戴昕

摘要：

有關(guān)法律學(xué)說和實踐關(guān)于公眾人物隱私保護(hù)問題缺乏有效的分析思路。圍繞立法形式的爭論和概括性的價值平衡學(xué)說無助于推進(jìn)學(xué)界與實務(wù)界的思考。在二元社會分層視角和多元規(guī)制視角之下，公眾人物隱私保護(hù)不但會影響社會知名人士借助個人信息控制獲得的各類利益，也會影響普通人的信息決策和信息消費行為。民法人格權(quán)制度中的公眾人物隱私規(guī)則由此會產(chǎn)生復(fù)雜和多面的社會影響，研究者和制度實踐者需結(jié)合具體社會制度語境對此做細(xì)致分析。

關(guān)鍵詞：公眾人物；隱私保護(hù)；多元規(guī)制；社會分層；社會福利

中圖分類號：

DF49

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.12

一、引論：隱私法的老問題和中國法的好問題

公眾人物的隱私保護(hù)是信息隱私法（information privacy law，以下簡稱“隱私法”）

本文對“信息隱私”概念采寬泛理解，即有關(guān)個人信息（personal information）在物理和虛擬社會空間流動的規(guī)則。（Paul Schwartz and Daniel Solove， Information Privacy Law， Walters Kluwer， 5 ed. 2014， pp. 2-3； Neil M. Richards & Jonathan H. King， “Big Data Ethics，” Wake Forest Law Review， Vol. 49 （2014）， p.395. ）這個寬泛界定包括了一些時候研究者試圖做進(jìn)一步區(qū)分的“隱私”和“個人信息保護(hù)”兩類問題。上最為人津津樂道，卻又似乎已被“嚼爛”的話題。十?dāng)?shù)年間，媒體未曾間斷過對明星等名人的挖料、爆料、“周一見”

有關(guān)該網(wǎng)絡(luò)流行語所出自的背景事件，見“周一見”詞條，互動百科，http：//www.baike.com/wiki/%E5%91%A8%E4%B8%80%E8%A7%81[2016-05-15].，而法學(xué)界和新聞學(xué)界的相關(guān)思考少有新的突破

可比較不同時期的相關(guān)論文，如張新寶.隱私權(quán)研究[J].法學(xué)研究，1990（3）；張新寶.言論表述和新聞出版自由與隱私權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)研究，1996（6）；王利明.公眾人物人格權(quán)的限制和保護(hù)[J].中州學(xué)刊，2005（2）；李新天，鄭鳴.論中國公眾人物隱私權(quán)的構(gòu)建[J].中國法學(xué)，2005（5）；洪波，李軼.公眾人物的判斷標(biāo)準(zhǔn)、類型及其名譽權(quán)的限制——以媒體侵害公眾人物名譽權(quán)為中心[J].當(dāng)代法學(xué)，2006；王驍，李秀娜.周一見事件引發(fā)的公眾人物隱私權(quán)思考[J].新聞與傳播，2015（11）.。一些學(xué)者采重復(fù)套路，如援引“紐約時報訴蘇利文案”（New York Times Co. v. Sullivan

376 U.S. 254 （1964）。，以下簡稱“蘇利文案”）一類比較法“舊聞”，或復(fù)述平衡“私權(quán)”和“公共利益”的“通說”，卻少見更具深度或新意的探討。相比“大數(shù)據(jù)”、“物聯(lián)網(wǎng)”、“云存儲”帶來的各類新型隱私挑戰(zhàn)，公眾人物隱私保護(hù)問題已算不上“前沿”，因此，學(xué)者關(guān)注不足或可理解

除非像2015年“好萊塢艷照門”那樣同時牽涉新技術(shù)因素。該事件介紹，見Wikipedia， “iCloud leaks of celebrity photos”， available at https：//en.wikipedia.org/wiki/ICloud_leaks_of_celebrity_photos， [2016-05-15].。

本文嘗試提出重新審視公眾人物隱私保護(hù)問題的一個框架性思路并對與實踐有關(guān)的一些規(guī)范與實證問題作初步探討。本文的寫作出發(fā)點是目前隱私法學(xué)說與實踐的現(xiàn)狀，即學(xué)界和實務(wù)界對公眾人物隱私保護(hù)問題的分析思路存在的局限。

眾所周知，公眾人物隱私保護(hù)作為一個專門法律問題始自歐美

見下文第二部分。。1980年代后期學(xué)界開始引介美國隱私權(quán)學(xué)說時，已留意到公眾人物問題

按照王利明教授的說法，他在1987年赴美國訪問之時，“對隱私這個概念產(chǎn)生了濃厚的興趣”。（王利明.沒有隱私就沒有真正的自由[EB/OL].中國民商法律網(wǎng)，http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=62557，[2016-05-15]。（張新寶等學(xué)者在早期論文中均參考了我國臺灣學(xué)者呂光1985年出版的《大眾傳播與法律》一書，其中對公眾人物隱私問題有所討論。（見張新寶.隱私權(quán)研究[J].法學(xué)研究，1990（3）：63-65；張新寶.言論表述和新聞出版自由與隱私權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)研究，1996（6）：41-42，及腳注25）。1986年《民法通則》并未將隱私權(quán)單列為公民人身權(quán)的一種

《中華人民共和國民法通則》（1986年）第五章第四節(jié)。，但1988年最高人民法院確立了通過名譽權(quán)間接保護(hù)隱私的司法實踐

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條。，將保護(hù)隱私權(quán)全面納入法制軌道[1]。

而基于名譽權(quán)的隱私訴訟甚至比相關(guān)司法解釋還要更早出現(xiàn)，且早期最受人關(guān)注的隱私訴訟正與“公眾人物”有關(guān)。1987年1月，

《小說林》雜志刊登了《楊沫的初戀》一文，其中對著名作家楊沫青年時期的感情生活大加描寫?！稐钅某鯌佟芬晃娘@然是“還原小說真實原型”的噱頭

相關(guān)描述可見王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京：中國方正出版社，2009：606；Hilary Josephs， “Defamation， Invasion of Privacy， and the Press in the Peoples Republic of China，” UCLA Pacific Basin Law Journal， Vol. 11， 1993， p.194。張詩蒂.新聞侵權(quán)、輿論監(jiān)督與隱私權(quán)保護(hù)[J].現(xiàn)代法學(xué)，1998（2）：96。，楊沫女士向法院提起訴訟，有關(guān)法院判決原告勝訴。

作為《民法通則》正式施行后有記載的第一起公眾人物隱私案，“楊沫案”判決堅持了保護(hù)當(dāng)事人隱私的立場。事后回看，“楊沫案”可作為“前傳”被同時編排進(jìn)商業(yè)媒體擴張和人格權(quán)利興起這兩條內(nèi)含沖突的敘事之中。1990年代，傳媒娛樂業(yè)發(fā)展進(jìn)入“快車道”，名人名譽、隱私糾紛訴諸法律的情況日益增多，媒體從業(yè)者甚至一度抱怨出現(xiàn)所謂“告記者熱”[2]。

尋求進(jìn)一步擴大其市場化運營空間的新聞業(yè)界及一些法律學(xué)者，通過引介“蘇利文案”等新聞言論自由判例，提出借鑒域外做法，以降低新聞單位和從業(yè)人員面臨的訴訟風(fēng)險

民法學(xué)界這一時期對移植“新聞自由/公眾知情權(quán)高于私權(quán)”的有所保留，1996年圍繞“《秋菊打官司》的官司”引發(fā)的爭論是其時法學(xué)界兩類思路的一次典型對立。（張新寶.言論表述和新聞出版自由與隱私權(quán)保護(hù)；蘇力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學(xué)研究，1996（3）.）。

2002年，在“范志毅訴文匯新民晚報聯(lián)合業(yè)集團(tuán)侵犯名譽權(quán)”一案（以下簡稱“范志毅案”）的判決中，“公眾人物人格權(quán)保護(hù)限制”規(guī)則被運用于司法實踐

