摘 要：宏觀法律體系的完善并不意味著個案中法律漏洞的消失。作為來自本土司法實踐中的優(yōu)秀案件，指導性案例能夠為法官進行有效的漏洞補充提供重要啟發(fā)。在指導性案例20號中，專利法的相關法律規(guī)定都沒有就核心爭議問題做出直接規(guī)定，最高人民法院的裁判意見利用了類推和目的性擴張的方法，在本案中實現(xiàn)了對法律漏洞的補充，其結果滿足了合法性的底限要求。但是，漏洞補充也面臨著諸多風險和困難。指導性案例20號進行漏洞補充后確立的新規(guī)則，難以給在臨時保護期內(nèi)的發(fā)明專利申請人帶來有效救濟，難以達到綜合利益平衡的實際效果。最高人民法院通過指導性案例的方式展示漏洞補充的實踐運作，這一努力仍然是值得肯定的。地方法院應當通過研習指導性案例，充分認識漏洞補充方法的運作及其限度，提升在審判實踐中運用該方法的能力與水平。

關鍵詞：法律方法；漏洞補充；發(fā)明專利臨時保護期；利益平衡；指導性案例

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）01-0082-10

作者簡介：孫光寧，山東大學威海法學院副教授，博士生導師，山東大學（威海）法律方法論研究基地研究人員（山東 威海 264209）

在法治成為時代強音的背景下，依法裁判已經(jīng)成為司法領域中最為重視的主題。雖然目前中國特色法律體系已經(jīng)建成，但是，面對著轉(zhuǎn)型時期復雜巨變的社會形勢，在處理個案的微觀層面上，司法者仍然不可避免地需要面對法律規(guī)范中的漏洞和缺陷。如何補充法律漏洞，按照法律規(guī)范的整體指向形成裁判結果，成為司法者經(jīng)常需要面對的問題。指導性案例的出現(xiàn)為解決這一問題提供了富有借鑒價值的思路和方法。每個指導性案例都經(jīng)過了嚴格遴選，凝結著司法者處理個案時的經(jīng)驗和智慧。從法律方法論的角度來說，每一個指導性案例中都包含著大量方法論運用的成功實踐，自然也包括基礎的法律方法之一——漏洞補充。

本文選取指導性案例20號作為分析對象，原因包括以下兩個層次。其一，作為普通案件，該案的核心問題在《中華人民共和國專利法》及相關司法解釋中都沒有規(guī)定，在必須形成判決的壓力下，法官必然要進行實質(zhì)意義上的漏洞補充。其二，更重要的是，該案由最高人民法院提審，推翻了一審和二審法院的判決結論，現(xiàn)在通過指導性案例的方式再次強調(diào)該案中確立的規(guī)則，更加彰顯了最高人民法院的理念和目標追求，也比較全面地展現(xiàn)了最高人民法院對法律漏洞進行補充的整體過程，值得我們進行細致和深入地分析。

一、法律漏洞在指導性案例20號中的發(fā)現(xiàn)與確認

指導性案例20號的核心問題是：如果被訴專利侵權產(chǎn)品是在發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的，那么，在臨時保護期結束并獲得正式授權之后，實施了制造、銷售、進口被訴專利侵權產(chǎn)品的行為人，對于其后續(xù)的使用、許諾銷售和銷售行為來說，這些行為是否侵害專利權1？發(fā)明專利的最終授予，需要經(jīng)過嚴格的法律程序，重要的時間節(jié)點包括提出申請日、申請公開日和授權日。國務院專利部門在收到申請的發(fā)明專利申請之后進行初步審查。如果該部門確認相關申請符合專利法的規(guī)定，那么，從申請日開始之后滿18個月，專利行政部門就會向全社會公開申請的主要內(nèi)容。從該公開日起三年內(nèi)，專利部門隨時根據(jù)相關申請對該發(fā)明專利進行實質(zhì)審查。在完成該實質(zhì)審查之后，授予申請日以發(fā)明專利權。其中，從申請公開日到授權日之間，被稱為臨時保護期。

根據(jù)《專利法》及相關司法解釋的規(guī)定，發(fā)明專利的申請人在臨時保護期內(nèi)能夠獲得的法律保護是非常有限的。“在臨時保護期內(nèi)，我國現(xiàn)行法律賦予專利申請人的權利不僅不是一個權利，而是一個弱化的權益，臨時保護請求權人不享有獨立的訴權。法律對臨時保護請求權的保護既低于民法對民事權利的救濟與保護，也遠低于民法和知識產(chǎn)權法對于知識產(chǎn)權的救濟與保護，臨時保護請求權的內(nèi)容也遠比前二者的內(nèi)容單薄許多?！?與臨時保護期相關的專利法規(guī)定主要包括《專利法》第11條、13條和69條。在本案中，被告在臨時保護期內(nèi)制造了被訴專利相關產(chǎn)品，在臨時保護期結束后繼續(xù)進行了銷售等行為。這一情況是否屬于對發(fā)明專利的侵害行為，上述法條都沒有規(guī)定。具體來說，《專利法》第11條主要規(guī)定：制造、使用、許諾銷售、銷售、進口都屬于侵害專利的主要行為方式。第13條確認，只有在發(fā)明專利被授予后，也即申請人轉(zhuǎn)變成為正式發(fā)明專利權人之后，才能夠要求實施者支付適當費用。該條款被認為是針對臨時保護期的專門規(guī)定。第69條則排除了幾種不視為侵犯專利權的行為，其中的類型之一就是先用權。以上法律規(guī)范都沒有對指導性案例20號的核心問題給出明確的答案，這為主審法官確定判決結論帶來了不少困難。這一點也得到了最高人民法院的肯定：“該案例明確解決了一個在專利侵權審判實踐中爭議較大的問題，即專利臨時保護期內(nèi)制造的被訴專利侵權產(chǎn)品的銷售、使用等后續(xù)行為是否構成侵害專利權。我國專利法對此沒有明確具體的規(guī)定，最高人民法院在綜合考慮專利法相關規(guī)定的基礎上使用體系解釋的方法在該案判決中解釋出如下裁判規(guī)則……”3

