胡利明

（中央民族大學(xué) 北京 100081）

論警力商事化

胡利明

（中央民族大學(xué) 北京 100081）

目前，公安警力的新趨勢是警力商事化，社會前提是治安狀況越來越復(fù)雜多樣，現(xiàn)實前提是警力越來越緊張不夠用，經(jīng)濟(jì)前提是政府難以承受越來越高的財政成本。但是，警力商事化面臨的困境諸多，商事化背景難有法律定位，事實有用性形成功利價值，道德價值衡量有偏離，行政功能有缺損事項，權(quán)力規(guī)則無法滿足法治標(biāo)準(zhǔn)，職務(wù)責(zé)任承擔(dān)有尷尬困窘。據(jù)此，這迫切需要堅持走警力國家化道路，全面構(gòu)筑警力國家化所有、法治化補(bǔ)給和專用化使用的科學(xué)體系。

警力商事化；依法行政；依法執(zhí)法；人民警察；輔警

近年來中國人口流動性越來越頻繁，流動幅度越來越大，社會治安狀況越來越復(fù)雜，與之相關(guān)的治安與刑事案件高發(fā)，人民群眾對社會安全環(huán)境的要求越來越高，容易形成公安機(jī)關(guān)與人民群眾之間的矛盾，積極打擊違法犯罪成為各級公安機(jī)關(guān)的重大任務(wù)，重要原因是警力嚴(yán)重不足，財政經(jīng)費(fèi)越來越緊張，造成傳統(tǒng)行政方式增加警力有困難。據(jù)此，十多年來公安機(jī)關(guān)大力增加輔助警力力量，甚至造成輔警力量比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人民警察，形成警力商事化趨勢，由公安機(jī)關(guān)與社會中介公司簽訂商務(wù)合同，由輔警與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，輔警與公安機(jī)關(guān)之間沒有建立勞動人事關(guān)系，但輔警在公安機(jī)關(guān)從事若干與警務(wù)相關(guān)的工作。故此，本文將這類現(xiàn)象稱為“警力商事化”，既不同于傳統(tǒng)的人民警察招錄方式，又不同于公安機(jī)關(guān)有編制的職工身份工作人員，還不是公安機(jī)關(guān)之外的外包公司員工，而是屬于勞務(wù)派遣公司的員工，從事著與公安行政相關(guān)的警務(wù)工作，在現(xiàn)代行政法過程中將會造成諸多法理障礙。特此說明：公安機(jī)構(gòu)內(nèi)部有文職、輔警、協(xié)管員等不同類型的警務(wù)輔助力量，為了論述方便本文將其統(tǒng)稱為“輔警”，成為警力商事化的“成果”。

一、警力商事化的背景定位

警力商事化是公安警力在新時代背景下的新產(chǎn)物，治安狀況越來越復(fù)雜是社會原因，警力不夠用是客觀原因，經(jīng)費(fèi)緊張是經(jīng)濟(jì)原因，編制短缺是行政原因，將輔警的權(quán)益保障推向于社會中介公司是經(jīng)濟(jì)動力，將其身份關(guān)系在“入口”時歸屬于社會企業(yè)，根本相異于人民警察的國家職務(wù)身份，彼此之間既有明顯的背景差異，又有不同的職務(wù)定位，為輔警的職務(wù)身份背景提前埋下伏筆。

（一）警力商事化的職務(wù)背景

1.職務(wù)輔助背景。人民警察是國家社會穩(wěn)定的保障力量，既有國家公職身份，又有公務(wù)職務(wù)身份，還有國家職能的履職身份；輔警是人民警察的“輔助力量”，本質(zhì)上不是處于補(bǔ)充地位的“人民警察”，職務(wù)上履職警務(wù)輔助職能，只能從事非重要的輔助性工作，表明其職務(wù)性上有輔助背景。其實，“輔警”是在編人民警察之外的輔助力量和新形勢下彌補(bǔ)警力不足的重要補(bǔ)充力量，本質(zhì)屬性是非國家公職人員[1]。可知，輔警不能歸屬于人民警察的“隊伍”范疇，本質(zhì)上不是“警察”的國家公務(wù)人員，既沒有國家編制的公職身份，又沒有公安機(jī)構(gòu)的單位身份，還沒有人民警察作為國家公務(wù)人員的干部身份，而是由各個公安機(jī)構(gòu)通過勞務(wù)派遣方式自行聘用的社會性人員，事實上由財政供養(yǎng)，由公安機(jī)構(gòu)安排具體職務(wù)工作，與所任職的公安機(jī)構(gòu)之間沒有勞動或者人事編制關(guān)系，本質(zhì)上屬于社會中介公司名義下的“企業(yè)員工”。

2.職務(wù)來源背景。中國警力補(bǔ)充方式突出表達(dá)為商事化的“警力外聘”，表明警力不是來源于國家機(jī)關(guān)內(nèi)部，而是公安機(jī)構(gòu)之外的社會企業(yè)，具體來說由勞務(wù)派遣公司作為主導(dǎo)者按照公安機(jī)構(gòu)的要求招聘“警力”，即公安機(jī)構(gòu)提出具體的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，中介機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)履行與“警力”相關(guān)的人事勞動法律關(guān)系的“手續(xù)”，將所招聘的“警力”安排至公安機(jī)構(gòu)從事警務(wù)公務(wù)工作。所以，警力外聘不是根據(jù)行政法增加編制內(nèi)警力，而是依據(jù)警察行政機(jī)構(gòu)與民間公司之契約補(bǔ)給警力[2]?？梢姡ι淌禄腔诠彩聞?wù)的現(xiàn)實狀況的自發(fā)行動，通過商事渠道補(bǔ)充警力，依托于商事契約在公安機(jī)構(gòu)與社會企業(yè)間形成商事型勞務(wù)法律關(guān)系，“警力”只與社會中介企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系，不與“服務(wù)”的公安機(jī)構(gòu)產(chǎn)生人事勞動關(guān)系，差異于傳統(tǒng)的行政編制（編制代表機(jī)關(guān)工作人員的國家身份）補(bǔ)充方式。

