摘 要 在當下的鄉(xiāng)村甚至部分城市地區(qū)，父母通過體罰對孩子進行教育的現(xiàn)象仍然存在，在中國古代社會更是屬于“家常便飯”?！肮靼艚逃痹诂F(xiàn)代飽受詬病，動輒即被扣上“不文明”、“不合理”的帽子，但事實確實如此么？假如誠如我們所說的那般不合理，為何這種觀念，或者說制度卻存在了上千年？本文從中國民間的俗語開始談起，將“棍棒底下出孝子”放到其所在的歷史語境中討論其存在的合理性，從法律文本之外，不采用道德的思考，也不會簡單的將原因歸結(jié)于文化，而是從法律經(jīng)濟學 成本收益分析、社會學聲譽機制的建立維護、生物學基因延續(xù)等多個角度，輔助論證“棍棒教育”的法律之外的原因，試圖說明法律問題也可以在其外部尋找到合理的解釋，提供一種新的理解方式。

關鍵詞 基因延續(xù) 成本收益 效率 聲譽機制 激勵機制

作者簡介：宋爽，中國石油大學（華東）文學院法學專業(yè)本科生。

中圖分類號：D669 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.220

“棍棒底下出孝子”的教育觀念由來已久?？鬃泳驮谂u曾參愚孝中提到：“小杖則受，大杖則走”，曾參之父盛怒而用木棍猛打曾參，孔子知情后說：“用小木棍打你，你就應當忍受，而用大木棍打你，你就應該跑開?！薄墩撜Z》中這段對話雖然是用來詮釋孝道，但是從側(cè)面也可推知，至少在春秋戰(zhàn)國時期，這種教育方式就已經(jīng)存在了。還應該看到，“棍棒底下出孝子”只是中國古代親權行使過程中懲戒的表現(xiàn)方式之一，禁閉、減食、告誡等能給子女帶來痛苦，無論是身體上還是心理上的方式都是這種“棍棒教育”的重要組成部分。雖然在中國傳統(tǒng)的道德層面我們可以接受，但是這種行為顯然與現(xiàn)代的“權利意識”和“平等觀念”甚至是“文明觀念”相沖突，因此關于“棍棒教育”的討論爭論不休。以達成保護教養(yǎng)目的的告誡、體罰、禁閉、減食等手段恰恰是民法中親權的重要內(nèi)容，其他法域如我國臺灣地區(qū)、日本等均存在關于親權的規(guī)定，我國大陸民法中沒有此類規(guī)定，只是在《未成年人保護法》中含糊規(guī)定“適度體罰”，我們的立法者是根本沒有考慮中國歷來的教育方式，將其忽略了，還是基于周全的考慮，有意為之？顯然，從道德直覺出發(fā)對“棍棒教育”做出的“不合法”、“不文明”的評價是盲目的。現(xiàn)代法律對親權的明確規(guī)定以及司法調(diào)查取證能力的提高是親權存在的基礎，但是這并不適用于古代。我們不禁要問，“棍棒教育”作為一項家庭教育制度，為什么會在中國古代社會長期存在？

法律是一種地方性知識，也是一種具有時代性的知識，拿外國的規(guī)定與中國規(guī)定或做法相對比，進而批判中國法律或行為方式如何不合理，或者用現(xiàn)代的法律觀念去審視歷史上的規(guī)定或者做法，是非常不負責任的?！熬W(wǎng)約車”就是一個鮮明的例子。幾年前，“網(wǎng)約車”還被認為是違法，營運車被認為是黑車，然而時隔幾年情況則截然相反，政府開始規(guī)制網(wǎng)約車行為，也就意味著網(wǎng)約車的合法化。規(guī)則是對現(xiàn)實生活的回應，比如法律，而制度則是將規(guī)則固定下來的一套機制，從這個意義上講，“棍棒教育”一定是與中國古代社會生活的某些特點緊密相關的?！肮靼艚逃笔且环N方式，“出孝子”則是一種愿望，美好的愿景和想象我們無從考察，但是我們可以將這種實際存在的方式放到特定的歷史語境下，結(jié)合當時的生活環(huán)境和特點，得出一種理論上的結(jié)論。

中國古代的生活環(huán)境以及特點是怎樣的呢？封建社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，奴隸制社會以奴隸集體勞作為主要經(jīng)濟形式，原始社會則是狩獵和采集，在這三種社會形態(tài)下，農(nóng)業(yè)都是最重要的維持生存的手段，由此可以推斷，人在當時的社會中具有至關重要的作用。此外，在古代，教育并非人人可以接受，私學存在卻不普遍，大多數(shù)家庭都無法支付學費，父母承擔著教育孩子的最主要責任，可是所有父母都懂得教育么？意識到上述這些問題，再來回答“棍棒教育”存在的合理性問題時，就顯得容易得多。