范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)案（2002年）。。盡管在此前2001年的一個司法解釋中，最高人民法院已將隱私侵權(quán)表述為區(qū)別于名譽權(quán)的精神損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)

見最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年）第一條。，但在2008年隱私權(quán)糾紛成為獨立案由

《民事案件案由規(guī)定》（2008年）第一部分（一）。、2009年隱私權(quán)在《侵權(quán)責(zé)任法》中被確認(rèn)為具體人格權(quán)之前

《侵權(quán)責(zé)任法》（2009年）第二條。，名譽和隱私兩類人格利益在司法實踐中并非涇渭分明。因此，雖然“范志毅案”涉及的具體糾紛性質(zhì)實為誹謗，即媒體通過報道、傳播虛假事實信息損害公眾人物名譽，但有學(xué)者認(rèn)為有關(guān)處理規(guī)則同樣適用于隱私糾紛案件[3]。

而就有關(guān)司法實踐的后續(xù)發(fā)展來看，2002年“范志毅案”判決對“行動中的法”（law in action）產(chǎn)生的影響無疑超出了個案。

不過，

就狹義的隱私權(quán)糾紛而言，2002年至2009年之間能夠找到的明確適用“公眾人物規(guī)則”的司法判例不多[4]。但由于法律條文規(guī)定較為粗疏，司法判例屈指可數(shù)，而爭議性事件又不斷出現(xiàn)，才使得實踐中對法律

調(diào)整的必要性的感知尤為強烈。在這個意義上，“范志毅案”引入了“公眾人物規(guī)則”，同時也引發(fā)了一系列“公眾人物問題”的思考：如果公眾人物隱私保護(hù)應(yīng)受限制，那么，誰是公眾人物？何時限制？怎么限制？

2008年楊麗娟母女訴《南方周末》一案

法院分為三個并行的案件處理，即楊麗娟訴《南方周末》、楊麗娟代楊勤冀訴《南方周末》及陶菊英訴《南方周末》，三個案件的判決內(nèi)容基本一致。中，實務(wù)部門曾著力探索這一問題的解決思路。該案中，兩審法院均認(rèn)定楊麗娟及其父母為“自愿型的公眾人物”，以此為由駁回其隱私侵權(quán)訴請。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》及之后一系列有關(guān)信息隱私保護(hù)的法律法規(guī)的出臺，雖使隱私權(quán)話題的熱度持續(xù)上升，但對公眾人物隱私的學(xué)術(shù)討論卻

未見深入。而在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后最受關(guān)注的公眾人物隱私案件——2014年“錢鍾書書信手稿拍賣案”

中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司訴楊季康（筆名楊絳）等侵害著作權(quán)及隱私權(quán)糾紛案（2014）。的判決，并沒有從公眾人物的角度說理

此案兩審判決中均未出現(xiàn)對公眾人物概念的提及。。

但公眾人物問題是隱私法難以回避的基礎(chǔ)性問題。

民法學(xué)者注意到，即便是涉及“被遺忘權(quán)”的討論，也還是避不開對公眾人物隱私保護(hù)問題的思考和處理[5]。

本文不奢求能為公眾人物隱私保護(hù)問題給出完美答案，但希望提供有助于增進(jìn)理解的一些分析思路。在第二部分中，我將首先分析長期以來學(xué)術(shù)界已有的思路為何會遭遇“瓶頸”。第三部分借助社會分層視角，對公眾人物隱私問題涉及的實質(zhì)利益沖突與分配做初步分析。第四部分引入本文稱為“多元規(guī)制”的分析視角，并結(jié)合

現(xiàn)實語境，分析公眾人物規(guī)則對社會知名人士隱私保護(hù)的復(fù)雜影響，揭示相關(guān)制度蘊含的公平與效率權(quán)衡。第五部分討論與“自愿型公眾人物”概念相關(guān)聯(lián)的普通人激勵與媒體呈現(xiàn)多樣性問題。第六部分做簡單總結(jié)，并擴展思考本文分析與當(dāng)代信息環(huán)境中更具一般性的信息隱私保護(hù)問題如何關(guān)聯(lián)。

二、公眾人物、公共利益與利益平衡

基于成文法制度，民法學(xué)者提出公眾人物隱私問題需要通過立法層面統(tǒng)一規(guī)定來解決，而有學(xué)者甚至將“侵權(quán)法無法[對公眾人物隱私問題]作出全面規(guī)定”視為主張“人格權(quán)法”單獨立法的理由之一[6]。

本文無意介入民法典立法體例的爭論，僅通過以下比較法揭示現(xiàn)有思路的不足。

（一）隱私法上的“公眾人物規(guī)則”

對比較法材料的引介常將“公眾人物規(guī)則”在當(dāng)代西方法制中的確立籠統(tǒng)描述為始自“蘇利文案”[7]，

但“公眾人物”或類似概念的出現(xiàn)比“蘇利文案”早得多。現(xiàn)代西方社會的隱私法其實本就起源于“公眾人物”（public figures）——上流社會——的隱私訴求。根據(jù)James Q. Whitman的描述，十八、十九世紀(jì)西歐法律早期隱私保護(hù)的抓手主要是貴族階層維護(hù)自身尊榮的訴求[8]。

而Lawrence Friedman對十九世紀(jì)美國法的考察則揭示，北美社會有關(guān)隱私的道德和法律規(guī)范同樣也主要服務(wù)于維護(hù)新貴的體面[9]。

到十九、二十世紀(jì)之交，面對新近被柯達(dá)照相機武裝起來的“黃色小報”（yellow journalism），名流賢達(dá)更難以掩飾內(nèi)心恐慌；至今被奉為現(xiàn)代隱私權(quán)法理奠基之作的名篇——美國人Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis于1890年發(fā)表的《隱私權(quán)》[10]，

正反映了北美社會上層人士持有的類似心態(tài)[11]。

而Whitman分析認(rèn)為，隱私在德國法上逐漸從貴族訴求推廣為普遍法權(quán)，主要也是因為在社會夷平化的趨勢面前，貴族無法繼續(xù)將隱私利益以法律特權(quán)形式予以維護(hù)，因此只好選擇更可行的平等權(quán)利方式

Whitman更具爭議性的觀點是德國法上為人格尊嚴(yán)權(quán)所包含的隱私權(quán)，（參考文獻(xiàn)[9]，p.1187。）這與傳統(tǒng)上認(rèn)為歐洲戰(zhàn)后德國法上隱私權(quán)的興起源于對納粹的回應(yīng)一說完全相反，例如，Gerald L. Neuman， “On Fascist Honour and Human Dignity： A Sceptical Response，” in Christian Joerges & Navraj Singh Ghaleigh （eds.）， Darker Legacies of Law in Europe： The Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions， Hart Publishing， 2003， p.289.。

但隨著隱私權(quán)的發(fā)展，西方社會精英隱私獲得的法律保護(hù)卻自20世紀(jì)上半葉始進(jìn)入萎縮態(tài)勢，而這在美國相比西歐更加明顯。流行的說法認(rèn)為這與新聞自由在美國的進(jìn)一步發(fā)展有關(guān)：通過

“蘇利文案”等一系列

判例

其他國內(nèi)介紹較多的案例如Curtis Publishing Co. v. Butts， 388 U.S. 130 （1967）、Rosenbloom v. Metromedia， Inc.， 403 U.S. 29 （1971）、Gertz v. Robert Welch， Inc.， 418 U.S. 323 （1974）等。（參見：郭春鎮(zhèn)：公共人物理論視角下網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制[J].法學(xué)研究，2014（4）：159-162.），美國法院建構(gòu)了“公眾人物”規(guī)則框架；一個人可能因被辨識為“公共官員”、“自愿型公共人物”、“非自愿公共人物”、“有限目的公共人物”等不同身份，而在人格利益受媒體報道侵害時只獲得比普通人更為有限的法律救濟。這樣一種根據(jù)原告身份區(qū)別法律保護(hù)待遇的“公眾人物規(guī)則”，通常被論證是為降低新聞媒體面臨的訴訟風(fēng)險，避免新聞自由受損于所謂“寒蟬效應(yīng)”（chilling effect）。在我國民法學(xué)界，“公眾人物的人格權(quán)應(yīng)受限制和克減”這一觀點得到普遍認(rèn)可。