（二）警力商事化的基本定位

1.事實定位。警力本來應(yīng)是國家專屬的保障政府機(jī)器正常運(yùn)轉(zhuǎn)的武裝力量，成為穩(wěn)定社會治安的主力軍，發(fā)揮保障國家運(yùn)轉(zhuǎn)功能，只能由國家履職所屬機(jī)構(gòu)的法律主體職能，其他機(jī)構(gòu)都不能成為國家警力的法律主體，畢竟人民警察不是普通的國家公職人員，目前是唯一被法律賦權(quán)控制他人人身自由的國家公職人員，間接表明只有人民警察才能執(zhí)行剝奪他人人身自由的法定職權(quán)，這需要最嚴(yán)格的法律程序根據(jù)，人民警察制服是最直接的外觀“程序”要素。目前，國家警力的補(bǔ)充渠道呈現(xiàn)出非唯一化趨勢，通過商事化補(bǔ)給警力成為彌補(bǔ)國家警力不足和緩解經(jīng)費(fèi)緊張的首選方式?？墒牵@些補(bǔ)充警力的事實行為，既沒有國家層面的法律根據(jù)支持，又沒有全國性的行政法規(guī)提供規(guī)范根據(jù)，還沒有地方性法規(guī)提供地方性根據(jù)。據(jù)此，根據(jù)《立法法》原理，限制或者剝奪人身自由的行為必須由法律設(shè)定，警力是執(zhí)行限制或者剝奪他人人身自由的國家公職人員，表明補(bǔ)充警力也必須而且只能由“法律”規(guī)定，否則將構(gòu)成《立法法》層面的事實違法，進(jìn)而表明警力商事化只是事實行為，沒有恰當(dāng)?shù)膰曳啥ㄎ弧?/p>

2.法律定位。目前，警力商事化補(bǔ)充各種輔助警力，他們的法律身份非常尷尬，法律地位同樣尷尬，事實上從事警務(wù)相關(guān)事宜，卻沒有人民警察的職務(wù)身份，他們的身份性標(biāo)志的“檔案袋”不可能存放于所在公安機(jī)構(gòu)或者上級組織人事部門。例如，輔警既不屬于國家公職人員，又不屬于公安機(jī)關(guān)的人民警察，還不是公安機(jī)關(guān)的聘用人員，法律上屬于社會企業(yè)人員，人事身份屬于社會中介公司，職務(wù)身份又關(guān)聯(lián)公安機(jī)關(guān)[3]。根據(jù)現(xiàn)有法律定位，輔警是警力商事化出來的“產(chǎn)品”，沒有明確的法律定位，原因在于沒有提前制定法律規(guī)范根據(jù)，事實上參照借鑒警力標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)充，形成比較尷尬的法律定位。

由此可見，警力商事化是在客觀現(xiàn)實“緊缺”警力的情況下采取的事實行為，既有社會治安需要及時補(bǔ)充警力的客觀要求，又有法律缺位的現(xiàn)實尷尬，還有不得不使用警力維護(hù)正常社會秩序客觀需要，造成警力補(bǔ)給的事實類型定位，相應(yīng)缺乏法律應(yīng)然定位，這為后續(xù)論述奠立前提性“物質(zhì)基礎(chǔ)”。

二、警力商事化的功利價值

警力商事化基于功利主義啟動，職務(wù)上的事實有效性是行政動力，節(jié)省行政成本是財政動力，社會公共利益是宏觀動力，協(xié)助人民警察執(zhí)法是外觀動力，共同匯集出功利主義價值形象，依托于功利價值基礎(chǔ)突出功利主義價值特征，成為警力商事化發(fā)展的事實主線。

（一）事實有用性的功利價值

1.目的有用性的功能價值。事實有用性表達(dá)出客觀真實情況的有效性和有用性，有用性還有目的方面的闡釋，事實上經(jīng)常關(guān)聯(lián)著事項的合法性，執(zhí)法機(jī)關(guān)通常認(rèn)為只要有用即代表行為合法有效。其實，合法性來源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客觀目的的現(xiàn)實有用性[4]?？芍?，合法性是法治價值的評價范疇，有用性是事實存在范疇，兩者處于不同的軌道，無法在兩者之間架起價值“橋梁”。但是，警力商事化有目的有用性，理論根據(jù)在于功利主義價值，事實根據(jù)在于目的有效性，表面上在于事實有用性，歸結(jié)為目的的有效性功利價值，通常還要混淆于社會公共利益，借用公共利益的“紅蓋頭”推行警力商事化。

2.事實有用性的功利價值。中國市場化發(fā)展程度越來越高，市場化外觀通常表現(xiàn)為事實有用性，即只要事實上可用、可行，將表明事項具有可推行的價值。警力外聘運(yùn)行商事化路徑，通?；谑聦嵱杏眯远鵀橹?，導(dǎo)致警力商事化無法脫離事實有用性的傳統(tǒng)軌跡，甚至緊密關(guān)聯(lián)市場化發(fā)展趨勢。其實，事實有用性是中國的普遍客觀存在，非?！坝杏谩背蔀槠毡榻邮艿拇蟊娪^點[5]?？芍ι淌禄惺聦嵱杏眯岳碚摳鶕?jù)，既是普遍性實用主義的載體，又是中國客觀現(xiàn)實情況的具體表現(xiàn)，還是功利主義價值觀在警力補(bǔ)充領(lǐng)域的事實應(yīng)用，重點突出事實有用性特征，全面體現(xiàn)功利價值屬性特征。

