人設(shè)置了“no-archive”禁令，谷歌不會(huì)將其儲(chǔ)存為網(wǎng)頁(yè)快照。另一方面，網(wǎng)頁(yè)快照不會(huì)影響原作品潛在市場(chǎng)及價(jià)值，因?yàn)榫W(wǎng)頁(yè)快照僅為搜索引擎為用戶提供的信息獲取渠道，過(guò)濾后的快照無(wú)法實(shí)現(xiàn)美學(xué)欣賞等原作的諸多目的。

由此可見(jiàn)，美國(guó)法院對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照的態(tài)度是Opt-out（具體案例具體分析，若快照符合第107條的開(kāi)放式標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人又未設(shè)置“no-archive”禁令，則適用免責(zé)）。

合理使用制度在大陸法系國(guó)家往往采取封閉式立法，對(duì)適用合理使用的情形進(jìn)行窮盡式列舉，即“限制與例外”條款，而網(wǎng)頁(yè)快照不在列舉范圍內(nèi)。因此大陸法系國(guó)家出現(xiàn)此類案件時(shí)，往往以搜索引擎服務(wù)商敗訴告終，但法院也認(rèn)可快照適用合理使用的合理性，不過(guò)主張通過(guò)法定例外予以確認(rèn)。

（二）系統(tǒng)緩存“避風(fēng)港”免責(zé)事由的不足

系統(tǒng)緩存“避風(fēng)港”原則是指“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率……自動(dòng)予以修改、刪除或者屏蔽?！雹苡捎诳煺仗匦耘c其相似，所以易被誤認(rèn)為系統(tǒng)緩存。美國(guó)Field案和Parker訴谷歌案都被認(rèn)為快照屬于系統(tǒng)緩存，適用“避風(fēng)港”原則免責(zé)。

但快照和系統(tǒng)緩存有以下差異：第一，快照是服務(wù)器事先儲(chǔ)存的，系統(tǒng)緩存產(chǎn)生于用戶訪問(wèn)過(guò)程中。第二，系統(tǒng)緩存進(jìn)入的是目標(biāo)網(wǎng)站，快照鏈接進(jìn)入的是搜索引擎網(wǎng)址。第三，DMCA規(guī)定，系統(tǒng)緩存提高的傳輸效率僅指“從目標(biāo)網(wǎng)站到用戶的傳輸效率”，但快照提高的效率并非產(chǎn)生于這一傳輸過(guò)程中。第四，DM CA規(guī)定系統(tǒng)緩存不能影響“計(jì)數(shù)”技術(shù)，但快照會(huì)搶奪原網(wǎng)頁(yè)部分市場(chǎng)，妨礙其“計(jì)數(shù)”技術(shù)的實(shí)現(xiàn)。第五，系統(tǒng)緩存是用戶被動(dòng)選擇的，快照是其主動(dòng)選擇的。

（三）默示許可免責(zé)事由的不足

美國(guó)Field案和Parker 訴雅虎案中，法官都認(rèn)為如果權(quán)利人不希望自己的網(wǎng)頁(yè)被設(shè)置快照，可以根據(jù)“Robots 協(xié)議”在網(wǎng)頁(yè)上標(biāo)記“no-archive”禁令，原告未設(shè)置禁令，構(gòu)成默示許可。

Robots協(xié)議是指網(wǎng)站所有者利用 robots.txt指導(dǎo)他們的網(wǎng)站允許還是拒絕機(jī)器人抓取信息的協(xié)議。該協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的行業(yè)習(xí)慣。

有學(xué)者認(rèn)為，默示許可可進(jìn)一步分為“法定默示許可”和“ 實(shí)踐中的推定許可”。 對(duì)“Robot協(xié)議”這種行業(yè)習(xí)慣能否被視為實(shí)踐中的推定許可，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮。鏈接是互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)通的基本手段，而網(wǎng)頁(yè)快照只是聯(lián)通的“備選項(xiàng)”，因此權(quán)利人普遍知道其作品會(huì)被搜索引擎設(shè)置鏈接，但他不一定知曉Robots協(xié)議。權(quán)利人必定不希望作品被設(shè)為快照，因?yàn)檫@會(huì)減少原網(wǎng)站點(diǎn)擊量導(dǎo)致其收益下降，更何況快照會(huì)侵犯其專有權(quán)利。因此，將網(wǎng)頁(yè)快照視為默示許可并不妥當(dāng)。

四、完善對(duì)策：增加合理使用開(kāi)放式標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)頁(yè)快照會(huì)侵犯權(quán)利人的權(quán)利，但又無(wú)法適用系統(tǒng)緩存“避風(fēng)港”和默示許可來(lái)免責(zé)，因此合理使用制度可能成為其免責(zé)最佳選擇。