但值得注意的是，“蘇利文案”等判例的原始訴訟語境是誹謗/名譽侵權(quán)，而非隱私侵權(quán)。雖然二者在學(xué)理上藕斷絲連，但各自適用的侵權(quán)規(guī)則有所區(qū)別：以美國普通法為例，誹謗侵權(quán)成立的要件之一是侵權(quán)言論與事實不符，而隱私侵權(quán)通常涉及對有關(guān)權(quán)利人真實信息的收集和披露

Paul Schwartz and Daniel Solove， Information Privacy Law， Walters Rluwer 5 ed. 2014， p.179.美國隱私侵權(quán)法被Prosser總結(jié)為四種形態(tài)，其中以虛假事實侵害隱私（false light invasion of privacy）和誹謗的區(qū)別很小，經(jīng)常重合。（參見：William L. Prosser， “Privacy”， California Law Review， Vol. 48， No.3， 1960， p.400.）但隱私侵權(quán)最主要的形態(tài)（侵入私人生活（intrusion into privacy）和公開披露隱私（public disclosure of private facts））與誹謗還是有重要區(qū)別；當(dāng)代學(xué)者甚至認(rèn)為只有intrusion和disclosure兩類真正屬于隱私侵權(quán)。（參見：Lior Jacob Strahilevitz， “Reunifying Privacy Law，” California Law Review， Vol. 98， 2007， p.2012.）。“蘇利文案”中確立的“公眾人物規(guī)則”改變了普通法上原先針對誹謗侵權(quán)“事實虛假性”要件所適用的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)[12]；

在該規(guī)則確立后，誹謗案原告被要求證明侵權(quán)人就誹謗信息的事實虛假性具有某種主觀過錯，而如果原告被認(rèn)定為“公眾人物”身份，則需證明被告主觀過錯達(dá)到“實質(zhì)惡意”程度

New York Times Co.v Sullivan， 376 U.S. 254， 279-80（1964）.。這大大增加了原告——特別是公眾人物——的起訴難度[13]，

從而事實上起到保護(hù)媒體的作用。

但以上述方式具體獲得適用的公眾人物規(guī)則，在不以侵權(quán)信息事實虛假性為要件的隱私訴訟中并無抓手，因此嚴(yán)格意義上不能直接適用于隱私案件[14]。

類似地，盡管“范志毅案”判決尚未將隱私權(quán)與名譽權(quán)分開，但尤其在《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，名譽權(quán)案件語境中形成的公眾人物規(guī)則，能否及如何在隱私案件中適用，似乎并未有統(tǒng)一認(rèn)識。

（二）隱私法上的“公眾人物規(guī)則”：公共利益標(biāo)準(zhǔn)

美國隱私法上有沒有“公眾人物規(guī)則”？這也很難一概而論。普通法法院在公眾人物身份如何限制原告隱私保護(hù)這一問題上的處理起初并不完全清晰[15]。

主流規(guī)則逐漸形成后，非法披露隱私侵權(quán)（public disclosure of private facts）訴訟中被告的一個基本抗辯是其所披露事實“有新聞價值”（newsworthy）；而有無新聞價值則需綜合考慮諸如被披露信息的社會價值、信息主體的公共性及信息采集和披露行為侵入私人生活的嚴(yán)重程度等多項因素[16]。

換言之，美國法上有關(guān)隱私保護(hù)限制的核心規(guī)范應(yīng)是被披露信息是否涉及公共利益，而公眾人物身份只是衡量公共利益時考慮的因素之一，對裁判后果不具有獨立決定意義。

以公共利益而非公眾人物身份為主要判斷依據(jù)的進(jìn)路符合Warren和Brandeis最初的設(shè)計：《隱私權(quán)》中構(gòu)想的普通法隱私侵權(quán)已明確包含公共利益抗辯，而公職人士的隱私保護(hù)范圍小于普通人則是這一抗辯可預(yù)見的后果[10]214，215。但Warren和Brandeis強調(diào)，任何人都應(yīng)享有一些基本隱私保護(hù)；他們不愿看到只要個體深度涉入公共生活就完全喪失隱私[10]214，215。雖然脫不開“物傷其類”的嫌疑，但這種觀點倒也符合人權(quán)學(xué)說常采用的康德主義立場，即人必須被作為目的獲得尊重，而不能僅被視為公共利益的手段。

由此看來，美國誹謗法和隱私法就公眾人物權(quán)利保護(hù)限制采取的規(guī)范形式有所不同，甚至有點“規(guī)則”對“標(biāo)準(zhǔn)”（“rule versus standard”）

[17]

的意味：雖然二者實質(zhì)上都在對圍繞特定信息產(chǎn)生的私權(quán)與公益做權(quán)衡取舍，但理論上，誹謗法側(cè)重辨識原告身份類型的公眾人物規(guī)則，可以相對降低

而不是取消，因為嚴(yán)格來講，誹謗法的規(guī)則有時也要求公眾人物判斷之外要考慮事項的公共性。守法者和裁判者在個案中進(jìn)行利益平衡所需的信息和決策成本，盡管這有時以犧牲個案判決適當(dāng)性為代價；而隱私法使用的“公共利益”或“新聞價值”標(biāo)準(zhǔn)，雖會增加守法者事前面臨的不確定性和裁判者事后判斷的難度，但也為個案權(quán)衡留出了更大彈性空間。如果這一差別的確存在，倒也符合包括Warren和Brandeis在內(nèi)的許多隱私法學(xué)者的理想，并呼應(yīng)了“蘇利文案”的邏輯：公眾人物可以借助自身較強的公共影響力進(jìn)行“辟謠”，削弱虛假誹謗信息的影響

Gertz v. Robert Welch， Inc.， 418 U.S. 323（1974）.334，但真實的隱私被揭露后，受害者無從辯白，因此需要更靈活的法律救濟空間。

然而美國隱私法的“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)在實踐中未必“善解人意”：絕大多數(shù)案件下，涉及各類公眾人物的信息一旦被發(fā)表，法院很難也很少認(rèn)為其沒有新聞價值[18]。

這種傾向自普通法隱私訴訟出現(xiàn)之初即被注意到[15]42-43，而1940年在Sidis v. F-R Publishing Corp.