由于獲得發(fā)明專利的授權過程都要經(jīng)過臨時保護期，本案中涉及的核心問題在發(fā)明專利授權實踐活動中經(jīng)常出現(xiàn)，法官又不能以法律沒有明文規(guī)定為理由拒絕審判。因此，指導性案例20號的主審法官必須要在法律沒有直接規(guī)定的情況下探尋法律依據(jù)。簡而言之，《專利法》等相關法律應當對本案中的核心問題進行規(guī)定，但是，卻沒有對其進行明確規(guī)制。從法律方法論的角度來說，指導性案例20號中出現(xiàn)了“公開的（開放的或者明顯的）法律漏洞”。

法律漏洞有著多種類型，學者們的研究也各有側(cè)重。拉倫茨認為，法律漏洞可以分為“開放的”和“隱藏的”法律漏洞：針對某一特定案件事實，依據(jù)法律的目的應當運用法律規(guī)則對其進行規(guī)制或者調(diào)整，但是法律規(guī)范未作規(guī)定，這種情形就是“開放的漏洞”；與之相對應，針對某一特定事件或者案件事實，雖然已經(jīng)有相關的法律規(guī)范對其進行了規(guī)定，然而，這種規(guī)定對評價和裁判該事件并不合適，或者不符合法律整體指向和目的，該情形被稱為“隱藏的漏洞”。此外，根據(jù)立法者針對社會事實制定規(guī)范的時間因素，法律漏洞還可以分為“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”，前者是在法律規(guī)范制定之時就存在的漏洞，而后者指的是社會形勢的新發(fā)展導致的法律漏洞1。魏德士的分類類型則包括規(guī)范漏洞、沖突漏洞、法漏洞或領域漏洞、初始的（原本的）漏洞和嗣后的（派生的）漏洞等2。齊佩利烏斯的分類較為簡單，主要是表述漏洞和評價欠缺型漏洞3。由于刑事審判尊崇嚴格的罪刑法定原則，對法律漏洞的研究較少，而民事審判活動中存在著更多的自由裁量空間，因此，對法律漏洞的分類大多來自于民法學者。例如王澤鑒認為，法律漏洞包括自始漏洞、嗣后漏洞、有認識的法律漏洞、開放漏洞和隱藏漏洞等類型4。黃茂榮的觀點是將法律漏洞分為法內(nèi)漏洞、無據(jù)式體系違反和有據(jù)式體系違反三種5。梁慧星的總結更加細致全面：基本分類包括明顯漏洞或者隱藏漏洞，前一類漏洞主要包括授權型漏洞、消極型漏洞和預想外型明顯漏洞等具體情況；后一類則主要包括白地規(guī)定型漏洞、預想外型隱含漏洞、沖突型漏洞和立法趣旨不適合型漏洞6。

對以上分類進行簡略總結可以看到，公開的漏洞是法律漏洞中最基本、最常見的類型之一。也許是立法者的疏漏，也許立法者沒有對該問題形成一致意見，也許立法者意圖將該問題留給司法者解決，無論由于何種原因，應當將特定問題納入到法律范圍之內(nèi)，但是，最終卻沒有法律規(guī)范對其進行規(guī)制，這一情況正是公開漏洞的核心含義。

制定法的有限性面對著無限豐富的社會生活和問題，總是會顯現(xiàn)出捉襟見肘的情況。具體到目前的中國法治進程而言，轉(zhuǎn)型時期劇變的社會形勢給“宜粗不宜細”的制定法帶來了諸多挑戰(zhàn)，法律漏洞就是其中之一7。尤其是市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，使得司法者需要應對前所未有的復雜問題。最高人民法院所發(fā)布的多個指導性案例也已經(jīng)提供了這樣的例證。例如指導性案例29號，裁判理由確認，利用網(wǎng)絡搜索引擎提供的競價排名服務，混淆網(wǎng)民搜索結果及其搜索數(shù)據(jù)流向，這是一種新型的不正當競爭行為，應當給予法律上的否定評價8。其他類似的情況包括指導性案例19號所涉及的套牌車行為，指導性案例30號所涉及的跨行業(yè)間接不正當競爭行為等等。這些復雜的社會問題很少有直接的法律規(guī)范進行規(guī)制，或多或少地都暴露出現(xiàn)有法律規(guī)則體系中的疏漏之處。