（二）公共利益的功利價值

警力商事化通過商事渠道補(bǔ)充警力力量，重心在于“商事”屬性。警力是國家強(qiáng)制力量的重要組成部分，借托公共利益需要補(bǔ)充警力，這表明公共利益成為警力商事化的社會原因。警力是主體性執(zhí)法力量只能屬于國家所有，具體來說由公安機(jī)關(guān)代表國家執(zhí)法緊密關(guān)聯(lián)行政行為。其實，行政行為的實質(zhì)表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對公共利益的集合、維護(hù)和分配，公共利益的集合原則上是無償?shù)腫6]。據(jù)此分析，行政行為的本性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)無償?shù)墓残?，以公共利益為價值衡量標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為價值評價尺度，主動拋棄與公共性相悖的商事營利性，絕對避免通過行政權(quán)力制造商事利益，更不能以功利價值推行行政執(zhí)法，執(zhí)法主體的補(bǔ)給方式同樣需要主動遵循非商事化規(guī)則。但是，警力商事化外觀借托于社會公共利益，通常會滋生特定機(jī)構(gòu)的自我利益，在形式功利價值方面難以體現(xiàn)無償?shù)墓残蜗?，進(jìn)而會影響實質(zhì)主義狀態(tài)的功利價值，最終的結(jié)果將主動異化公共利益，并且自損警力補(bǔ)充的法治形象。

由此可見，警力商事化的現(xiàn)實動力來源于功利主義價值，這是基于中國現(xiàn)實的客觀現(xiàn)狀，既有深厚的社會傳統(tǒng)根源，又有長期的習(xí)慣習(xí)俗，還有比較“有用”的慣性做法，以功利主義為價值主線，共同匯集出有中國特色的功利價值。其中，目的有用性是最原始動力，事實有用性是抽象動力，公共利益是社會動力，共同構(gòu)建出警力商事化的功利價值。

三、警力商事化的道德價值

警力本來專屬于國家，但商事化補(bǔ)充的警力無法歸屬于國家，既沒有法律或者其他規(guī)范性文件宣示，又沒有任何公安機(jī)構(gòu)事實承認(rèn)歸屬于國家，還沒有“證據(jù)”直接證明專屬于國家。其實，商事化渠道補(bǔ)給警力，問題在于依托于商事契約，不同于傳統(tǒng)警力通過行政法路徑補(bǔ)充，更深層次的問題在于道德價值方面。

（一）主體誠實的前提基礎(chǔ)價值

1.誠實前提規(guī)則。警力是任何國家不可或缺的國家公職人員，既屬于維護(hù)保持國家穩(wěn)定的武裝力量，又屬于保持國家健康持續(xù)發(fā)展的保障力量，還是政府保持誠信行政的重要“窗口”。其實，警力作為政府執(zhí)法主體，既需要建立于誠信基礎(chǔ)，又需要平等規(guī)則規(guī)制，還要形成制度性的平等規(guī)則，原因在于：平等是一種法律原則，法律程序或者法律權(quán)利，是法律面前的平等[7]?？芍?，制度規(guī)則在執(zhí)法方面的前置基礎(chǔ)是政府誠信，警力作為政府權(quán)力的執(zhí)行者，更應(yīng)該主動遵循平等權(quán)力規(guī)則，原因在于：平等是制度規(guī)則的核心靈魂[8]。據(jù)此分析，警力商事化依托商事契約補(bǔ)給警力，區(qū)別于傳統(tǒng)方式補(bǔ)給警力，造成兩者之間不平等狀態(tài)，形式上在于沒有主動遵循平等的制度規(guī)則，實質(zhì)上沒有確立平等的誠信前提，理論上主動缺位對應(yīng)的道德價值。

2.誠實道德品質(zhì)規(guī)則。執(zhí)法主體建立于誠實的道德基礎(chǔ)，主體誠實是生存根基，原因在于誠實屬于道德品質(zhì)。執(zhí)法之所以成為政府機(jī)構(gòu)的法定職權(quán)、職責(zé)和職務(wù)，在道德方面的原因在于誠實的品質(zhì)，這不是單次的偶爾行動，而是無數(shù)次的經(jīng)常反復(fù)行為。其實，誠實作為主體的一種道德品質(zhì)，不僅僅體現(xiàn)在主體的一次性行為中，而且表現(xiàn)在長期的各種行為中，表現(xiàn)為主體通過長期行為建立起來的良好信譽(yù)[9]。據(jù)此分析，警力商事化是在傳統(tǒng)依行政公法補(bǔ)給警力之外的契約化補(bǔ)充警力，彼此之間的突出差異分別表達(dá)為國家隸屬關(guān)系和商務(wù)平權(quán)關(guān)系，原因在于行政機(jī)構(gòu)沒有充分遵循誠實的道德規(guī)則，沒有確立道德品質(zhì)定位，沒有通過經(jīng)常性反復(fù)行為形成公認(rèn)的道德信譽(yù)，在道德品質(zhì)軌道出了問題，還有道德本質(zhì)尷尬難題。

3.誠實的道德本質(zhì)規(guī)則。社會事項既需要誠實的道德基礎(chǔ)，又需要道德行為準(zhǔn)則，還要主動體現(xiàn)道德誠實本質(zhì)。誠實構(gòu)建道德的本質(zhì)規(guī)則，道德反而夯實誠實根基。其實，誠實的本質(zhì)是善待他人：誠實是如何善待他人的最為重要的道德規(guī)則[10]。據(jù)此分析，警力商事化在“善待他人”方面會有所欠缺，既沒有主動向補(bǔ)充人民警察方面靠攏，又沒有主動確立相互平等的身份地位，還沒有形成“善待”的道德品質(zhì)，更難以體現(xiàn)高尚的道德本質(zhì)，在道德前提價值方面留下不必要的道德空間。

（二）美德良心的道德善行價值

1.善惡界分的道德價值。道德是社會客觀存在，既有正向的積極價值觀，又有反向的消極價值，但原則上是善良的德行，表明其有善惡的價值區(qū)分，分別發(fā)揮不同的道德價值調(diào)節(jié)功能。其實，德行是對他人或社會利益的維護(hù)或增值，而惡是對他人或社會利益的損害或剝除[11]。可知，善惡區(qū)分功能既發(fā)揮正向的道德善良價值功能，又發(fā)揮反向的道德惡性功能，還主動追求道德價值目標(biāo)，目的在于按照現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)為他人增值價值。但是，警力商事化通常借托于社會公共利益載體區(qū)分善惡價值，對于所在機(jī)構(gòu)是“善良”，對于被補(bǔ)充的警力和社會公眾將增量“惡”的價值要素，畢竟這不是傳統(tǒng)的國家層面的補(bǔ)充警力，在善惡價值視角會有所欠缺。

