摘 要 文化產業(yè)的繁榮與經濟的發(fā)展使商品化權得以產生，通過考察國外對虛構角色商品化權保護的法律制度，并與我國對商品化權的法律保護進行比較，進而為我國制度的完善提供思路。本文從虛構角色商品化權的概念以及權利性質出發(fā)，對美國、英國以及日本相關的法律制度做了簡單介紹，為分析與完善我國虛構角色商品化權保護制度奠定思路與基礎。

關鍵詞 虛構角色 商品化權 著作權 商標權 保護

作者簡介：黃歡，華東政法大學法律（知識產權）專業(yè)學生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.396

一、虛構角色商品化權

（一）概念

據1993年11月WIPO國際知識產權局公布的角色商品化權研究報告，角色商品化權是“為了吸引消費者并滿足消費者的需要，使消費者出于對角色的喜愛而購買這類商品或服務，而通過虛構角色的原創(chuàng)者或其授權單位在其商品上進行利用虛構角色的特征，包括名稱、聲音、動作等在內要素的商業(yè)行為”。

（二）分類

1.文學角色商品化權

文學作品主要是以文字形式表現情節(jié)的散文、詩歌以及小說等。這些作品里呈現的人物角色大多數是虛構的，比如文學作品《飄》里面的郝思嘉就是虛構角色。對文學作品中的角色進行商業(yè)化使用，會使相關作品的欣賞者因對角色的情感轉移到相應的商品或者服務上，從而刺激消費者的購買欲。

2.卡通角色商品化權

以繪畫或者線條色彩塑造的具有美學功能的角色，例如繪畫，雕刻等。卡通角色的特點使其更容易進行商業(yè)化使用于廣告、產品包裝或者裝潢上。

3.視聽角色商品化權

由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，攝制在一定的載體上，并借助一定的設備放映、播放的作品塑造的角色，例如電影、錄像等。這類作品的表演形象往往使人更容易親近，使觀眾產生共鳴，吸引力更強，商品化利用價值高。

二、世界其他國家對虛構角色商品化權的保護考察

（一）美國

美國對形象權的保護有明確的法律規(guī)定，著名學者尼莫對形象權的發(fā)展起到了重要的推動作用，他首次將表演者形象納入形象權的保護范圍，“形象權應該禁止他人未經許可擅自使用權利人的表演行為，表演者的形象也應該受到形象權的保護。” 美國的版權法、商標法以及反不正當競爭法都涉及了對虛構角色商品化權的保護。

1.以版權法保護虛構角色商品化權

美國司法實踐針對虛構角色商品化權采取不同的保護方式。“一個角色的形成依賴于它的創(chuàng)作者為其勾勒出點點滴滴的性格和特征的不斷積累，盡管這當中的每一點可能都屬于想法，但是當它們疊加在一起的時候就構成了一種表達?！?（1）對文學角色的保護：通過Nivhols v.Universal Pictures Corp案和Sam Spade案分別確立了兩個標準，一個是“充分描述標準”：充分描述分成了兩部分：首先確定角色的可版權性，其次在確立了可版權性的情況下，比較兩個角色是否具有實質性相似，可版權性的標準就在于角色被充分的勾勒，這一標準才算正式成立。 另一個標準是“故事講述標準”，法院認為角色受到保護必須具備一定的條件，即以想象的，角色真的包含被講述的故事，但如果角色只是講述故事的媒介，將不能受到著作權法的保護。（2）對卡通角色的保護：美國對卡通角色的保護是通過總結大量類似案例來確定可版權性的標準，當卡通角色達到此標準就可以獲得法律的保護。美國大量的虛構角色案例判決表明，只要卡通角色外形相似就構成侵權，這是因為卡通角色的特征很明顯，哪怕只是使用其中的一部分都會使大眾對之產生誤解或者聯(lián)想，從而損害權利人的利益。（3）對視聽角色的保護：美國對視聽角色的保護只限于特定角色所體現的權利人形象利益，而不是虛構角色本身，這一點與我國“真實人物商品化權的保護”形成對比。

2.以商標法與反不正當競爭法保護

在美國，虛構角色要想得到The Lanham Act的保護，必須滿足同時滿足以下幾個要件：一是虛構角色應該具有顯著性或者在使用過程中已經獲得第二含義；二是要求虛構角色指向一個單獨的來源；三是具備產生混淆的可能性。美國法律定義了兩種不正當競爭行為：一種是“混淆商品或者服務的來源”；另一種是不合理地利用他人已經被消費者承認的創(chuàng)造成果。 對這兩種情況可以分別提出“假冒之訴”，也即侵權人對虛構角色的使用會使消費者對商品或者服務的來源產生混淆；還可以提起“盜用之訴”，即未經權利人許可擅自使用該虛構角色進行商業(yè)化的行為。