113 F.2d 806 （2d Cir. 1940）. Sidis案較為詳細(xì)的背景描述見上注。一案中則明確無疑。該案原告William James Sidis曾是1920年代美國家喻戶曉的神童，但青年后淪為平庸，甚至行事古怪?！禢ew Yorker》雜志記者采訪中年Sidis之后發(fā)表了“傷仲永”題材的文章。Sidis向法院訴稱自己多年來低調(diào)以求回避關(guān)注，個人生活不應(yīng)再受曝光。但法院認(rèn)為Sidis既然年少成名，社會基于對兒童教育問題的關(guān)心而對其發(fā)展軌跡有興趣，因此Sidis必須繼續(xù)容忍媒體對他的報道

同上注③。。此案中，法院表面似乎在做公共利益標(biāo)準(zhǔn)下的權(quán)衡分析，但正如大多數(shù)研究者指出的，該案判決反映了“一朝公眾人物，永世公眾人物”（“once a public figure， always a public figure”）這一立場：[18]146Sidis少時本是被其父強行拖到聚光燈下，一經(jīng)成年便竭力退出公眾視野，難道媒體以真名實姓炒作二十年前“冷飯”的“新聞價值”，對二十年后的公眾仍如此重要，以至于犧牲無辜者安寧也在所不惜？

Sidis在訴訟結(jié)束后不久于1944年離世。顯然，Sidis作為曾家喻戶曉的明星人物這一身份，對法院的公共利益判斷產(chǎn)生了十分強勁的“錨定效應(yīng)”（anchoring effect）。

“蘇利文案”后，當(dāng)媒體成為隱私訴訟被告時，法院更不可能無視公眾人物規(guī)則。在公共利益考察中，法院甚至往往接受媒體的判斷

所謂的“聽任媒體”模式（leave-it-to-the-press model）。（參考文獻(xiàn)[17]， pp.66.），而媒體對名人的趨之若鶩則意味著原告的公眾人物身份成為隱私判決事實上最重要，甚至具有決定性的因素。對此最好的證據(jù)不是美國隱私訴訟中公眾人物勝訴之少見，而是進(jìn)入訴訟乃至經(jīng)法院做出最終判決的糾紛之少——原告高薪聘請的律師無疑能理智地判斷其客戶因特殊身份難有勝訴機會[19]。

因此，美國隱私法上看似靈活、體貼的“公共利益標(biāo)準(zhǔn)”，在現(xiàn)實中并未真能通過個案權(quán)衡避免對公眾人物過于嚴(yán)苛

如果說美國隱私法公共利益標(biāo)準(zhǔn)還有 “靈活性”，那反倒使普通人“躺槍”：他們有更大機會因恰好卷入公共事件而遭到類似名人的隱私保護(hù)克減待遇。（參見：The Florida Star v. B.J.F.， 491 U.S. 524 （1989）； McNamara v. Freedom Newspapers， Inc.， 802 S.W.2d 901， 905 （Tex. App. 1991）.）。在此意義上，可以認(rèn)為隱私法實際適用的同樣是突出身份識別的公眾人物規(guī)則。

（三）形式判斷還是實質(zhì)判斷

一些希望提高美國隱私法保護(hù)水平的學(xué)者由此呼吁，美國隱私法不如采納類似歐洲的包含更細(xì)致身份類型的公眾人物規(guī)則，并對不同類型的公眾人物真正給予不同待遇[18]199-203。

以德國為例，其民法上區(qū)分永久公眾人物、名流和臨時公眾人物，三者獲得的隱私保護(hù)水平被認(rèn)為從低到高依次有

別

[18]185，這樣的立法模式似乎可至少保證永久公眾人物外其他人獲得更多保護(hù)。這一建議仍然延續(xù)了Warren和Brandeis的價值追求，但其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范進(jìn)路不是恢復(fù)更靈活的標(biāo)準(zhǔn)，反倒是將規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化。

但正如比較法學(xué)者注意到的，歐洲法與美國法有關(guān)公眾人物隱私保護(hù)的分歧是更深層而全面的。實際上，無論是對政治人物、娛樂明星還是焦點事件主人公，歐洲法域的隱私保護(hù)都大大超過美國——涉及法國總統(tǒng)密特朗、摩納哥公主卡洛琳、F1賽事老板Mosley等人的著名案例均為明證[18]181-199。就算美國隱私法采納歐洲的公眾人物類型化規(guī)則，美國法院也未必會在類似案件中做出與歐洲法院相同的裁判結(jié)果。就此不妨參考美國誹謗法：盡管其理論上已采納了類型化公眾人物規(guī)則，但審判實踐中不同類型公眾人物的維權(quán)效果并不像理論預(yù)想中那樣明顯有別；為了達(dá)到保護(hù)媒體的目的，法院甚至?xí)跓o法嚴(yán)格借助公眾人物規(guī)則時，反倒將更模糊的公共利益討論搬出來支持其拒絕為原告提供法律救濟的結(jié)論

例如，Hustler Magazine， Inc. v. Falwell， 485 U.S. 46 （1988）.。

按照Whitman的解釋，歐美隱私法的差異根源于“文化”：歐洲法院對隱私和人格尊嚴(yán)有更強烈的偏好，對新聞自由卻不像美國人那樣執(zhí)著[8]1160-1164。后續(xù)研究更精細(xì)地指出，所謂歐美“文化”差異，在隱私法上主要體現(xiàn)在兩地名人群體——而非一般社會——之間[18]199。換言之，行動中的隱私法取決于規(guī)則形式以外一些更深層的價值或利益判斷。當(dāng)某種實質(zhì)判斷被社會中的司法裁判者普遍分享時，“標(biāo)準(zhǔn)”和“規(guī)則”的形式區(qū)別就不再是決定性的。

因此，在我國現(xiàn)實語境下繼續(xù)討論公眾人物隱私制度，討論立法體例或規(guī)則形式選擇是必要的，但思考有哪些一般或特殊的實質(zhì)判斷更加重要。表面看來，學(xué)界既有的隱私法研究并未忽略實體價值問題，但除了“一邊是個體人格權(quán)利，另一邊是新聞自由與公眾知情權(quán)”，“二者不能偏廢、務(wù)求兼顧”的基本觀點

，民法學(xué)界沒有提出更為細(xì)致的分析。

而立法層面，“為社會公共利益進(jìn)行輿論監(jiān)督，可以披露社會公眾人物的有關(guān)隱私”是學(xué)者建議中曾經(jīng)使用的規(guī)則表述[20]。

這體現(xiàn)了前述利益平衡思路，但并不能真正為實踐者提供清晰指導(dǎo)：即便有此規(guī)則，司法者仍需回答什么是公共利益、什么是輿論監(jiān)督、公眾人物隱私是否都涉及公共利益和輿論監(jiān)督，依賴什么標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行實質(zhì)判斷。因此，無論未來立法采取何種體例和規(guī)范形式——明確制定公眾人物身份類型規(guī)則或采用概括性的公共利益標(biāo)準(zhǔn)——都未必足以理順公眾人物隱私的制度實踐。

尋求突破需要學(xué)界變換思路。法學(xué)研究中，真正意義上的權(quán)衡在以權(quán)利為核心概念的學(xué)理框架內(nèi)其實無法做出，因為后者或明或暗都預(yù)設(shè)了不同權(quán)利之間不可通約。相比之下，將眼光移到更具體的社會福利后果層面，關(guān)注不同規(guī)則在特定社會分層語境中對不同利益群體的可能影響，將更有助于我們具象地理解制度選擇中的利益博弈和決策者需要做出的實質(zhì)判斷。此前有學(xué)者已意識到公眾人物隱私保護(hù)與社會利益分化、分配和隱私多元規(guī)制等實質(zhì)問題之間的關(guān)聯(lián)[21]，

但尚未做更細(xì)致、系統(tǒng)的討論。下文三、四、五部分將展開這一分析。

三、公眾人物隱私保護(hù)及其福利后果：社會分層視角

需要首先說明，本文不會糾結(jié)于“如何界定公眾人物概念的外延”這一實際上不太重要的討論

邊際并非不重要，但在關(guān)注邊際之前，應(yīng)首先考慮核心問題。，而將大致借用社會學(xué)意義上的精英與社會分層概念

相關(guān)社會學(xué)理論，參見：Vilfredo Pareto （Arthur Livingston trans）， The Mind and Society， Nabu Press， 2011； C. Wright Mills & Alan Wolfe， The Power Elite， Oxford University Press， 1/18/00 edition， 2000； Pierre Bourdieu （Tony Bennet trans.）， Distinction： A Social Critique of the Judgment of Taste， Routledge， 2010.，直接切入有關(guān)公眾人物隱私保護(hù)制度福利后果的討論。社會學(xué)意義上的精英概念以權(quán)力和資源占有為核心內(nèi)容。不同社會中可被歸入精英階層者當(dāng)然不同，但在任何社會中，與大多數(shù)人——即本文中簡稱的“普通人”——相比具有各類資源占有優(yōu)勢的少數(shù)都可被比較可靠地識別出來。而觀察當(dāng)代法律制度和學(xué)說中對“公眾人物”所做的界定，不難看到，除因被動卷入公共事件而“出名”者之外，對其他通說范圍內(nèi)的公眾人物主要包括：政府公職人員；公益組織負(fù)責(zé)人；文藝界、娛樂界、體育界的明星；文學(xué)家、科學(xué)家、知名學(xué)者等知名人士[22]。