2.道德善良價值觀。善良是自覺意志屬于大道德的范疇，通過道德載體顯現(xiàn)善良價值取向。其實，善良既是社會道德的底線，又是社會價值的高端標(biāo)準(zhǔn)，還是出于道德義務(wù)的價值載體，原因在于：善良意志是單純出于義務(wù)而行動的意志[12]?？芍ι淌禄诘赖律屏挤矫?，是否出于義務(wù)的行動難有定論，既沒有法律規(guī)定提前設(shè)置“法定義務(wù)”，又沒有善良意志道德法則支持，還沒有善良的自覺意志，而是出于特定的事實目的而為之，難以體現(xiàn)善良的道德價值觀，難以為主體良心提前準(zhǔn)備價值要素。

3.主體良心價值觀。道德還有主體良心的價值標(biāo)準(zhǔn)，形成主體良心價值觀系統(tǒng)，表達(dá)道德的善良價值，成為主體對自我價值的肯定性評價。其實，主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權(quán)利與義務(wù)的自我確認(rèn)[13]。據(jù)此分析，警力商事化經(jīng)濟(jì)上為了節(jié)省行政成本，行政上為了縮減行政編制，現(xiàn)實上為了快速彌補(bǔ)警力不足，道德上缺位行政主體的良心價值觀，既沒有對他者的善良確信，又沒有自覺確立自我善良意志，還沒有形成與行政相關(guān)的義務(wù)觀念，總體上無法歸納出相對科學(xué)的主體良心意志價值觀。

由此可見，警力商事化依托于主體誠實提供前提基礎(chǔ)價值，運(yùn)行美德良心衡量道德善行價值，前者以誠實為事實前提顯現(xiàn)道德品質(zhì)挖掘善良的道德本質(zhì)，后者依托于道德善惡區(qū)分功能形成主體善良良心載體。其實，警力商事化無法符合上述道德價值標(biāo)準(zhǔn)，間接表明其有道德尷尬障礙，進(jìn)而推論出特定的道德價值困境。

四、警力商事化的行政功能

按照傳統(tǒng)的行政法理論，警力是根據(jù)行政法（《人民警察法》）補(bǔ)充的國家執(zhí)法力量，國家成為警力的原始法律主體，公安機(jī)構(gòu)是警力的具體使用主體。但是，警力商事化出來的警力沒有國家主體的法律身份，沒有公安機(jī)構(gòu)的成員身份，法律上屬于社會企業(yè)人員，事實作為警力使用會有理論尷尬障礙。

（一）行政執(zhí)法資質(zhì)功能

1.行政執(zhí)法的國家制度功能。國家作為社會客觀存在，履職國家職能的重要方法是行政執(zhí)法，進(jìn)而體現(xiàn)國家的存在。人民警察是國家最為重要的執(zhí)法主體之一，又由于人民警察是唯一被法律授權(quán)執(zhí)行限制或者剝奪他人人身自由的公職人員，這表明行政執(zhí)法發(fā)揮國家制度功能。其實，執(zhí)法作為國家行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立職能，是近代民主政治制度的產(chǎn)物[14]。據(jù)此分析，警力理應(yīng)是國家化產(chǎn)物，商事化補(bǔ)給警力沒有國家身份和執(zhí)法職能，無法履職行政機(jī)構(gòu)的職責(zé)，無法設(shè)置法定的行政職權(quán)，無法成為民主制度規(guī)則的法定內(nèi)涵，無法形成國家制度層面的行政執(zhí)法模式，無法發(fā)揮行政執(zhí)法的行政功能。

2.行政執(zhí)法的法律根據(jù)功能。行政執(zhí)法是國家制度功能的具體表達(dá)，既是體現(xiàn)國家職能的行政行為措施，又是履職國家職能的法定義務(wù)行為，必須要有明確的法律根據(jù)，原因在于：有法律依據(jù)時行政主體才具有合法行使管理權(quán)的資格[15]。其實，行政執(zhí)法屬于廣義的行政管理權(quán)范疇，履職行政管理或者執(zhí)法職責(zé)需要提前制定法律根據(jù)。但是，商事化的警力沒有執(zhí)法權(quán)能，法律上無法履職執(zhí)法職責(zé)，即表明其沒有行使行政管理的基本資質(zhì)，根本原因在于無法發(fā)揮行政執(zhí)法的根據(jù)功能，表明在行政執(zhí)法資質(zhì)存有諸多疑惑尷尬。

（二）行政“三職”的行為功能

1.行政職權(quán)的法定功能。行政執(zhí)法需要宏觀的執(zhí)法基本資質(zhì)，還需要具體行為功能與之配套，需要提前法定確立行政職權(quán)地位，讓行政主體擁有法定的執(zhí)法職權(quán)根據(jù)，配置法定功能內(nèi)涵。其實，行政職權(quán)是國家行政權(quán)力的轉(zhuǎn)化形式，是行政主體依法擁有實施國家行政管理活動的資格與權(quán)能[16]。可知，行政職權(quán)是國家公職人員履職的法定前提，行政執(zhí)法不能或缺法定的行政職權(quán)。具體來說，職權(quán)法定即行政職權(quán)法定：行政職權(quán)來源于法、行政職權(quán)受制于法和越權(quán)無效[17]。據(jù)此分析，警力商事化的輔助警力沒有行政執(zhí)法權(quán)能，無法履職行政執(zhí)法職責(zé)，無法配置職權(quán)法定功能，既沒有法律來源的直接根據(jù)，又沒有主動受制于法律的間接根據(jù)，還沒有越權(quán)無效的反向規(guī)則規(guī)制。所以，既然警力無法發(fā)揮上述行政功能，不能表述為“警力”，最多只能是“輔助工作人員”，努力避免成為“人民警察”的邊緣角色，以避免影響人民警察的光輝形象。