首先，手段與目的是不同的兩種概念?，F(xiàn)代法律認為，親權是指父母對未成年子女以教養(yǎng)保護為目的，在人身和財產(chǎn)方面權利義務的統(tǒng)一。古代沒有明確規(guī)定，且古代社會未成年子女的財產(chǎn)一般歸家族所有，不存在財產(chǎn)方面的權利。但是無論古代還是現(xiàn)代，親權的目的都是一樣的：養(yǎng)護子女，雖然這只是表面上的體現(xiàn)（下文會有所論證），而“棍棒教育”只是一種手段，最終都以子女利益為最高原則。表面上不文明的做法，與文明的追求存在一致性，而且在古代具有當然的合理性。我們對棍棒教育方式的批判，并不能否認其內(nèi)在價值選擇。

“棍棒教育”是一種對嚴重錯誤的懲罰制度。行為人是未成年子女（更多的是子，而非女，當然也包括成年子女，但并非常態(tài)，而且對成年子女的懲戒也逐漸遠離保護其利益的目的，因此不在此討論之內(nèi)），必須出現(xiàn)嚴重后果，執(zhí)行懲罰者一般是父親。之所以強調(diào)后果的嚴重性，是因為即便父親再嚴苛，也不會對子女造成的十分輕微或者輕微的后果勃然大怒 ，進而對子女嚴加懲戒。懲罰是為了通過讓子女承擔責任，從而不再錯誤行為，以達到保護子女安全、健康甚至生命的目的。父母可能對于子女打破家中花瓶的行為漫不經(jīng)心，但假如子女去深井周圍玩?？赡軙罡改甘謿鈶崳ㄆ勘淮蚱剖且环N實際的損失，而子女在深井周圍玩耍看似是沒有損失，但是若孩子失足掉入井中，即使最終安然無恙，這過程中父母的驚嚇、拯救孩子花費的人力物力等有形無形的潛在成本，比花瓶的價值大得多。而這只是子女個人行為，不涉及與他人互動的行為。試想，初民社會的刑罰是同態(tài)復仇，即以牙還牙，以眼還眼，少時的錯誤行為不能得到矯正，年長后若發(fā)生糾紛致使他人傷殘甚至死亡，會給自己帶來同樣的后果：殘疾或者失去生命。

在一個以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為生活絕對支撐的家庭中，傷殘或者失去生命，尤其是男子，帶給家庭的打擊無疑是毀滅性的。一個普通家庭最簡單的生產(chǎn)方式就是男耕女織，這是以男子能夠正常勞作為前提的。男子負責著提供糧食和織布的原材料，一旦失去這種勞作能力，生產(chǎn)則無從談起，生存也就面臨著威脅。從生存的角度出發(fā)，保證健康和健全，對個人、家庭甚至家族都有重要的意義。這是出于效用的慎重考量，也是出于效率的選擇結(jié)果。

當法律進步，賠償代替同態(tài)復仇成為承擔責任的一種可選方式時，也無法排除受害人家屬的后續(xù)復仇行為；同時，一旦造成嚴重的后果，行為人首先需要付出經(jīng)濟成本，基于自身行為給對方造成的傷害而進行相應的賠償。對于地方的名門望族來說，這種賠償很有可能不是大概對等的，因為名門望族往往還會很重視家族聲譽，甚至相對于金錢來說，會更重視聲譽，他們更愿意用遠超過應該賠償?shù)臄?shù)額，換取一個“息事寧人”的結(jié)果，把對家族聲譽的破壞程度降低到最低，換句話說，其家族聲譽因此造成的下降，更是一種不能忽略的成本，甚至高于經(jīng)濟成本，畢竟家族聲譽并非一朝一夕就可以積累得來。與其將來承擔如此巨大的損失，再企圖用贈醫(yī)施藥，開倉放糧等“砸錢”的方法進行彌補，還不如在錯誤發(fā)生之際將其扼殺在萌芽之中，支出一種較小的成本，甚至幾乎沒有成本。