二、漏洞補充方法在指導性案例20號中的具體運作

確定法律漏洞的存在是進行漏洞補充的前提，同時，法官不得以法律沒有明文規(guī)定為由拒絕審判，這也凸顯了漏洞補充方法的必要性。問題的關鍵在于：如何具體操作漏洞補充方法。在指導性案例20號中，法官已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)的法律漏洞，但是，就如何補充漏洞進而形成裁判結果這一關鍵問題上，一審、二審與提審的最高人民法院之間也發(fā)生了分歧，后者推翻了前兩者的意見，并通過本案例確定了針對臨時保護期的新規(guī)則，其在裁判理由中體現(xiàn)的漏洞補充方法值得我們細致分析。

如前所述，最高人民法院認為，對于本案的核心問題，即發(fā)明專利臨時保護期結束之后的銷售等后續(xù)行為是否屬于侵害專利權的情形，這一點《專利法》并沒有具體而直接的規(guī)定，最高人民法院是對《專利法》的相關條文進行分析和考慮之后，運用體系解釋的方法在該案判決中確定了新規(guī)則。但是，運用體系解釋的方法能否以及在多大程度上能夠完成補充法律漏洞的任務，是相當值得懷疑的。結合最高人民法院對指導性案例20號的解讀，我們可以展開如下分析。

一方面，在前提條件上，體系解釋只有在既存的法律規(guī)范難以明確解釋的時候才能夠適用，這與相關法律規(guī)范缺位的漏洞補充方法并不一致。在法律解釋方法的運作順序上，文義解釋具有優(yōu)先性，這一點已經(jīng)成為基本共識。只有在通過文義解釋仍然無法獲得對法律規(guī)范的準確理解時，才需要運用其他解釋方法，如體系解釋。體系解釋的精義在于，將法律規(guī)范置于整個法律體系之中來確定其含義，因此，體系解釋又被稱為系統(tǒng)解釋。體系解釋方法的運作前提是相關法律規(guī)范的存在，只是該法律規(guī)范的含義并不清晰。而在指導性案例20號中，主審法官通過對《專利法》及其相關司法解釋進行檢索之后發(fā)現(xiàn)，沒有針對本案核心問題的直接規(guī)定。這一檢索過程是對法律規(guī)范體系的綜合分析和考量，帶有一定體系解釋的色彩。但是，檢索的結果卻是確認了法律漏洞的存在。換言之，沒有相關的法律規(guī)范給予直接規(guī)定，自然也不會出現(xiàn)含義不清的情況，這使得體系解釋失去了運用的前提。從這個意義上說，最高人民法院在對該案的說明中強調(diào)運用了體系解釋方法，這一觀點并不準確。

另一方面，就具體過程來說，最高人民法院在對指導性案例20號的全面解讀中，實質(zhì)上運用了類推和目的性擴張的方法，并非其所聲稱的體系解釋。對于指導性案例20號中爭議較大的問題，除了在官方案例文本中通過裁判理由進行說明之外，最高人民法院還在《<深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案>的理解與參照》一文中給出了更加詳細和豐富的四點原因分析，主要包括：（1）符合《專利法》立法目的和精神；（2）設置發(fā)明專利臨時保護期更有利于專利權人；（3）他人不會因此而具有搶占專利權人市場的優(yōu)勢；（4）有利于專利權人與社會公眾利益的平衡。其中第一個理由說明最為詳實，其所采用的漏洞補充方法正是類推和目的性擴張。

就目前研究成果而言，漏洞補充有多種具體方法。制定法內(nèi)補充方法包括類推、目的性擴張、目的性限縮和反對解釋；制定法外補充方法，是根據(jù)法律生活的需要、事理、優(yōu)位之法律倫理性原則而進行的造法活動，包括依據(jù)習慣補充、依據(jù)誠信原則補充、依據(jù)比較法補充和依據(jù)學理補充等1。其中前兩種是專門針對公開法律漏洞的補充方法?！邦愅七m用所補充之漏洞，必為公開的漏洞……公開的漏洞，則類推適用補充之，隱藏的漏洞則由目的性限縮補充之?！?與目的性限縮相對，目的性擴張方法強調(diào)的是依據(jù)法律規(guī)范的目的，將特定法律規(guī)范適用于未直接規(guī)定的事項之中。類推適用強調(diào)的是基于相似點而將未被法律規(guī)范規(guī)制的事項給予同樣的對待?！邦愅七m用，乃比附援引，即將法律于某案例類型（A）所命定的法律效果，轉(zhuǎn)移適用與法律未設規(guī)定的案例類型（B）之上。此項轉(zhuǎn)移適用，乃是基于一種認識，即基于其類似性……至于A案例類型與B案例類型是否相類似，應以法律規(guī)范意旨加以判斷。”3由此可見，類推適用的判斷標準主要是依據(jù)法律規(guī)范的意旨，這一點與目的性擴張是內(nèi)在一致的。而且在結果上，兩者也都是擴大了特定法律規(guī)范的適用范圍。目的性擴張實質(zhì)上是將規(guī)范擴張適用以更好地實現(xiàn)法律規(guī)范所追求的目的，而類推旨在確認某規(guī)范調(diào)整之事實特征和法律未調(diào)整之事實特征之間的實質(zhì)相似性，兩者在效果上非常接近，都是將法律規(guī)范適用到其原本并未涉及的事項或者領域。甚至從某種意義上來說，目的性擴張就是一種類推4。因此，“目的性的擴張，常在類推適用的名義下，為實務采為補充法律的方法”5。