2.行政職務(wù)的過程功能。商事化補(bǔ)給的警力既沒有法定的行政職權(quán)，又沒有法定根據(jù)履職行政執(zhí)法，進(jìn)而無法從事行政執(zhí)法的職務(wù)工作，無法與國家形成行政職務(wù)的法律關(guān)系。其實，行政職務(wù)關(guān)系是指行政公務(wù)人員基于一定的行政職務(wù)而在任職期間與行政主體之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[18]?？芍淌禄木θ藛T在法律定位上不是公務(wù)人員，事實上從事公安領(lǐng)域內(nèi)的公務(wù)事務(wù)，工作地點在公安機(jī)構(gòu)，與人民警察的工作時間基本相同，所從事的工作除行政執(zhí)法（事實上有時積極參與執(zhí)法甚至獨(dú)立執(zhí)法、執(zhí)勤）之外基本上都所有涉及。所以，警力商事化的警力與國家沒有法律確立的法定職務(wù)關(guān)系，既有行政主體方面的原因，又有行政職務(wù)方面的行為原因，還有職務(wù)職責(zé)方面的關(guān)聯(lián)原因，將影響到法治過程功能，表明輔助警力與國家之間不可能形成職務(wù)法律關(guān)系。

3.行政職責(zé)的義務(wù)功能。與行政職務(wù)密切相關(guān)的事項是行政職責(zé)，這是行政主體的“法定義務(wù)”，既有正向積極履行職責(zé)的義務(wù)，又有反向不得不作為的職責(zé)義務(wù)，還有禁止濫用職權(quán)的消極義務(wù)，共同表明行政職責(zé)發(fā)揮義務(wù)功能。其實，行政主體的職務(wù)關(guān)系是指行政主體在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的過程中所形成的相互之間的關(guān)系[19]?？芍?，警力商事化與行政職務(wù)還有法治差距，既沒有行政主體的基本資質(zhì)，又沒有行政職權(quán)的法定功能配置，還沒有履職行政職責(zé)的基本條件，這表明通過商事途徑補(bǔ)給的警力沒有法定的行政職責(zé)，不能配置行政法定義務(wù)功能，屬于平等市場之間的契約行為，無法使“警力”與國家形成行政隸屬關(guān)系，根源在于警力補(bǔ)給途徑的商事性。

（三）依法行政的技術(shù)功能

1.依法行政的法治屬性功能。警力理應(yīng)是國家的公務(wù)雇員，與國家之間是行政身份的隸屬關(guān)系，履行職務(wù)行為必須遵循“依法行政”的法定規(guī)則。其實，依法行政既有“行政”的本質(zhì)，又有“依法”的外觀特征，還有受法治規(guī)范的內(nèi)在特征[20]。據(jù)此，警力商事化依托商事契約締結(jié)警力補(bǔ)給法律關(guān)系，根據(jù)依法行政的內(nèi)涵屬性分析，商事化“警力”有行政的本質(zhì)屬性，但在“依法”方面存有疑惑，既沒有直接明確的法律根據(jù)，又沒有主動受制于法律的規(guī)范規(guī)制，還沒有依法行政執(zhí)法的技術(shù)借鑒，所造成的后果是社會企業(yè)屬性的“警力”人員履職國家公務(wù)職務(wù)行為，混淆了國家主體身份與“警力”的企業(yè)身份，容易在國家與企業(yè)身份之間形成不必要的尷尬困境，容易造成公私不分的法治禁忌，容易浸染國家行政執(zhí)法的法治本色，無法發(fā)揮必要的法治屬性功能。

2.依法行政的權(quán)力制約功能。依法行政既配置基本的法治屬性功能，還要權(quán)力制約功能促進(jìn)優(yōu)質(zhì)的行政執(zhí)法，既有法律制約權(quán)力運(yùn)行，又有權(quán)力之間的相互制約，依托權(quán)力制約促進(jìn)依法行政。其實，依法行政是法律對行政權(quán)的一種約束，體現(xiàn)法理公正的被動性質(zhì)，這是政府行政的基本起點[21]?？芍?，依法行政重點突出法律制約權(quán)力和權(quán)力相互制約，主動追求法治公正價值目標(biāo)，直接目的是優(yōu)化提升依法行政的法治品質(zhì)，這是政府機(jī)構(gòu)依法行政的基本起點。但是，警力商事化逐漸偏離行政的原始軌道，既沒有法律制約事實上的警力權(quán)力運(yùn)行，又沒有權(quán)力之間的相互制約（企業(yè)化警力不是真正行政權(quán)力），還沒有以公正價值為基本追求，將與現(xiàn)代法治行政的目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)。

由此可見，警力商事化的行政功能，問題在于補(bǔ)給的警力無法配置行政執(zhí)法資質(zhì)功能（國家制度功能和法律根據(jù)功能分別配置宏觀制度和微觀規(guī)則功能），在行政法治理論上無法配置行政職權(quán)、行政職務(wù)和行政職責(zé)的行為功能，最后在配置依法行政的技術(shù)功能方面仍有困惑。所以，警力商事化無法充分發(fā)揮行政法功能，將不自覺滲透非法治因子，將影響到警力的法治運(yùn)行狀態(tài)。

五、警力商事化的權(quán)力規(guī)則

警力商事化由公安機(jī)構(gòu)決策啟動，在社會中介企業(yè)緊密配合下將“警力”的法律身份于企業(yè)化，由公安機(jī)構(gòu)擁有警力的“使用權(quán)”。但是，尷尬問題接踵而來，警力本來是公安機(jī)構(gòu)的國家雇員，商事化警力由企業(yè)所有，所從事的是公安機(jī)構(gòu)的警務(wù)職務(wù)行為，或多或少會關(guān)聯(lián)行政權(quán)力要素。所以，根據(jù)行政法治要求必須主動遵循權(quán)力規(guī)則，主動體現(xiàn)權(quán)力的規(guī)則價值，重點突出權(quán)力運(yùn)行規(guī)則。