但是稍加思考就可以發(fā)現(xiàn)，對錯誤的懲罰遠非對子女利益的保護這么簡單，我們必須承認確有此目的，但對子女利益保護的背后，隱藏著對父母以至家族的保護。減少家族的支出、維護家族的聲譽就是很好地例證。但是以上均非最終目的。人最終難以脫離其生物性 ，因此棍棒教育的最終目的，是為了基因能夠延續(xù)。雖然人在行為時根本不會從延續(xù)基因的角度出發(fā)，但是最終卻成就了這樣的結(jié)果，因為經(jīng)常性選擇不利于基因延續(xù)行為的物種，一定已經(jīng)滅絕或者頻臨滅絕，比如大熊貓。子女（更多關注的是子，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，男子的后代才會打上家族重要的烙?。盒帐?，而女子嫁夫隨夫，自己姓氏都會隨之改變，雖然在生物上同樣發(fā)揮著延續(xù)基因的功能，卻因子嗣的姓氏問題，不如男子那般受到重視）健康且健全的生存下去，生兒育女，開枝散葉才能有更大的可能。并不是說不健康不健全就無法延續(xù)基因，只是這種狀態(tài)延續(xù)的基因并非最優(yōu)或者延續(xù)基因的機會顯著降低，試想同樣一對夫婦，不健康狀態(tài)下孕育的孩子必定與健康狀態(tài)下孕育的孩子有所不同（其健康狀況一般會差），同樣一個人，健全狀態(tài)下求得配偶的機會一般會大于殘疾狀態(tài)下求得配偶的機會。 另外，民間講棍棒底下出孝“子”，而非棍棒底下出孝“女”，同樣是出于生物性的考慮。一般來講，書生再無用，手再無縛雞之力，也強壯于女子，不會有父親對女兒拳打腳踢。也許有人會說，古代子女統(tǒng)稱子，沒有男子女子之分，但這里只是做一種學理的分析，而非考古，且民間語言和文人語言之間會存在微妙的變化，從正常的思維出發(fā)，應該能得出相類似的結(jié)論。

制度得以存在，其合理性必定在于其收益高于成本。社會是一個有機體，其自身存在著新陳代謝，當一項制度不合理時，多數(shù)情況下是付出高昂成本而收效甚微，就會遭到社會的淘汰，從而衍生出新的制度。棍棒教育作為親權的重要內(nèi)容，成為一項制度延續(xù)千年，必定基于這個經(jīng)濟學原理。成本收益分析可以概括成兩個字：效率。制度存在必定是有效率的。在古代社會的家庭之中，棍棒教育是可以選擇的，最有效率的方式。私有制形成之后，不平等就一直存在，各個家庭所占有的資源不盡相同，因此必然存在貧富分化。然而無論貧富，教育都是必須的。至今民間仍存在著這樣的俗語：窮什么不能窮教育。毋庸置疑，基于所能支出的成本，不同家庭所能采取的教育方式必定不同。迫于生存，一些家庭根本沒有教育支出；家境稍好些的家庭，可能會有余力送孩子去跟著有名望有學識的先生，與其他年齡不相上下的孩子一同接受教育，最典型的即屬孔子；而家境更好的，則完全可以請先生來家中教授孩子，類似于今天的家教。假定子女犯下嚴重的錯誤，在經(jīng)濟條件允許的情況下，父母對教育方式的選擇，一定會本著對孩子生理、心理傷害由輕到重的順序。對于無力讓孩子接受先生教育的家庭來說，他們沒有第二個選擇，體罰是最簡便、成本最低的教育方式；對于有能力請先生來家中教授的家庭來說，一直沿用的傷害最輕的文化教育方式不能奏效，體罰是他的最終選擇；對于中間層次的家庭來說，沒有能力讓孩子接受更優(yōu)質(zhì)的文化教育的情況下，他也只能選擇體罰。理想與現(xiàn)實之間，他們得到的最優(yōu)選擇，均是體罰。最優(yōu)選擇的衡量標準，就是效率。支出最小，收效最好。相比較用儒家綱常思想解釋來說，這種成本收益分析的思想更具有說服力。綱常思想是一種文化，或者是一種道德，而文化和道德都是容易發(fā)生流變的。社會生活稍加變化，其說服力就會有所下降。

制度是對規(guī)則的總括，是由規(guī)則構(gòu)成。那規(guī)則又是什么？從根本上說，規(guī)則就是一套激勵機制，通過鼓勵人為一定行為和禁止為一定行為，來起到規(guī)范的作用。鼓勵一般表現(xiàn)為使某個主體享有某項權利，而禁止則表現(xiàn)為消極限制并規(guī)定突破限制后應承擔的后果，從而產(chǎn)生一定的威懾?！肮靼艚逃弊鳛橐豁椫贫?，其產(chǎn)生的激勵效果對于社會來說，收益一定是可觀的，或者說至少不會起到副作用。前述已經(jīng)證明，“棍棒教育”是父母為糾正子女的錯誤行為而使用的一種教育方式，接受懲罰對子女來說是最簡便、最有效率的改正自身行為的途徑，這就形成一種規(guī)訓，在子女的意識中會時刻存在這樣一種準則：我必須不再如此行為，否則我會接受懲罰，導致痛苦。人在理性的指導下，自然會趨利避害，長此以往，一個符合當時社會要求的人就這樣被塑造出來了，現(xiàn)代對于子女的教育，道理相似，均是通過規(guī)訓讓人形成路徑依賴。