結合最高人民法院對指導案例20號的解讀來說，類推和目的性擴張是其中的主要方法。具體來說，專利法的基本宗旨和目的是“以公開換保護”，對于發(fā)明專利的臨時保護期來說，實施相關發(fā)明及其后續(xù)行為，都沒有被《專利法》的相關條款所禁止，只是相關利益者應當承擔適當使用費。而且只有在發(fā)明專利申請人被明確授權之后，才能提出以上要求。否則就違背了專利法的目的，因為如果在授權日之前就允許禁止實施涉案專利，實質(zhì)上是給未授權專利提供了保護1。應當說，最高人民法院基于《專利法》目的和宗旨對本案核心問題涉及的法律漏洞進行的解讀，實質(zhì)上正是目的性擴張的具體運用，是將專利權人在授權日之后擁有的權利，部分地回溯到臨時保護期內(nèi)，遵循了設立臨時保護期的立法目的。而且，專利權人在授權日之后擁有完整的專利權，其原來的身份——專利申請人在臨時保護期內(nèi)僅僅享有較少的權利，這也是類推適用的表現(xiàn)：對完整權利給予充分保護，對潛在權利給予部分保護；其中的相似點是給予不同的權利類型以不同程度的保護。進言之，由于根據(jù)對《專利法》及其相關司法解釋進行檢索后并無直接規(guī)定，針對這種公開的法律漏洞，類推的適用并非是一種簡單地將A案例類型直接適用到B案例類型（個別類推），而是一種“整體類推”：“借‘整體類推獲取一般性的法律原則，其基礎在于下述認識：所有被援引的個別規(guī)定，其共通的‘法律理由不僅適用于被規(guī)整的個別事件，……對‘整體類推的程序而言，具決定性的是歸回到所有個別規(guī)定共同的‘法律理由及其一般化。”2通過訴諸《專利法》的一般原則——“以公開換保護”，最高人民法院更多地是使用了整體類推來對指導性案例20號中的法律漏洞進行補充，其目光并非僅僅局限于發(fā)明專利授權之后，而是基于《專利法》原則給予臨時保護期內(nèi)的實施行為及其后續(xù)行為以法律上的定性。

此外，與以上類推和目的性擴張密切聯(lián)系的還有“舉重以明輕的推論”或者“當然解釋”：通過對比授權之后專利權人所享有的充分法律保護，在臨時保護期內(nèi)的申請人只應當享有更“輕”的部分保護，即并不具有請求停止侵害的權利?？梢哉f，無論是類推還是目的性擴張，亦或是當然解釋，其相互間密切的聯(lián)系都具有共同的指向：將法律并未明確規(guī)定的多種考量因素納入到補充法律漏洞的過程之中，而法律原則（大致相當于立法意旨或者所謂一般化法律理由）在其中扮演著十分重要的角色。

如果將視野繼續(xù)擴展和深入，那么，我們可以看到，在面對法律漏洞形成的空白地帶，司法者的決策過程很大程度上也同時是一個“利益衡量”的過程。就指導性案例20號來說，發(fā)明專利的整個授權過程也涉及到多方利益，與臨時保護期相關的利益主體就包括發(fā)明專利申請人、社會公眾、提出異議的申請人等。在專利法沒有對各種利益關系進行細致規(guī)定的背景下，法官需要在多種利益之間達成一種平衡狀態(tài)。前述《專利法》的基本原則“以公開換保護”，實質(zhì)上也是一種利益平衡的表現(xiàn)。針對指導性案例20號，最高人民法院認為，本案的裁判結果及其確立的新規(guī)則：“既避免了重復訴訟，也平衡了專利權人與社會公眾的利益。反之，如果將臨時保護期內(nèi)制造的專利產(chǎn)品的后續(xù)銷售、使用等行為認定為侵權行為，則專利權人在請求后續(xù)銷售者、使用者承擔了停止侵權責任后，還有權要求專利臨時保護期內(nèi)的實施者給付適當?shù)馁M用，顯然有失公平?！?司法過程并非一個從因到果的簡單過程，多數(shù)時候恰恰相反，是先形成結論再進行完善和修正的過程，利益衡量就是形成最初結論的主要方式之一，其所借助的依據(jù)之一就是裁判者長期積累形成的直覺判斷，或者是“法感”4。就指導性案例20號的情況來說，與其說是通過適用類推等方法來獲得這種利益衡量的結果，不如說是追求利益衡量的結果決定著這些具體方法的運用。多種具體方法只是為最終的結論提供了正當性證明理由，決定裁判性質(zhì)的最終力量仍然是多種主體之間的利益衡量關系1。