（一）權(quán)力運(yùn)行規(guī)則

1.權(quán)力服從規(guī)則。權(quán)力與權(quán)力之間相互制約能夠優(yōu)化法治品質(zhì)，權(quán)力還要服從于并且只能服從于法律顯現(xiàn)現(xiàn)代法治本質(zhì)，原因在于：國家社會中最重要的范疇是權(quán)力，權(quán)力的直接源頭是國家法律[22]。這是權(quán)力服從規(guī)則，讓國家社會的權(quán)力主動受制于法律的“籠子”，原因在于法律是所有權(quán)力的“水源”。所以，權(quán)力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情[23]?？芍淌禄木Σ皇菄覚?quán)力，沒有國家主體身份不能完全歸屬于國家，畢竟自帶諸多的市民社會因素。所以，不純正的行政權(quán)力受法律規(guī)制或者支配有前提困境，難以形成現(xiàn)代法治行政的權(quán)力服從規(guī)則，難以優(yōu)化權(quán)力服務(wù)于法律的品質(zhì)，難以促進(jìn)法律控制權(quán)力步伐，難以保持良性的權(quán)力運(yùn)行狀態(tài)。

2.權(quán)力原理規(guī)則?，F(xiàn)代法治原理重點集中于法律、權(quán)力和權(quán)利之間的三者關(guān)系，誰成為誰的來源或者根據(jù)是權(quán)力法治原理，決定著行政法治的基本思路。其實，法律是權(quán)力的“汽油”，權(quán)利是權(quán)力的“機(jī)油”，法治原理是法治社會的“助力油”[24]。可知，警力商事化確立公安機(jī)構(gòu)與社會中介公司之間的商事契約權(quán)利，難以從行政法治上體現(xiàn)公權(quán)力，畢竟沒有法律為其作為公權(quán)力提供根據(jù)，彼此之間的商事權(quán)利不是警力權(quán)力的保障對象，難以符合上述權(quán)力原理規(guī)則，特別是無法滿足法律是權(quán)力的“汽油”規(guī)則，而且在警力在保障不特定人權(quán)利方面會有障礙，無法形成比較科學(xué)合理的法治原理。

3.權(quán)力根據(jù)規(guī)則。權(quán)力是國家機(jī)構(gòu)的專屬行為，行使權(quán)力必須要有充足的直接法律根據(jù)，主動遵循既定規(guī)則，目的在于保障不特定多數(shù)人的權(quán)益和避免不受反向侵犯。所以，行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律根據(jù)[25]?？芍?，警力商事化依托商事契約衍生出行政權(quán)力，在行使權(quán)力時會影響到他人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，甚至還要限制或者剝奪他人人身自由，但在事實操作過程中沒有主動說明理由，更沒有主動提供法律根據(jù)，表明沒有主動遵循權(quán)力根據(jù)規(guī)則，將會產(chǎn)生權(quán)力規(guī)則障礙。

4.權(quán)力邊界規(guī)制規(guī)則。現(xiàn)代法治原理要求規(guī)制權(quán)力，原因在于權(quán)力具有天生的強(qiáng)勢，應(yīng)當(dāng)服從于法律并且為權(quán)利服務(wù)，必須受制于邊界規(guī)制規(guī)則，讓權(quán)力在相對有限的范圍內(nèi)運(yùn)行，確保自覺提升權(quán)力品質(zhì)。其實，權(quán)力必須尊重權(quán)利及其法定界限，權(quán)力的某些特性也使人們有理由相信，對權(quán)力進(jìn)行恰當(dāng)?shù)南拗剖潜Ｕ蠙?quán)利和自由的最好辦法之一[26]?？芍?，警力商事化以商事目的為導(dǎo)向，主動規(guī)避傳統(tǒng)行政法規(guī)制，借托商事契約回避法理難題，將補(bǔ)給出來的“警力”借殼于中介企業(yè)公司有意超越權(quán)力邊界，既沒有主動受制于法律邊界，又沒有主動保障相對人的權(quán)益，還沒有重點保障被補(bǔ)給的“警力”的應(yīng)有權(quán)益，表明在權(quán)力規(guī)制邊界方面會有所欠缺。

（二）權(quán)力價值規(guī)則

1.權(quán)力正義規(guī)則。權(quán)力是國家社會的主題，正義是權(quán)力的終極追求目標(biāo)。為了實現(xiàn)國家社會正義，既要依托于自由的法治基礎(chǔ)，又要主動遵循平等的法治規(guī)則，還要遵循權(quán)力正義規(guī)則，原因在于：正義成為我們時代的主題，爭取平等權(quán)利的自由精神，是人類現(xiàn)代文明的精髓[27]。據(jù)此分析，警力商事化既欠缺自由基礎(chǔ)，又缺位平等法治規(guī)則（傳統(tǒng)行政補(bǔ)充的警力和商事化補(bǔ)充的警力身份地位各不相同），在無法保證自由平等的前提下難以體現(xiàn)現(xiàn)代文明價值觀，難以突出時代正義標(biāo)志，難以主動遵循權(quán)力正義規(guī)則。

2.權(quán)力公道規(guī)則。權(quán)力之所以具有較高的誠信效力，主要原因在于比較公道，主動追求公正的價值目標(biāo)，這正是官員應(yīng)當(dāng)具備的基本資質(zhì)，既要全心全意為國家服務(wù)，又要避免非公道地行使權(quán)力，還要成為日常工作的行為準(zhǔn)則。其實，不徇私情的公道是理想的法官或官僚慣有的，也可以要求用于我們的特殊職業(yè)[28]。行政權(quán)力由國家雇傭的公職人員行使，公務(wù)員由國家所有，行政機(jī)構(gòu)使用，其法律身份宏觀上屬于國家，代表其身份標(biāo)志的“檔案袋”在各級行政機(jī)構(gòu)或上級組織人事部門。但是，警力商事化將行政權(quán)力的執(zhí)行主體商事化，主動增量商事利益要素，既不能保持權(quán)力軌道運(yùn)行，又不能追求不徇私情的公道價值，還不能經(jīng)常運(yùn)用于經(jīng)常行使的行政執(zhí)法領(lǐng)域，無法形成權(quán)力公道規(guī)則。