隱私法規(guī)則影響特定隱私信息在非自愿前提下被第三方獲取和披露的范圍及難易程度（隱私信息的可及性（accessibility））。公眾人物隱私保護(hù)的強弱，直接影響名人隱私信息的可及性?；诟＠髁x視角（welfarism），關(guān)注隱私信息可及性的落腳點在于它會如何影響名人自身與普通人的福利

除了這兩個互為對應(yīng)的社會利益群體之外，下文分析中還會自然涉及到媒體這一具有獨立利益訴求的利益集團(tuán)圍繞信息可及性所扮演的角色和受到的影響。但對媒體利益的分析不是本文的重點。。結(jié)合既有研究，這可從以下幾個角度分析。

（一）人格尊嚴(yán)

隱私保護(hù)最直觀的效果無疑是滿足特定個體對自主、尊嚴(yán)等主觀人格價值的需求和偏好。事實上，歐洲法律傳統(tǒng)中主流的人格權(quán)理論將隱私法幾乎完全立基于人格尊嚴(yán)價值之上，而我國民法學(xué)者倡導(dǎo)的人格權(quán)理論很大程度上反映了這種將隱私權(quán)視為本體價值的思路。這類學(xué)說邏輯通常并不復(fù)雜，甚至可被簡化為“因為隱私，所以隱私”。

基于福利主義視角，個體對人格尊嚴(yán)的偏好和追求可被視為其效用函數(shù)的一個自變量

福利經(jīng)濟學(xué)的福利（well-being）概念內(nèi)涵是寬泛的。（參見：Louis Kaplow & Steven Shavell， Fairness versus Welfare， Harvard University Press， 2002， p.18.）。即便Posner法官也承認(rèn)例如一個人的私密性信息即使被陌生人知曉，前者仍會感到羞恥。（參見：Northwestern Memorial Hospital V. Ashcroft， 362 F. 3d 923， 929 （2004）.），有時個體對隱私的偏好是完全主觀、無需解釋的，而隱私保護(hù)可以通過避免尊嚴(yán)傷害來改善個體福利。雖然名人可能尤其關(guān)注自身尊嚴(yán)，但名人因隱私泄露而遭受主觀尊嚴(yán)傷害的同時，也恰恰可能因此獲得關(guān)注。在近年以美國ESPN電視臺前知名女主播Erin Andrews為受害人的隱私侵權(quán)訴訟中，被訴酒店就辯稱他們管理固然有失誤，未能防止Andrews在房間更衣時被他人偷拍，但Andrews在偷拍事件后知名度大漲，事業(yè)發(fā)展更順，因此并無可救濟的損失。Andrews對此并不否認(rèn)，但強調(diào)偷拍事件給她造成的身心傷害是真實、持久的[23]。

基于人格尊嚴(yán)理論，顯然不能以其事后因知名度獲利為由拒絕保護(hù)Andrews的權(quán)利。但假設(shè)一個普通女子遭遇類似侵犯，她受到的人格尊嚴(yán)傷害固然可能因隱私傳播范圍較小而低于作為公眾人物的Andrews，但普通女子因隱私泄露獲得其他物質(zhì)利益的機會卻同樣更小。因此，如果法律基于人格尊嚴(yán)平等的理由對名人和普通人提供相同保護(hù)，那么前者從中獲得的福利改善更多，而這一結(jié)論成立甚至不需要以其比普通人對個人尊嚴(yán)意義上的隱私更敏感為前提。

（二）“公關(guān)欺詐”

參考Posner在1978年經(jīng)典論文中的尖銳用語，個體借隱私操控個人信息可及性從而在社會交往中獲益的行為，可稱為“社交欺詐（social fraud）”[24]，

而隱私保護(hù)水平無疑影響個體通過“社交欺詐”獲利的能力。

“欺詐”一詞常有較強道德評價色彩，而將隱私說成“欺詐”不符合人們的直覺。強調(diào)人格自主（autonomy）的學(xué)說認(rèn)為個體控制其外在自我呈現(xiàn)具有極高正當(dāng)性，而“欺詐”似乎是對這一正當(dāng)性的否認(rèn)。但社會交往中，如果一方通過操控其個人信息可及性影響另一方判斷、選擇和行為，那么后者的自主性其實受到了損害，而這在理論上或生活中，足以構(gòu)成主觀福利損失。例如戀愛關(guān)系中一方若向另一方隱瞞之前情感史（哪怕其中不包括婚姻史），后者完全可能僅因隱瞞行為本身而感到心理受傷——即使戀愛關(guān)系本身的質(zhì)量未必會由于這一段被隱瞞的情感史而受任何影響。因此，如果論者將自主性概念當(dāng)真，恐怕也很難反對借助隱私影響他人自主判斷的行為被描述為“欺詐”。

但有損自主性的行為不必然同時損害個體或社會福利。基于行為心理學(xué)的邏輯提示，普通人未必完全理性地運用可得信息進(jìn)行認(rèn)知活動，因此信息越多不等于決策越好，而類似“助推”式的信息操控（manipulation）反而可能實現(xiàn)被操控者福利的提升[25]。

因此，“欺詐”與“信息操控”嚴(yán)格意義上可以再作區(qū)別，后者僅指操控信息一方藉此實現(xiàn)非生產(chǎn)性財富轉(zhuǎn)移（non-productive transfer of wealth），并通過使相對方受損而實現(xiàn)自身獲益的情形[25]221。為便于討論，本文仍在籠統(tǒng)意義上使用Posner的“社交欺詐”概念，但毫無疑問，個體借隱私保護(hù)在社會交往中獲得收益有時是純粹財富轉(zhuǎn)移性質(zhì)的，另一些時候卻有利于社會福利改善。仍以異性交往為例，通過隱瞞個人不正當(dāng)信息達(dá)到目的者的確存在。但除此之外，相識初期男女雙方通常都精心控制本人信息的可及性，不會立刻互相攤開全部底牌，否則反而會減少交往成功機會。上述兩類情形在描述上均可稱被為“社交欺詐”，但對其各自做出的社會效率評價顯然會有所區(qū)別。

名人對隱私保護(hù)的利用常與其維護(hù)自身公眾形象、獲得營銷收益的需要有關(guān)，這可稱之為“公關(guān)欺詐”，因為普通公眾有時會參考名人披露的信息做出影響自身福利的行為選擇。例如公職人員的隱私會被民眾用以判斷其適任性，而娛樂明星的私生活狀態(tài)會成為粉絲及其他利益相關(guān)者行動的依據(jù)。對名人隱私的較強保護(hù)有利于其操控自身公眾形象，使之通過影響普通人選擇而獲取更多

資源。反之，較弱的隱私保護(hù)會使名人對自身隱私信息披露的內(nèi)容和范圍缺乏控制，限制其通過自身公眾形象進(jìn)行公關(guān)營銷的能力，或者使其面臨更高的“公關(guān)”運作的成本。

“公關(guān)欺詐”對普通人的福利影響存在不確定性。直觀來看，對名人的隱私保護(hù)越強，普通人獲取真實、全面信息的能力就越低。但當(dāng)信息顯著性（salience）等機制影響認(rèn)知時，較強隱私保護(hù)可被用來降低與有效決策無關(guān)的隱私信息的可及性。

（三）社會規(guī)范約束

隱私保護(hù)的另一個可能后果是影響特定語境中個體面臨的社會規(guī)范約束。按照Robert Merton的說法，如果沒有隱私保護(hù)，現(xiàn)實生活將難以想象[26]。