從以上的分析可以看到，最高人民法院宣稱運用了體系解釋方法解決了指導性案例20號中的核心問題，但是，實質(zhì)上卻是類推和目的性擴張等方法的具體運作才完成了補充法律漏洞、確立新規(guī)則的任務。雖然最高人民法院的直接表述并不準確，但是，最終形成的裁判結論并未超越現(xiàn)有專利法律規(guī)范所留下的空缺地帶，并未與其他現(xiàn)行有效的法律規(guī)范發(fā)生直接沖突。質(zhì)言之，指導性案例20號中補充法律漏洞的結果符合合法性的底限要求，基本能夠成立；其對專利法具體條文之間的復雜關系以及宏觀立法宗旨的把握也比較到位，能夠給類似案件的裁判提供重要參考。

三、法律漏洞補充在指導性案例20號中的作用限度

雖然利用類推和目的性擴張等方法，指導性案例20號確立了符合合法性底限要求的規(guī)則，但是，這并不意味著該規(guī)則就能夠比較妥當?shù)亟鉀Q臨時保護期內(nèi)法律漏洞所產(chǎn)生的問題。法律漏洞本身就沒有統(tǒng)一的分類，對其進行補充的多種具體方法，不僅在數(shù)量上眾多，而且關系復雜，相互重疊和沖突的情況并不少見，從類推和目的性擴張的關系中就可見一斑。更重要的是，這些具體方法本身也都有自身的內(nèi)在缺陷，無法獨立完成漏洞補充的工作。例如，類推適用的關鍵問題是相似點（比較點）的確定，這在很大程度上是一個司法權獨斷的結果?！氨容^點的確定主要不是依據(jù)一個理性的認識，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權力的運用?！?再如，目的性擴張中的“目的”，經(jīng)常并未直接在法典中明確，司法者在個案中所確定的目的是否以及在多大程度上符合立法意旨，也都帶有很大的疑問。即使運用多種具體方法，我們也不能斷定漏洞補充的結果必然是正確的。質(zhì)言之，漏洞補充是一項相當艱巨的任務，對每一位面對法律漏洞的司法者來說都是挑戰(zhàn)。漏洞補充伴隨著一定的風險，有其發(fā)揮作用的特定限度。結合對指導性案例20號以及最高人民法院對其的深入解讀，我們可以繼續(xù)上文的分析，雖然結論的指向可能恰恰相反。

一方面，從運作的前提來說，進行漏洞補充，尤其是通過指導性案例的方法進行漏洞補充，在合法性基礎上容易受到質(zhì)疑。法律漏洞是“違反計劃體系”的表現(xiàn)，會導致裁判結論缺少明確法律依據(jù)的后果?！奥┒囱a充仍然屬于司法權的行使，而不是針對某一種案型補充地制定一個一般性規(guī)范，它的作用僅是完成對個案的一種裁判，不具有普遍的效力?！?換言之，漏洞補充的作用范圍應當僅僅局限于個案之中，不應得到擴展。但是，法官進行漏洞補充的行為仍然吸納了大量自由裁量的因素，如何保證其合法性，仍然存有疑問。對此，有論者指出，通過案例指導制度中指導性案例的作用發(fā)揮，對各級人民法院和法官能夠提供一個可具體遵循的案件裁判標準4。更重要的是，本應局限于個案層面的漏洞補充，現(xiàn)在通過指導性案例的方式在地方各級法院中都具有普遍效力，使得漏洞補充的作用范圍大大擴展。漏洞補充畢竟是帶有一定風險的裁判方法，應當盡量限制其出現(xiàn)的領域和場所。最高人民法院的上述做法實質(zhì)上是一種司法造法的行為：通過指導性案例20號在專利法中確立了一條針對臨時保護期的新規(guī)則。雖然在規(guī)則上力圖創(chuàng)新是指導性案例的任務之一，但是，相對于法律解釋、法律論證和法律推理等方法依賴于既存的法律規(guī)范，“無中生有”的漏洞補充無疑具有更大的靈活性和變通性，在目前司法權威不高的背景下，其所帶來的風險也越大5。直接明確的漏洞補充很大程度上就是司法造法的表現(xiàn)，在當下的司法語境中仍然難以獲得堅實的合法性基礎。

另一方面，從運作的效果來看，司法者進行的漏洞補充，即使能夠滿足合法性的要求，也未必能夠滿足現(xiàn)實的需要，難以全面實現(xiàn)利益平衡。在司法過程依據(jù)程序規(guī)則進行的背景下，在個案中進行漏洞補充所確立的絕大多數(shù)都是實體規(guī)則，是對涉案多方權利或者利益的界定和處理1。就指導性案例20號所確立的新規(guī)則來說，雖然專利權人不能在臨時保護期內(nèi)就要求停止實施相關行為，而且相應的后續(xù)行為也不能認定為侵害專利權，但是，該規(guī)則最終的實體處理結果是：對于那些在臨時保護期內(nèi)實施其發(fā)明的單位或者個人，專利權人能夠“依法要求支付適當?shù)馁M用”。這是進行漏洞補充獲得實體結果的最終落腳點，也是維護專利權人權益的最終解決辦法。令人懷疑的問題是，“適當使用費”這種過于含混和模糊的處理方式能否以及如何能夠真正落實專利權人的權益。在現(xiàn)有的司法實務中，確定適當使用費的依據(jù)經(jīng)常是侵權人的獲利情況，當然也在在此基礎上適當照顧侵權人與專利權人之間的利益平衡2。讓專利權人和實施人都滿意是一種最為理想的狀態(tài)，但是，爭奪經(jīng)濟利益的同業(yè)競爭者之間，既然通過訴訟的方式解決其專利糾紛，就很難達到以上的理想狀態(tài)。在并不構成專利侵權的后續(xù)行為中，很多具體行為更是難以準確確定所謂“適當”的數(shù)額。某些潛在利益的喪失，例如專利申請人減少了市場份額等，就更加難以準確進行數(shù)額計算。這已經(jīng)成為相關司法案件中的難點3。既然最高人民法院意圖通過指導性案例20號對《專利法》中的公開漏洞進行補充，確立的新規(guī)則就應當符合一般法律規(guī)則的標準，至少應當比較明確、具體、具有可操作性。而在“裁判要旨”中所表述的實體規(guī)則仍然付諸闕如，只是將落實專利權人權益的任務留給了帶有很大不確定性的法官自由裁量，這種情況對于嚴格遵守《專利法》、經(jīng)歷了臨時保護期的專利權人來說，仍然是相當不利的。如果力圖補充法律漏洞的新創(chuàng)規(guī)則本身比較含混和模糊，那么，對于解決法律漏洞遺留的問題來說，最終的實際效果不僅可能于事無補，甚至很可能適得其反。