3.權(quán)力秩序規(guī)則。法治的終極追求在于保持良性的社會秩序，權(quán)力遵循法治規(guī)則是主渠道，權(quán)力運(yùn)行的直接目的是維護(hù)社會秩序，通過優(yōu)化秩序體現(xiàn)法治形象。例如，秩序是法的直接追求，其他所有的價值都是以秩序價值為基礎(chǔ)的法的期望[29]。據(jù)此分析，警力商事化以節(jié)省財政成本為經(jīng)濟(jì)動力，以縮減行政編制為政策動力，以犧牲法治價值為基本損耗，逐漸遠(yuǎn)離法治所要求的高標(biāo)準(zhǔn)的秩序價值，即表明在權(quán)力秩序規(guī)則方面難有實質(zhì)性作為，畢竟秩序不是其直接價值追求，更不可能是其他事項的支持根據(jù)，在權(quán)力價值規(guī)則方面會有理論疑惑。

4.權(quán)力程序規(guī)則。程序是現(xiàn)代法治發(fā)展的重要項目，既是法治的載體形式，又是法治的發(fā)展方向，還是法治的具體規(guī)則，要求保持正當(dāng)性狀態(tài)，形成正當(dāng)程序規(guī)則，豐富法治的規(guī)則內(nèi)涵，這又取決于程序正當(dāng)性。其實，程序正當(dāng)性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導(dǎo)向，更是合法價值的程序性判斷標(biāo)準(zhǔn)[30]。據(jù)此分析，警力商事化根據(jù)事實有用性啟動，沒有考慮宏觀法治規(guī)則，沒有注意權(quán)力規(guī)則，沒有關(guān)注程序規(guī)則，既沒有程序正當(dāng)性的合理定位，又沒有將程序確立為項目的法治價值導(dǎo)向，還沒有作為衡量評價的法治標(biāo)準(zhǔn)。所以，權(quán)力程序規(guī)則衡量警力商事化，既沒有主動遵循程序的前提事項，又沒有程序根據(jù)規(guī)則可適用，還沒有程序正當(dāng)性的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，不利于引導(dǎo)程序法治方向發(fā)展。

由此可見，警力商事化緊密關(guān)聯(lián)行政權(quán)力，既有補(bǔ)給渠道的行政權(quán)力，又有成為“警力”之后行使權(quán)力，這取決于主動遵循權(quán)力運(yùn)行規(guī)則，以權(quán)力服從規(guī)則為前置，以權(quán)力原理規(guī)則為理論根據(jù)，以權(quán)力根據(jù)規(guī)則為源泉，以權(quán)力邊界規(guī)制規(guī)則為基本“紅線”；另外，權(quán)力價值規(guī)則理應(yīng)成為行政權(quán)力的基本法治內(nèi)涵，以權(quán)力正義規(guī)則為基本目標(biāo)，以權(quán)力公道規(guī)則為價值衡量標(biāo)準(zhǔn)，以權(quán)力秩序規(guī)則為社會狀態(tài)，以權(quán)力程序規(guī)則為運(yùn)行規(guī)則。

六、警力商事化的職務(wù)責(zé)任

警力商事化是公安機(jī)構(gòu)將警力主體由傳統(tǒng)國家所有的人民警察增量擴(kuò)充為企業(yè)性質(zhì)的輔警力量，所造成的尷尬問題是輔警的法律所屬主體既不是國家，又不是公安機(jī)構(gòu)的內(nèi)聘人員，還不是非人民警察編制的普通公務(wù)人員或者工人編制人員，而是企業(yè)單位身份的社會人員，尷尬之處在公安機(jī)構(gòu)按照人民警察的安排從事警務(wù)相關(guān)工作，甚至有時還會協(xié)助或者獨(dú)立參與行政執(zhí)法，這必然會產(chǎn)生諸多與職務(wù)相關(guān)的法律責(zé)任。

（一）公法職務(wù)責(zé)任的分界標(biāo)準(zhǔn)

輔警警力不具有國家公務(wù)人員身份，事實上卻在從事公務(wù)事務(wù)，在履行職務(wù)行為過程中不可避免地侵害相對人的合法權(quán)益，將會產(chǎn)生公法職務(wù)上的法律責(zé)任，這取決于職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則標(biāo)準(zhǔn)。按照公法職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)構(gòu)合法行政行為不賠償，違法行政才按照法律規(guī)定給予賠償，這取決合法與違法的分界標(biāo)準(zhǔn)。從公法視角來看，合法和違法的界定標(biāo)準(zhǔn)主要在于：法律法規(guī)要求、法定程序、法定目的、法定權(quán)限和法定職責(zé)等方面，如果完全符合上述標(biāo)準(zhǔn)即合法，否則將是違法[31]。據(jù)此分析，警力商事化的輔警警力，參與執(zhí)法時成為行政主體的工作人員，在上述五個方面難有充足的支持根據(jù)，表明容易構(gòu)成無“法”類型的行政違法，原因在于在他們履職行政職權(quán)時無法達(dá)到行政執(zhí)法的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）公法職務(wù)賠償責(zé)任

警力商事化的成果為“輔警”警力，他們參照借鑒人民警察標(biāo)準(zhǔn)從事公務(wù)工作，獨(dú)立或者在人民警察指揮下協(xié)助參與執(zhí)法，造成職務(wù)侵權(quán)如何承擔(dān)職務(wù)責(zé)任將有難題，是否構(gòu)成國家行政賠償存有疑惑。其實，行政賠償?shù)谋举|(zhì)在于國家對行政機(jī)關(guān)及工作人員等違法行使職權(quán)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任[32]?？墒?，輔警警力不是完全意義上的國家公職人員，不具備行政賠償?shù)闹黧w資質(zhì)，即不管是否構(gòu)成公法違法不是決定是否的賠償?shù)臎Q定性要素，事實上由公安機(jī)構(gòu)賠償輔警警力的職務(wù)責(zé)任存有問題。所以，國家承擔(dān)輔警警力的職務(wù)責(zé)任沒有主體資格前提，由所有公安機(jī)構(gòu)承擔(dān)職務(wù)責(zé)任只是為了“息事寧人”，缺乏行政賠償?shù)姆ɡ砀鶕?jù)，不符合公法賠償?shù)幕疽?guī)則精神。