社會規(guī)范通常被視為一種重要且具有積極社會福利意義的規(guī)制資源[27]。具有較大社會影響力的名人個體的逾矩行為會對特定社會規(guī)范下的秩序構(gòu)成威脅。名人的舉止常被認(rèn)為有道德垂范意義，而隱私保護(hù)如使名人逃脫制裁，便可能破壞規(guī)范的威信和效力，造成一般性的福利損失[28]。但另一方面，在歷史上，隱私曾經(jīng)也是維護(hù)社會秩序的憑借。

Friedman將十九世紀(jì)歐美社會中存在的利用隱私維持名人個體與社會整體“體面”的社會歷史現(xiàn)象稱為“維多利亞式妥協(xié)”（Victorian Compromise）[9]66-80。維多利亞式妥協(xié)是特定社會分層結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，與社會平夷化的進(jìn)程存在沖突[9]213-215。但隱私和保護(hù)的類似作用可能有某種緣由，因為并非所有社會規(guī)范在所有情境中都促進(jìn)福利最大化，曾經(jīng)有積極福利意義的社會規(guī)范也可能因相關(guān)限制條件變化而失去效率。

（四）信息消費

Lior Strahilevitz認(rèn)為，公眾人物隱私是媒體生產(chǎn)娛樂信息消費品（即所謂“infotainment”）的素材，而隱私保護(hù)會影響此類產(chǎn)品對不同社會群體的生產(chǎn)和供給[29]。

Strahilevitz由此分析指出，歐洲和美國之間因在公眾人物隱私保護(hù)水平方面的差異，會導(dǎo)致信息消費分配格局出現(xiàn)不同[29]。

基于市場視角，在供給一側(cè)，隱私保護(hù)決定著信息這一生產(chǎn)要素的狀況，而這種狀況又決定了名人有能力影響信息消費品的生產(chǎn)、供給和剩余分配。而需求一側(cè)的分析更復(fù)雜些，因為消費者選擇和福利未必總是一致的。而按照Warren和Brandeis曾經(jīng)的著名主張，名人隱私八卦屬于毫無積極社會價值的信息

“Idle curiosity”，參考文獻(xiàn)[11]。類似看法，參見：Anita Allen， “Privacy Law： Positive Theory and Normative Practice，” Harvard Law Review Forum， Vol. 126， 2013， pp 243-44.，因此即使完全被限制出現(xiàn)在媒體中，減少的消費未必構(gòu)成福利損失。

（五）小結(jié)

綜上所述，公眾人物隱私保護(hù)的強弱會影響名人的福利，主要體現(xiàn)在人格尊嚴(yán)偏好的滿足程度、進(jìn)行“公關(guān)欺詐”的能力、獲得規(guī)避社會規(guī)范約束的空間以及對信息消費品生產(chǎn)和剩余分配過程的控制等幾個方面。在早期隱私法采取的保護(hù)模式下，名人在法律上享有比普通人更高的隱私保護(hù)[9]。這既是其經(jīng)濟和社會文化領(lǐng)域優(yōu)勢地位在法律上的映射，也反過來鞏固其優(yōu)勢。而在更為現(xiàn)代的隱私權(quán)平等保護(hù)模式下，名人對尊嚴(yán)體面的偏好不弱于，甚至超過普通人，其利用隱私從事“公關(guān)欺詐”、逃避社會規(guī)范及影響信息消費品市場生產(chǎn)的需求和能力也高于后者。因此，普遍隱私保護(hù)在理論上具有交叉補貼（cross subsidy）的性質(zhì)，有可能導(dǎo)致財富從普通人向名人轉(zhuǎn)移。而當(dāng)代隱私法上的公眾人物規(guī)則可以一定程度上防止資源、財富和權(quán)力向名人集中。

而公眾人物規(guī)則雖然能使普通人感受到更多平等，但其決策會面臨更多無關(guān)信息干擾，通過穩(wěn)定社會規(guī)范提供的秩序感會減少，并且有可能過度消費娛樂信息。這意味著隱私法上的公眾人物規(guī)則背后涉及某種有關(guān)公平與效率的取舍。

四、隱私保護(hù)的多元規(guī)制視角

前文未對“隱私保護(hù)”和“隱私的法律保護(hù)”做區(qū)分。這一部分引入本文所稱的多元規(guī)制視角：“隱私保護(hù)”不僅指正式法律制度提供的保護(hù)，也應(yīng)包括現(xiàn)實中任何關(guān)注隱私的個體借助基于

技術(shù)乃至社會關(guān)系機制對個人信息流動實現(xiàn)的控制。我國學(xué)者之前的研究中對這一視角有所觸及[21]，但尚未運用其做詳盡討論。

參考Lawrence Lessig提出的多元規(guī)制框架[30]，

在法律之外，市場機制（market）、物質(zhì)技術(shù)結(jié)構(gòu)（architecture）和社會規(guī)范（social norms）都會對公眾人物隱私保護(hù)的實際效果

這種實際效果與美國法上的“實際模糊性”（practical obscurity）概念描述的是同一種事實，但為論述方便，本文中暫不使用美國隱私法上的這一術(shù)語。（參見：United States Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press， 489 U.S. 749 （1989）.）產(chǎn)生影響。例如公眾關(guān)注熱點時常變化。名人投資置辦的深宅大院和私人交通工具、聘用的公關(guān)乃至購買的網(wǎng)絡(luò)聲譽管理服務(wù)

這類服務(wù)，參見：How Reputation Management Works， Reputation.com， available at http：//www.reputation.com/personal/how-reputation-management-works ，[2016-05-15]。，都屬于實現(xiàn)隱私保護(hù)的物質(zhì)結(jié)構(gòu)資源。而有關(guān)隱私的社會規(guī)范對名人實際獲得的隱私保護(hù)也有很大影響；例如法律責(zé)任外，媒體的“挖料爆料”行為有時也會受行規(guī)——或稱“職業(yè)倫理”——的約束。

在多元規(guī)制視角下分析公眾人物隱私保護(hù)的法律規(guī)則，有助于避免形式化思維的影響。首先，法律規(guī)范既然不是影響隱私保護(hù)狀態(tài)的唯一變量，那么探討法律規(guī)范的作用在邏輯上需要假定其他變量穩(wěn)定（ceteris paribas）。在此前提下，法律規(guī)范對公眾人物隱私的嚴(yán)格保護(hù)將減少名人隱私信息的非自愿傳播，而較弱保護(hù)則將使此類信息的可及性提高。如果其他規(guī)制因素在相反方向上作用，法律規(guī)范保護(hù)的意義就不會像人們通常認(rèn)為的那樣顯著。其次，在分析法律規(guī)范的功能和后果時，還應(yīng)關(guān)注法律與其他規(guī)制因素之間的相互關(guān)系。這種關(guān)系往往不是嚴(yán)格獨立的，也不僅是單向度的，常常存在較為復(fù)雜的相互作用，即法律規(guī)范本身對其他社會事實有建構(gòu)功能

在前述Lessig的多元規(guī)制模型中，法律和市場、規(guī)范、結(jié)構(gòu)之間實際上就被設(shè)定為相互影響。參考文獻(xiàn)[31]。。

以下討論中將更多結(jié)合我國社會制度語境中的一些具體變量。我國語境中，人們最常談?wù)摰碾[私規(guī)制因素主要是前文介紹的民事法律規(guī)范。民法學(xué)者強調(diào)隱私權(quán)應(yīng)定位為民事權(quán)利。

但早在1950年代及改革開放后的若干訴訟程序法律中，有關(guān)隱私（“陰私”）保護(hù)的規(guī)則就已出現(xiàn)