（一）我國(guó)合理使用制度

我國(guó)的合理使用制度采取大陸法系的窮盡式列舉?！吨鳈?quán)法》第22條列舉了合理使用的12種情形，網(wǎng)頁(yè)快照不在其列。同時(shí)，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條體現(xiàn)了《伯爾尼公約》 “三步檢驗(yàn)法”精神，但其實(shí)質(zhì)為第22條“限制的再限制”，網(wǎng)頁(yè)快照當(dāng)然不適用。因此，網(wǎng)頁(yè)快照也不屬于我國(guó)合理使用范圍。

（二）對(duì)我國(guó)現(xiàn)有案例的分析

王路訴雅虎案、聞曉陽(yáng)訴雅虎案以及徳都公司訴三七二一公司案都判定快照不侵權(quán)。在徳都公司案中，法院以原告無(wú)法提供證據(jù)證明網(wǎng)頁(yè)快照鏈接可以打開(kāi)為由認(rèn)定被告不侵權(quán)，避開(kāi)了實(shí)體法層面侵權(quán)判斷的問(wèn)題。而在王路案和聞曉陽(yáng)案中，法院認(rèn)為被告主觀上不存在侵權(quán)過(guò)錯(cuò)，并且網(wǎng)頁(yè)快照僅是搜索結(jié)果的呈現(xiàn)，非復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此外，快照不會(huì)替代原作市場(chǎng)，并且被告在接到原告通知后刪除了快照，適用“避風(fēng)港”免責(zé)。對(duì)此判決，筆者并不認(rèn)同。前文已述，網(wǎng)頁(yè)快照的設(shè)置被告存在主觀過(guò)錯(cuò)，僅以快照是搜索結(jié)果判定快照不構(gòu)成復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為欠缺說(shuō)服力；快照并不屬于系統(tǒng)緩存（前文已述），所以也無(wú)法適用避風(fēng)港原則。因此，法院的判決缺乏法律依據(jù)。

而在泛亞訴百度案和音著協(xié)訴百度案中，法院認(rèn)定快照侵權(quán)。首先，法院認(rèn)可歌詞快照屬于復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。其次，法院認(rèn)定快照不同于系統(tǒng)緩存，不適用避風(fēng)港原則免責(zé)。法院認(rèn)為快照將原網(wǎng)站歌詞全部復(fù)制，并且未在顯著位置標(biāo)明歌詞出處，不屬于轉(zhuǎn)化性利用，擠占了原作品市場(chǎng)，侵犯了著作權(quán)人利益，構(gòu)成侵權(quán)。

（三）對(duì)于解決網(wǎng)頁(yè)快照侵權(quán)問(wèn)題的建議

網(wǎng)頁(yè)快照既不適用避風(fēng)港原則，又不適用默示許可，也不屬于我國(guó)合理使用情形，因此王路案和聞曉陽(yáng)案的認(rèn)定都缺乏法律依據(jù)?？梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)有立法變相對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照判了“死刑”。在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，著作權(quán)立法也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)進(jìn)，若不擴(kuò)大對(duì)著作權(quán)人專有權(quán)利的限制，傾斜保護(hù)其利益，勢(shì)必會(huì)影響網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展，損害公共利益。

對(duì)此，我認(rèn)為我國(guó)《著作權(quán)法》可以在列舉“限制與例外”條款的基礎(chǔ)上增設(shè)兜底條款，借鑒美國(guó)的一般標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合個(gè)案判斷的方式，使網(wǎng)頁(yè)快照侵權(quán)案件的審理有法律依據(jù)。其實(shí)在泛亞案和音著協(xié)案的判決中法院已認(rèn)可此立法思路（法院分析了快照是否屬于轉(zhuǎn)化性利用、是否會(huì)影響原作市場(chǎng)），這樣既可保障法律的穩(wěn)定性，又可避免合理使用制度的僵化適用，推進(jìn)在新興技術(shù)領(lǐng)域更好實(shí)現(xiàn)權(quán)利人、使用人和社會(huì)公眾的利益平衡。

注釋：

王遷. 搜索引擎提供快照服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題研究.東方法學(xué). 2010 （3）.

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng).

KinderStart.com LLC v. Google， Inc.， C 06-2057 JF （N.D. Cal. March 16， 2007）.

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第21條.

王國(guó)柱、李建華.著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇.法學(xué)雜志.2012（10）.

曲三強(qiáng).現(xiàn)代著作權(quán)法.北京大學(xué)出版社出版. 2011.172.