（二）英國

英國作為典型的判例法國家，其法律制度也有很多值得我國借鑒。英國對虛構角色的保護，更多的是體現于司法實踐中。根據英國的《版權、設計和專利法》規(guī)定，每一個自然人都擁有對自己照片的版權，有權利阻止他人的商業(yè)化濫用。表演者也有相應的權利阻止他人商業(yè)化使用其表演形象的權利。然而筆者認為，此種保護方式不太恰當，因為版權法保護的是作品獨創(chuàng)性的表達，而虛構角色商品化權保護的是商業(yè)利益，避免消費者產生聯(lián)想與誤認，損害權利人的商業(yè)價值，兩者不能等同。英國還利用了商標法以及仿冒侵權對虛構角色進行保護。構成仿冒侵權要滿足以下要求：原告在他的商品、名稱或者標志等方面享有良好的商業(yè)信譽；由于被告的誤導性陳述導致混淆并給原告造成損失。 適用該標準的前提是商業(yè)性使用該形象，如果權利人沒有商業(yè)性使用，就不能主張該保護。

（三）日本

日本在司法實踐中承認虛構角色是作品的一種，允許利用著作權保護，角色的片段也可以受到保護，前提是該片段可以使人聯(lián)想到知名角色的姿態(tài)、性格或者容貌等特征。即日本的虛構角色商品化權不再局限于對虛構角色整體的保護，而是以相關公眾是否可以聯(lián)想到該作品的角色為準。這種做法值得我國借鑒，因為保護商品化權就是因為它可以給權利人帶來利益，避免擅自使用該虛構角色造成權利人商業(yè)損失。因此無論是整體還是片段使用，都要滿足法律要求，避免相關公眾產生混淆與誤認。

三、我國對虛構角色商品化權的保護與完善

（一）我國對虛構角色商品化權的法律保護現狀

1.著作權法保護模式

由于沒有法律的明確規(guī)定，導致實踐中法官處理涉及到虛構角色侵權的問題非常棘手，因此促成了商品化權的產生。我國著作權相關法規(guī)定“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！?由上述法律條文可知，虛構角色商品化的行為要想得到著作權法保護，該角色必須符合“獨創(chuàng)性”、“有形形式復制再現”這兩個要件。

著作權法保護商品化權的典型案例是“三毛形象糾紛案”。 該案中，原告發(fā)現被告擅自將張樂平創(chuàng)作的“三毛漫畫形象”作為其企業(yè)的商標進行注冊并且廣泛商業(yè)化使用。原告認為，被告的此種行為侵犯了張樂平以及繼承人的權利。上海市一中院認為被告侵犯了原告的著作權，原告具有對該漫畫形象進行商業(yè)化利用的權利，他人未經其繼承人許可不得擅自使用，二審期間上海高院維持了原判決。

2.反不正當競爭法保護模式

各國的法律制度都將反不正當競爭法歸于知識產權板塊的一部分，這一現象源于1967年《成立世界知識產權組織公約》將反不正當競爭的權利納入知識產權范疇的規(guī)定。 我國《反不正當競爭法》的目標是為了保護經營者與消費者的合法權利和利益，維護市場的公平競爭秩序與穩(wěn)定。對于著作權法、商標法不能保護的空白領域進行兜底保護。當權利主體以反法中經營者的身份對虛構角色進行商品化利用時，他就可以主張該法的保護。但如果權利人未對該虛構角色進行商品化使用，不是反法中規(guī)定的經營者，那么將因主體不適格無法主張該法律的保護。

（二）我國虛構角色商品化權的法律保護完善

我國保護虛構角色商品化權的方式多種多樣，主要的有著作權法保護以及反不正當競爭法的保護。虛構角色包括文學角色，理應具有商品化權。但是文學角色是通過作者的語言文字描述而來，由讀者通過想象力構建的，一部文學作品的讀者無數，每位讀者眼中的角色形象不同，導致文學作品的角色形象缺乏確定性。只有當文學作品被制片人拍成了視頻，并且制片人成為視頻的著作權人時，該視聽角色才是應該受到著作權法保護的對象。但是有些角色不是作品，當事人對其并不享有著作權，此時應該引進商標法的保護，只要該角色具有知名度并且能夠導致相關公眾產生混淆或者誤認或者聯(lián)想，就可以主張商標法的在先權益保護，引進商標法對虛構角色商品化權的保護值得推崇。有些虛構角色并不滿足著作權法保護的要求，但是卻可以被注冊為商標，受到商標法的保護。信息科技的發(fā)展與文化的繁榮使知識產權成為企業(yè)的核心競爭優(yōu)勢，商標對企業(yè)的成長與運營起著非常重要的作用。加強虛構角色的商品化權保護，應側重“防止將知名虛構角色形象作為商標使用在相關類別的商品上”，避免相關公眾產生聯(lián)想而造成混淆和誤認。

我國反法也不能給權利人提供充分的法律保護。虛構角色商品化權是權利主體為實現虛構角色形象的商業(yè)價值而產生的。利用反法保護的不足之處在于有“經營者”這一主體的要求，對于未涉足經營市場進行商業(yè)化使用的虛構角色無法提供保護。世界知識產權組織國際局的《反不正當競爭法示范條款》規(guī)定，通過反不正當競爭法的方式對虛構角色商品化權進行保護?！霸诒I用知名人士的信譽或者名聲外，還存在損害已經過特許的企業(yè)的信譽或者名聲的危險。許可人和被許可人是否能夠請求損害賠償取決于許可合同?！?當事人之間的約定也是權利人主張商品化權的依據之一。對虛構角色商品化權的保護，要結合國際條約與國內法規(guī)，借鑒世界知識產權局的《反不正當競爭法示范條款》同我國的反法一起對虛構角色商品化權進行保護，使權利主體充分實現虛構角色商品化的市場價值。

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