退一步說，即使能夠大致確定實施人所應當支付的使用費數(shù)額，指導性案例20號中的漏洞補充結果也難以切實保護臨時保護期內(nèi)申請人的利益，這也是本案中頗具爭議的核心問題。最高人民法院的解讀對此并不贊同：排除先用權的情況，“在專利臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明專利申請的，可能要面臨專利權人在專利授權后提起的發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛之訴，而且在專利授權后未經(jīng)許可不能繼續(xù)制造專利產(chǎn)品，為實施發(fā)明專利申請而投入的設備、廠房等也將變?yōu)槌翛]成本。在上述約束條件下，實施人并不具有搶占市場的優(yōu)勢，甚至不具備占有市場的能力，即專利授權后，除了銷售和使用在授權日前制造的專利產(chǎn)品外，實施人不得繼續(xù)制造專利產(chǎn)品，必須退出市場”。4我們可以將以上觀點概括為以下兩個理由：（1）實施人需要支付臨時保護期內(nèi)的使用費；（2）專利授權后，臨時保護期內(nèi)的實施人在前期進行的投入歸于無效。以上兩個方面都是臨時保護期內(nèi)的實施人所要額外負擔的成本，這些成本的存在降低了其與專利權人之間競爭的能力。因此，最高人民法院認為，在發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)實施制造涉訴專利產(chǎn)品等行為并未被專利法禁止，其在專利授權日起的后續(xù)行為也沒有侵害專利權。

最高人民法院所提出的以上兩個理由，雖然表面上看起來能夠成立，但是，仍然存在著很大的缺陷，其中核心的問題在于，忽視了從申請到授權過程中最重要的變量因素——時間。就理由（1）來說，如前所述，“適當?shù)氖褂觅M”在數(shù)額上難以確定，而且經(jīng)常出現(xiàn)實施人在臨時保護期內(nèi)所獲得的利益大于專利權人收益的情況，因此，很難斷定支付適當?shù)氖褂觅M對于實施人來說就必然是額外的負擔。加之當前司法環(huán)境中普遍存在的“執(zhí)行難”問題，即使法院判決實施人支付的適當使用費超過其收益，也很難使得專利權人獲得完整的救濟。

更大的問題發(fā)生在理由（2）之中。依據(jù)指導性案例20號的漏洞補充結果，授權后的專利權人在臨時保護期內(nèi)不能向?qū)嵤┤颂岢鼋箤嵤┑恼埱螅荒茉谡绞跈嘀蟛拍芤笾Ц哆m當?shù)氖褂觅M。而臨時保護期的時間大概要持續(xù)1-3年，可以說，在這個階段中，發(fā)明專利的申請人（授權后的專利權人）所能享受的《專利法》救濟是非常少的?！皩＠ㄒ怨_換保護，臨時保護期內(nèi)也已經(jīng)發(fā)生了公開，但由于尚未授權，故《專利法》對此階段的發(fā)明創(chuàng)造的保護已經(jīng)很弱。如果在此階段的實施行為延續(xù)到專利授權之后便不用承擔責任，在技術更新?lián)Q代以日、月計算的當代，平均來看至少一年的臨時保護期，足夠抄襲者毫無后顧之憂地搶占市場。這顯然違背了專利法的立法本意，不利于促進公眾對于專利制度的運用。”1可以說，臨時保護期的時間跨度造成了申請人和實施人在實際資源占有和把握市場動向上的差異，而指導性案例20號的漏洞補充結果卻繼續(xù)加劇了這一差距。