中國古代社會是以農(nóng)業(yè)為基礎的小農(nóng)社會，人們安土重遷，因而社會相對穩(wěn)定。在這種穩(wěn)定的社會中，家族成員世世代代生活在一起，因此形成熟人社會，彼此之間相互長期博弈，聲譽就顯得尤為重要。前述已經(jīng)提到，對嚴重錯誤進行懲罰是對聲譽的保護，而堅持“嚴加管教”的家庭作風本身，也是一種對聲譽的塑造或者維護。聲譽是一種無形資產(chǎn)，無法通過購買等手段在短時間內(nèi)取得，只能靠一個家族世代塑造并悉心維護才能獲得。因此中國古代家族對于聲譽的看重程度，是我們無法想象的?！皣兰庸芙獭笔菍β曌u的塑造和維護，是因為這種作風向公眾釋放出一種信號：本家族的后代均是嚴格教育的，與社會主流的要求是一致的，與本家族的來往是安全無風險的。而公眾也會在接受這種信號后做出相應的反應并釋放信號：此家族可信，即便家族中零星幾人言而無信，也會有其家族出面懲戒并承擔風險。如此一來，在內(nèi)外互動的作用下，聲譽便被塑造并在長期的博弈中得以維護。進一步思考，聲譽提升帶來的直接好處，仍舊包括婚育機會的增加，基因延續(xù)的機會也就隨之增加。“不孝有三，無后為大”既是倫理要求，又是生物性要求，而且也鮮明的論證了人的行為，離不開基因延續(xù)的考量，因為“孝”本該是對子女對父母的行為，卻“稀里糊涂”的將子女生兒養(yǎng)女與之聯(lián)系起來，用“孝”加以固定，潛臺詞是“讓我的血脈得以延續(xù)就是對我們孝順”，我們不能不佩服古人的高明。

蘇力教授曾在《制度是如何形成的》一文中曾說：“近代以來，由于我們已習慣于將某個人認為良好的制度視為一種正當理性的展開，視為個別或少數(shù)精英情形意識和追求的產(chǎn)物，把一個制度同后來者構(gòu)建起來的關于這一制度的理性論證等同起來……我不敢對這種觀點做一個一般性判斷……司法審查制度，是黨派間爭權奪利、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品?！?因此，“棍棒教育”作為一項制度存在，也絕非精英設計或者清醒追求，僅僅是出于本人、本家族或本國的利益考量。其存在的合理性，也是一種基于理論和工具的演繹推理，至于事實是否真的如此，相信誰都無法考證，正如斯大林所言：“歷史是任人打扮的小姑娘?！睔v史已經(jīng)過去，我們無法置身其中，即使真的置身其中，需要考慮的因素也不在我們思維的范圍之內(nèi)，答案不可知。

存在既是合理。事物并非獨立存在，他必與其所在環(huán)境進行能量交換。我們不能用今天法制的理念去評判曾經(jīng)的制度，正如古人穿越千年來到當代格格不入，而應該在歷史的語境下反復推敲；也不應該打著道德和文化的旗號攻城略地，一如“法律萬能論”，道德和文化甚至法律也僅僅是現(xiàn)象，而非本質(zhì)。就現(xiàn)象討論現(xiàn)象，結(jié)論仍舊是帶著本質(zhì)帽子的現(xiàn)象，而非我們要最終尋找的答案。本次討論起于法律問題，卻沒有局限于法律，是關于法律問題的討論，而非根據(jù)法律的討論。法律不是立法者成就的，而是社會成就的。作為對基于規(guī)則而構(gòu)建起來的制度，同樣如此。

注釋：

“法律經(jīng)濟學”（Economics of Law），亦稱“法和經(jīng)濟學”（Law and Economics）或“法律的經(jīng)濟分析”（Economic Analysis of law） 法律經(jīng)濟學是近40年來發(fā)展起來的一門經(jīng)濟學與法學交叉的邊緣學科，也是戰(zhàn)后當代西方經(jīng)濟學中的一個重要的學術流派。來源：百度百科。

蘇力.制度是如何形成的.北京大學出版社.2015.8，52.

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