例如，《全國人大常委會關(guān)于不公開進(jìn)行審理的案件的決定》（1956）；《刑事訴訟法》（1979）《人民法院組織法》（1979）《律師暫行條例》（1980）。，而近二十年間也有大量刑事和行政法律法規(guī)涉及個人信息保護(hù)問題

較近的例如，《刑法》；《消費者權(quán)益保護(hù)法》；《居民身份證法》；《統(tǒng)計法》；《通信網(wǎng)絡(luò)安全管理辦法》；《地圖管理條例》等。。與民法領(lǐng)域不同，公眾人物尚未被排除出相關(guān)刑法和行政法制度的保護(hù)范圍

但有討論認(rèn)為似乎在監(jiān)管語境中也應(yīng)對公眾人物做區(qū)別處理（見參考文獻(xiàn)[6]）。。

下文將主要分析民事人格權(quán)法律規(guī)范之外的三個之前研究中未獲充分處理的規(guī)制性因素：基于行政管理需要的內(nèi)容審查、基于市場力量的商業(yè)性公關(guān)運作和關(guān)于隱私保護(hù)的文化規(guī)范。這三者對不同類型群體的隱私保護(hù)存在重要影響，而民事隱私法上公眾人物規(guī)則的真實功能和意義由此比第三部分靜態(tài)分析顯示得更為復(fù)雜微妙。

（一）內(nèi)容審查

我國現(xiàn)行的信息監(jiān)管體制賦予有權(quán)機構(gòu)行使對各類媒體進(jìn)行內(nèi)容審查（content censorship）的權(quán)力。這是一種重要的

社會管理方式，而它常常

也會影響個體的隱私保護(hù)。內(nèi)容審查通常具備明確的法律形式。例如有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息的法律和行政監(jiān)管性規(guī)范規(guī)定，對“侵害他人合法權(quán)益”的信息，服務(wù)經(jīng)營者可通過事前審核、事后監(jiān)管等方式禁止或限制其傳播

例如《電信條例》第56、61條。。

與基于事后責(zé)任的民事侵權(quán)法相比，以行政監(jiān)管模式運作的內(nèi)容審查理論上可更有效地控制個人信息的流動與傳播，更好地保護(hù)隱私。

（二）商業(yè)性公關(guān)

一般認(rèn)為，名人人格利益的法律保護(hù)因公共利益而應(yīng)被“克減”，或者說，其對人格權(quán)益遭到的侵害需承擔(dān)某種“容忍義務(wù)”。

如果其他規(guī)制性因素穩(wěn)定，那么引入公眾人物規(guī)則理應(yīng)促使圍繞隱私發(fā)生的社會利益分配體現(xiàn)更強的平等性。在商業(yè)邏輯之下，名人通過“公關(guān)欺詐”牟利的空間將受到限制。例如一個私生活“不檢點”的女明星，將可能失去向“不明真相”的粉絲兜售所謂“清純、健康”公共形象的商業(yè)機會[31]。

名人將不得不在更多情境中就私人生活自由和公共形象完美進(jìn)行取舍，并被期待接受社會規(guī)范約束、服從主流社會價值。雖然名人會利用市場中可得的資源對自身信息披露加以控制，但商業(yè)化媒體競爭會為名人最大化“公關(guān)欺詐”收益設(shè)限。盡管名人的宅院變得越來越深、行蹤變得越來越隱秘，但眼球經(jīng)濟中的“狗仔隊”裝備也在不斷升級。同時，競爭市場促使媒體傾向于追求報道內(nèi)容差異化；無論如何，任何名人都很難避免在至少一些時期遭到一些媒體爆料，而缺乏資源的名人更容易成為媒體火力的焦點。理論上，在理性衡量其借助公眾關(guān)注度可得的社會經(jīng)濟利益與因隱私喪失而遭受的損失后，自認(rèn)得不償失者可選擇退出公共視野， “做回普通人”。但這一決策對每個有限理性和有限意志力的個體都不容易，當(dāng)事人可能

戀棧，也可能放不下。而正如Sidis的遭遇所示，名人能否“事了拂身去”，也不取決于一廂情愿；一個悖論是，越是當(dāng)下聲名響亮、備受其累者，越難下決心“退隱”，即使退隱也越容易被人們事后想起，而本只有些小名聲的，反倒更容易“放得下”，也更可能真正被公眾忘卻。

因此，如果在公眾人物規(guī)則下實行低水平隱私保護(hù)，那么，這一約束條件會使名人群體構(gòu)成呈現(xiàn)選擇性。我們無法像Warren和Brandeis那樣斷言這意味著文化市場福利的損失，但也許至少可以說，公眾人物規(guī)則有可能影響人力資源利用的配置效率。

（三）社會文化規(guī)范

此處所說的“社會文化規(guī)范”與第三部分有所區(qū)別，專指有關(guān)隱私保護(hù)——而非其他領(lǐng)域行為——的規(guī)范，不妨稱為“隱私規(guī)范”。隱私規(guī)范是法律權(quán)利獲得界定的重要參照[32]。

但法律和隱私規(guī)范的保護(hù)范圍并不總是重合的。有時，法律的保護(hù)可能超出隱私規(guī)范認(rèn)可的合理隱私預(yù)期。例如在涉及“人肉搜索”的糾紛中，性道德逾矩者被網(wǎng)民自發(fā)曝光的個人信息雖受有關(guān)法律規(guī)則保護(hù)，但這類侵害行為并不違反一些民間分享的隱私規(guī)范，甚至是適用于當(dāng)事人逾矩行為的性道德規(guī)范得以執(zhí)行的憑借。另一些時候，現(xiàn)實法律規(guī)則拒絕救濟的損害卻落在隱私規(guī)范承認(rèn)的合理隱私預(yù)期之中，因此相關(guān)披露行為即使表面上看起來與法律規(guī)范并無沖突，也會被認(rèn)為違反了隱私規(guī)范。例如親朋、友人之間交流分享的許多閑言碎語，可能涉及私密信息，或至少“不足為外人道也”，但若有人事后對旁人轉(zhuǎn)述，在某種法律規(guī)范上雖或基于“第三方規(guī)則”而不構(gòu)成隱私侵權(quán)

例如Nader v. General. Motors Corp.， 255 N.E.2d 765， 568-69 （N.Y. 1970）； Smith v. Maryland， 442 U.S. 735， 743-44 （1979）； United States v. Miller， 425 U.S. 435， 443 （1976），傳話者卻會因違反隱私規(guī)范而被斥“嘴碎”（indiscreet）。

某些法律規(guī)范和隱私規(guī)范的關(guān)系也體現(xiàn)在公眾人物隱私保護(hù)問題上。一致的情形，以媒體拍攝這一具體行為為例，如拍攝者在公共場合或在保持距離的前提下對名人進(jìn)行未經(jīng)允許的拍攝，法律和隱私規(guī)范均要求名人予以容忍

Von Hannover v. Germany， 2004-VI Eur. Ct. H.R. 41.；但若拍攝者為偷拍侵入私宅，或近身騷擾，甚至構(gòu)成安全威脅，法律和隱私規(guī)范都會被認(rèn)為此類行為應(yīng)被禁止并受制裁

Galella v. Onassis， 487 F.2d 986 （2d Cir. 1973）. 又見加州的“反狗仔隊法案”，California Civil Code § 1708.8 （West 2012）。而“錯位”的情形，常體現(xiàn)為名人因種種原因沒有獲得法律救濟，但可能在隱私規(guī)范下得到更多承認(rèn)乃至實際保護(hù)。前文中提到的Sidis案判決便是域外司法的實例

[15]60-63。

有時，法律上至多屬于“擦邊球”的媒體行為，可能因觸及某種“文化底線”式隱私規(guī)范而遭到廣泛輿論譴責(zé)?！八勒邽榇蟆笔谴祟惖拙€式規(guī)范中的一個典型。2015年歌手姚貝娜病逝時，記者進(jìn)入手術(shù)室拍攝遺容等行為引發(fā)民間猛烈的抨擊[33]，