另外，最高人民法院在前述理由（2）中認為，在臨時保護期內(nèi)實施制造行為，在該保護期結束后就不能實施制造行為，從而使得為實施而準備的前期投入成為額外的負擔，從而無法對專利權人形成競爭威脅。但是，這一理由忽視了專利權人（最初為專利申請人）為研發(fā)該發(fā)明專利所投入的人力、資金和時間等成本。在申請公開之后，任何社會公眾（包括臨時保護期內(nèi)的實施人）都能夠得知該專利的詳細參數(shù)等資料。實施人（有時是惡意抄襲者）開始依據(jù)公開信息制造相關專利產(chǎn)品，此時就省卻了專利權人前期投入的研發(fā)成本，這對于將來授權后的專利權人來說構成相當大的競爭威脅。而且，利用臨時保護期實施制造等行為，會使得實施人占據(jù)大量的市場份額，獲得相關廠商和消費者的認同，這對于授權之后的專利權人重新加入競爭、獲得市場的認同，造成了巨大障礙。從這個意義上說，臨時保護期這一制度設計的核心缺陷在于，專利申請人在專利申請授權之前，即使明知自己申請的發(fā)明已經(jīng)被侵權或者盜用了，仍然缺少法律依據(jù)去要求侵權人停止使用、支付費用。朗科U盤案就是一個典型案件：從1999年申請到2002年獲得專利授權這三年時間里，朗科公司申請的U盤技術被其它公司了解并利用，并形成了一條完整產(chǎn)業(yè)鏈，雖然最終獲得專利授權，但是，朗科公司卻失去了先發(fā)優(yōu)勢和巨大的市場份額2。簡而言之，雖然臨時保護期過后，實施人的前期投入可能成為沉沒成本，但是，最高人民法院的理由（2）忽視了專利權人的前期研發(fā)成本，以及在臨時保護期內(nèi)失去的市場份額和由此帶來的利潤，這同樣是對專利權人的負擔。兩相比較，專利權人受損的可能性要更大。

指導性案例20號進行漏洞補充所獲得的新規(guī)則，實質(zhì)上把原本應當承擔的侵權責任給免除了，進一步弱化了臨時保護期內(nèi)專利申請人所能獲得的救濟。例如，在申請人的發(fā)明專利申請公開之后，甲按照該發(fā)明專利申請的記載開始大量制造、銷售、進口相應產(chǎn)品，乙從甲處購買該產(chǎn)品并開始使用，申請人的市場被強占。在專利授權后，專利權人只能向甲和乙主張臨時保護期的適當使用費。而由于乙的繼續(xù)使用不是侵權行為，專利權人無權禁止，也無法與其簽訂專利事實許可合同，失去的市場份額也不能重新找回。這種情況可以被大量、反復、沒有任何限制地復制，專利權人的合法權益無疑會遭受極大損害3。換言之，根據(jù)指導性案例20號，發(fā)明專利的臨時保護并不包含排他性的救濟手段，因為 “法無明文禁止”。所以，出于申請的需要，申請人不得不公開其技術方案，此時，其他人就可以獲知并實施該技術方案。由于專利尚未授權，因此申請人對以上實施行為沒有法定權利進行制止；經(jīng)過了臨時保護期到獲得專利授權之后，相關市場可能已經(jīng)被使用人搶占了，這無疑將給專利權人帶來巨大的直接和間接損失4。

由此可見，雖然指導性案例20號通過漏洞補充所獲得的新規(guī)則，能夠滿足合法性的要求，但是，就其可能產(chǎn)生的實際效果而言，恰恰難以在專利申請人（專利權人）、臨時保護期內(nèi)的實施人和社會公眾之間形成利益平衡。具體來說，雖然最高人民法院確定本案結果時給出的重要理由之一是“《專利法》及相關司法解釋沒有明確禁止”臨時保護期內(nèi)的實施，但是，基于私法中“法不禁止即為自由”的基本原理，《專利法》也同樣沒有禁止專利申請人向?qū)嵤┤颂岢銎渌嚓P要求。當然，這一權利并沒有直接規(guī)定在專利法律之中，但是，專利申請人完全有可能依據(jù)其他基礎性民商事法律獲得相應救濟，而指導性案例20號中通過漏洞補充獲得的新規(guī)則，卻明確扼殺了專利申請人在臨時保護期內(nèi)獲得其他類型救濟的可能?！秾＠ā返牧⒎ㄒ庵际且浴肮_換保護”，而依據(jù)指導性案例20號所確立的規(guī)則，通過公開在臨時保護期內(nèi)所獲得的保護，對專利權人來說過于薄弱，專利權人的守法成本過高，實施人（甚至是抄襲者）違法成本極低，最終導致各方主體之間的利益嚴重失衡。

特別需要指出的是，根據(jù)《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條的規(guī)定，地方各級法院在審判類似案件時“應當參照”相應的指導性案例。這一規(guī)定實質(zhì)上賦予了指導性案例20號及其確立的新規(guī)則以正式的、普遍的效力。如果該指導性案例在專利法司法實踐中得到切實的貫徹執(zhí)行，那么，對于專利權人的不利效果就會得到擴散，這一消極影響很可能是最高人民法院在提審該案、以及將其確立為指導性案例的時候所始料未及的?？梢哉f，在個案層面上，指導性案例20號進行漏洞補充并創(chuàng)制新規(guī)則，由于沒有超越或者抵觸現(xiàn)行專利法律規(guī)范，并沒有過多可以指摘之處。但是，在指導性案例這個層面上，其擴展效果卻并不明朗，甚至并不樂觀。這一點與指導性案例18號有類似之處。1在個案層面上能夠成立的理由，在指導性案例這個更為宏觀的層面上卻未必能夠經(jīng)得起推敲和考驗。這一點也許是最高人民法院將來繼續(xù)遴選指導性案例時所要加倍關注的問題。