（三）私法職務(wù)賠償責(zé)任

警力商事化的公法賠償責(zé)任有理論尷尬障礙，根源在于輔警警力不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，不具備國家職務(wù)的主體身份，不能構(gòu)成國家賠償?shù)男姓C(jī)構(gòu)的執(zhí)法操作主體，無法在公法上合情合理和合法地承擔(dān)公法職務(wù)責(zé)任?？墒?，輔警警力承擔(dān)私法職務(wù)責(zé)任仍然有困境，原因在于輔警警力是社會中介企業(yè)按照公安機(jī)構(gòu)的指示或者委托授意聘請的工作人員，最終決策權(quán)在公安機(jī)構(gòu)，具體執(zhí)行權(quán)在中介企業(yè)，所從事工作又不是企業(yè)的日常業(yè)務(wù)，而是公安機(jī)構(gòu)內(nèi)部的警務(wù)性的公務(wù)工作，工作場所在公安機(jī)構(gòu)，讓中介企業(yè)依隸屬關(guān)系承擔(dān)輔警警力的職務(wù)責(zé)任同樣非常尷尬，畢竟名義上輔警警力不為自己所直接控制或者指揮，輔警所從事的工作與中介企業(yè)的“主營業(yè)務(wù)”毫無關(guān)系，由中介企業(yè)依據(jù)私法契約承擔(dān)輔警的職務(wù)責(zé)任沒有足夠的職務(wù)合理性和合法性，重要原因在于將輔警的公務(wù)責(zé)任與外部中介公司的私法責(zé)任相混淆，最終無法尋求出比較科學(xué)合理有效的賠償機(jī)制。

由此可見，警力商事化的尷尬難題會在職責(zé)責(zé)任有所體現(xiàn)，問題的根源在于警力是沒有國家主體的職務(wù)身份的社會企業(yè)人員，根本區(qū)別標(biāo)志在于人民警察的身份標(biāo)志。輔警事實上在公安機(jī)構(gòu)從事與警務(wù)相關(guān)的日常工作或者按照人民警察的指示參與執(zhí)法，在職務(wù)行為造成的侵權(quán)事實之后，如何賠償、賠償根據(jù)存有理論困惑，屬于公法賠償或者私法賠償無法解開的“結(jié)”。

綜上撰論，警力商事化是社會治安狀況日益復(fù)雜多樣的情況下采取的“應(yīng)急措施”，事實上成為常規(guī)性的補(bǔ)給警力的途徑，甚至成為公安機(jī)構(gòu)警力的“絕大多數(shù)”。其實，警力本來是國家社會中的維護(hù)正常社會秩序狀態(tài)的行政執(zhí)法力量，專屬于國家所有，專用于公安機(jī)構(gòu)，排除社會企業(yè)單位作為警力的所屬單位。但是，現(xiàn)實情況制造越來越多的警力商事化，商事化的輔助警力越來越成為公安機(jī)構(gòu)的“主體力量”，他們的職務(wù)身份沒有國家保障，執(zhí)法權(quán)力沒有法律根據(jù)，工作待遇沒有國家要素。但是，他們所從事的專屬于國家的警務(wù)相關(guān)工作，根據(jù)公務(wù)事務(wù)不得委托給非公務(wù)單位辦理的公理，即使委托公務(wù)行為必須需要法律根據(jù)。由輔助警力處理國家警務(wù)公務(wù)，外觀上由輔助警力處理，實質(zhì)上利用社會營利性的公司企業(yè)處理國家警力公務(wù)，基本不符合行政機(jī)構(gòu)為了公共利益無償執(zhí)法的理念精神，宏觀上難以完全滿足依法治國的法治標(biāo)準(zhǔn)，微觀上不符合依法執(zhí)法的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所以，比較有效的措施是努力減少警力商事化，讓更多的警力回歸到傳統(tǒng)的人民警察領(lǐng)域，通過行政法補(bǔ)給國家警力，而不是通過商事化補(bǔ)給“企業(yè)”化警力，應(yīng)當(dāng)以法治價值為重點考慮要素，而不是以警力緊張和節(jié)省財政成本為借口，逐漸將國家警力補(bǔ)給途徑法治化、法定化和國家化，畢竟警力是構(gòu)建國家機(jī)器的武裝力量，是國家社會最重要、最特殊和最不能被替代的執(zhí)法力量，這種客觀現(xiàn)實要求警力國家化，主動遵循法治化規(guī)則補(bǔ)給后續(xù)警力，有效避免商事途徑補(bǔ)充的警力成為國家社會的主導(dǎo)性武裝力量，以還原國家社會的警力國家專有、專屬和專用的法治本色，堅持警力所有權(quán)國家化立場，創(chuàng)建警力補(bǔ)給法治化道路，實現(xiàn)警力指揮的專用化任務(wù)，全面構(gòu)筑警力國家化所有、法治化補(bǔ)給和專用化使用的科學(xué)體系。

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On Commercialization of Police Force

Hu Li-ming

At present,a new trend of police force is commercialization of police force (CPF).Its social premise is that security situation is becoming more and more complicated,its realistic premise is that police force is becoming more and more scarce and intense,and its economic premise is that government bears higher financial cost.And this paper argues that CPF is faced with many plight,for example,the commercial background has no legal position,factual usefulness forms utilitarian value,moral value has many deviations,administrative function has defects matters,rules of power cannot meet legal standards,and responsibility bearing has much embarrassment.Accordingly,it is urgent to adhere to nationalization of police forces,and comprehensively construct scientific system of police force nationalization,legal supply and exclusive use.

CPF;administration according to law;enforcement according to law;the people’s police;auxiliary police

DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-5612（2017）04-0039-10

（責(zé)任編輯：吳良培）

2017-05-11

胡利明，（1979- ），男，湖北孝感人，中央民族大學(xué)法學(xué)院博士生，經(jīng)濟(jì)師，研究方向：行政法學(xué)與公安法治。