結語：夾縫中突圍的漏洞補充

在任何大陸法系色彩比較濃厚的司法體系內(nèi)，漏洞補充的地位都很微妙：一方面，社會現(xiàn)實的沖擊使得法律漏洞經(jīng)常顯現(xiàn)，在個案的司法裁判過程中進行漏洞補充非常必要；另一方面，法官經(jīng)常沒有被明確授予創(chuàng)制新規(guī)則的權力，不得不以隱晦或者間接的方式進行實質(zhì)意義上的漏洞補充。最高人民法院在指導性案例20號中所使用的措辭是“使用體系解釋方法解釋出如下規(guī)則”，仍然不能直接表述為“創(chuàng)制”規(guī)則。以上對漏洞補充的擔心是有其道理的，畢竟法律漏洞有著相當多樣的類型，即使使用多種補充方法也未必能夠比較妥善的解決裁判過程中所遇到的問題；而且，將最終裁判結果完全訴諸司法者的自由裁量，也缺乏確定性和可預測性。通過對指導性案例20號的擴展效果進行分析可以印證以上結論：通過漏洞補充所獲得的新規(guī)則，在個案層面上能夠滿足合法性的底限要求，但是，并沒有妥善地在發(fā)明專利的臨時保護期內(nèi)實現(xiàn)各方利益平衡，更重要的是，其在全國范圍內(nèi)普遍被參照適用的擴展效果十分堪憂。

造成以上結果的原因之一在于最高人民法院自身在宏觀視野、知識結構和分析視角等方面的局限性2。“由于缺乏政治學、經(jīng)濟學知識的底蘊，同時又沒有豐富的政治工作和經(jīng)濟工作的實踐經(jīng)驗；因而對最高人民法院大多數(shù)法官而言，對創(chuàng)制的公共政策究竟會產(chǎn)生什么樣的后果難免心中無數(shù)，由此導致最高人民法院在創(chuàng)制公共政策過程中面臨知識的障礙?！?指導性案例在地方法院中得到普遍適用，并對同一類型的案件以及相關社會問題發(fā)揮普遍影響，這種指導性案例的擴展效果，實質(zhì)上正是最高人民法院公共政策功能的具體表現(xiàn)。

雖然最高人民法院在指導性案例20號中進行的漏洞補充并未達成令人十分滿意的程度，但是，其進行漏洞補充的嘗試仍然是十分值得肯定的。在大規(guī)模的立法活動逐漸減少、在司法中落實法律規(guī)范已經(jīng)成為法治重點的背景下，司法者總是需要面對變動不居的社會形勢與相對穩(wěn)定的法律規(guī)范之間的永恒矛盾，必然需要在特定案件中以“守法”之名進行某種補充法律漏洞的實體操作?，F(xiàn)行有效的法律制度并不會給漏洞補充提供充分的運作空間，在夾縫中的漏洞補充也必須慎之又慎。就指導性案例20號所涉及的臨時保護期來說，要處理好其中的利益平衡關系，比較理想的方式是引入臨時保護令制度。但是，司法者在個案中的創(chuàng)新肯定無法達到明確設立新制度的程度。從這個意義上說，最高人民法院通過漏洞補充所確立的新規(guī)則，已經(jīng)是帶有不少創(chuàng)新色彩的舉措了，是漏洞補充在夾縫中突圍的嘗試。當然，我們也完全可以寄希望于出現(xiàn)更多質(zhì)量更高的、體現(xiàn)漏洞補充的指導性案例?，F(xiàn)有的部分指導性案例中已經(jīng)體現(xiàn)了司法者能夠以靈活和變通的方式對待法律規(guī)則，而非僵化死板地嚴格適用法律，體現(xiàn)了司法者高超的實踐理性、智慧和經(jīng)驗1。對于地方法院來說，重要的也許不是發(fā)現(xiàn)指導性案例20號在進行漏洞補充時存在何種缺陷，而是研習相關指導性案例中的對相關主體利益平衡關系的確定和追求，研習其中蘊含的經(jīng)驗和規(guī)律。從長遠看來，這種深入而細致的研習有助于真正提升司法者進行漏洞補充的能力，是推進法治發(fā)展的重要方式和動力。

（責任編輯：徐遠澄 ）

The Practice of Loophole-Filling and Its Limit

——Based on the Analysis of Guiding Case No.20

Sun Guangning

Abstract：The accomplishment of legal system does not mean that there is no loophole in judicial practice. The judge can often find the legal loopholes in his work. As the good case in Chinese judicial practice， guiding case can give us some enlightenment on how to fill legal loopholes. In guiding case No.20， the Supreme Court has made use of analogy to fill the legal loophole， which is the key issue in this case .But there are some risks in fill legal loopholes .In guiding case No.20， the new rule can not form the comprehensive balance of interest. We should take it seriously what Supreme Court has shown on how to fill legal loopholes with guiding case. Local court should be aware of the value and limit of this legal method by learning guiding case.

Keywords： Legal Methodology；Filling Loophole；Temporary Protection；Interest Balancing；Guiding Case