類似地，現(xiàn)實中的這類情形說明法律規(guī)范調(diào)整范圍、力度和方式與道德規(guī)范調(diào)整的某種細(xì)微差異。

需注意的是，相關(guān)隱私規(guī)范無需內(nèi)化為人們的認(rèn)知；即使其只是人們發(fā)送信號的憑借[34]，

也足以構(gòu)成對媒體行為的規(guī)范壓力。

（四）小結(jié)

公眾人物規(guī)則對名人隱私保護(hù)的真正影響，需要參照法律制度所嵌入的社會環(huán)境中其他隱私規(guī)制因素綜合分析。靜態(tài)視角下，公眾人物規(guī)則對名人普遍不利，但多元規(guī)制視角下，這一制度的福利影響較為微妙。在現(xiàn)實語境中，它實際上會造成名人隱私保護(hù)待遇的分化，而這種分化又產(chǎn)生激勵，一方面促使各類名人追逐有利于隱私保護(hù)的資源，另一方面削弱缺乏此類資源者進(jìn)入公眾視野的意愿。由此進(jìn)一步推論是，表面看來體現(xiàn)開放、多元精神的公眾人物規(guī)則，在現(xiàn)實中可能反會促使名人在利益訴求和個性表達(dá)方面趨同，并形成較為封閉的社會網(wǎng)絡(luò)。

與此相比，在法律上提供不區(qū)分主體的普遍隱私保護(hù)，或?qū)⒐娙宋镆?guī)則的適用范圍限縮，會更有利于注重隱私但缺乏保護(hù)資源者進(jìn)入高關(guān)注度領(lǐng)域，實現(xiàn)向上流動，增強名人群體的內(nèi)部多元化。這種多元化有其代價：其他變量穩(wěn)定的前提下，法律提供的普遍隱私保護(hù)會在總體上拉大名人與普通人之間在資源占有和生活機會方面的差距。因此，圍繞公眾人物規(guī)則的制度選擇應(yīng)當(dāng)注重社會流動、多元——即效率——與平等之間矛盾的解決。

五、媒體人格（media personalities）的生產(chǎn)和多樣性

名人之外，普通人同樣可能成為法律上的“自愿公眾人物”或“非自愿公眾人物”。

名人通常均屬于“自愿公眾人物”，即其自主選擇進(jìn)入受公眾關(guān)注、可能廣泛影響公共利益的重要社會領(lǐng)域。法律對名人提供低水平隱私保護(hù)的理由，一是風(fēng)險自擔(dān)（assumption of risks），二是自力救濟能力強。

但基于多元規(guī)制視角，“自愿”進(jìn)入公眾視野的普通人通常不具備名人擁有的經(jīng)濟和文化規(guī)范性隱私保護(hù)資源。因此，當(dāng)法律保護(hù)被削弱時，有理由相信這一部分普通人享有的實際隱私保護(hù)水平幾乎處于社會最底端，不但低于依靠法律外隱私保護(hù)資源的名人，也低于獲得法律保護(hù)的其他普通人。

但對此的一個回應(yīng)是，自力救濟能力之外，風(fēng)險自擔(dān)可作為支持公眾人物規(guī)則適用的獨立依據(jù)。如果普通人的確自愿選擇進(jìn)入公眾視線并由此放棄法律上的隱私保護(hù)，這一選擇的基礎(chǔ)需要從其所獲“收益”來理解。

六、結(jié)語：和普通人有多大關(guān)系？

如果未來思考仍局限在規(guī)則形式和立法技術(shù)層面，有關(guān)公眾人物隱私的學(xué)理和實踐的“瓶頸”就很難被突破。對研究者、規(guī)則設(shè)計者和司法裁判者來說，打破思維局限需要其更清晰地意識到，與公眾人物隱私有關(guān)的制度選擇是嵌在社會結(jié)構(gòu)及其資源、利益分配格局之中的。無論選擇何種價值立場，實踐者都首先需要關(guān)注、了解、思考規(guī)則的實質(zhì)后果，才能

提高制度設(shè)計成效。

本文為此提供了一個框架性分析思路，并嘗試從單變量分析入手，再引入多元規(guī)制視角，逐步展示相關(guān)問題的復(fù)雜性。對公眾人物隱私的保護(hù)水平高低直觀上當(dāng)然與作為“公眾人物”群體

主要構(gòu)成部份的社會名人的利益呈正相關(guān)關(guān)系，但在具體情境中，名人追求通過更多隱私保護(hù)獲益，并不必然意味著普通人相應(yīng)受損和社會財富的非生產(chǎn)性轉(zhuǎn)移。因此，在思考公眾人物規(guī)則的福利涵義時，常見的零和博弈修辭失于簡單。

而在此之上，本文提示應(yīng)將“隱私保護(hù)”理解為多種規(guī)制因素共同作用的結(jié)果。結(jié)合我國的現(xiàn)實語境，本文集中分析了內(nèi)容審查、市場運作和文化規(guī)范這三類在民事法律之外影響名人實際隱私保護(hù)水平的因素，并以此為前提考慮了法律上的公眾人物規(guī)則為名人提供的行為激勵及與之相應(yīng)的分配后果。而除了直觀易見的控制與分配問題外，無法借助

社會資源逃避高強度公眾審視的名人群體隱私保護(hù)將出現(xiàn)較強同質(zhì)化傾向。

至此，我初步回答了這一部分小標(biāo)題中的設(shè)問：公眾人物規(guī)則并非只影響少部分名人的福利，也影響普通人所處的公共信息環(huán)境的形態(tài)和質(zhì)量。為了公共信息環(huán)境真正的多樣性、維護(hù)社會唯賢（meritocracy）體制的激勵，我們愿意承受多大程度的不平等和道德風(fēng)險？即使普通人對上述問題沒有決定權(quán)，制度設(shè)計者亦應(yīng)更充分地考慮普通人的相關(guān)偏好。

但公眾人物隱私制度與普通人福利的關(guān)聯(lián)不止于此。隨著社交網(wǎng)絡(luò)和自媒體的普及，普通人與某種“公眾關(guān)注度”和“知名度”之間的距離往往只差“一次（有意或無意的）手滑”。在社交網(wǎng)絡(luò)中，許多普通人的個人信息披露行為與“名人”已頗為類似。曾經(jīng)只有后者才能通過媒體將自己的每日行蹤變?yōu)檫h(yuǎn)在天邊的陌生人的掛念，而如今，在一個或數(shù)個規(guī)模十分龐大的弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)（weak tie networks）中發(fā)布（“曬”）自己的衣食起居甚至心情隨感，便獲得許多甚至未曾謀面者的關(guān)注或評價（“點贊”），是許多普通人的“日常”。新的傳播條件大幅提升了普通人策略性地使用個人信息的能力和回報。盡管Goffman很早就指出角色變換是所有人生活的必然內(nèi)容[35]，

但大多數(shù)普通人主要在互聯(lián)網(wǎng)興起和普及后才有可能進(jìn)入公眾視野。

然而，這是否意味著普通人也應(yīng)由此更多地自行承擔(dān)這些策略性信息披露行為帶來的隱私風(fēng)險，更多地自行尋求保護(hù)。在大數(shù)據(jù)時代，假如“自愿”行為導(dǎo)致個人信息的客觀傳播范圍越大就應(yīng)獲得越低的隱私保護(hù)，那么任何人只要上網(wǎng)不刪cookie、不用匿名瀏覽器，豈不就成了“公眾人物”？——這顯然還不是人們當(dāng)下能夠接受的隱私法形態(tài)

人們對SunMicrosystems公司CEO Scott McNealy著名的“零隱私”的表述的普遍反感，可以很好地說明這一點。（參見：Polly Sprenger.Sun on Privacy： “Get Over It”[EB/OL].[2016-05-15]. http：//www.wired.com/politics/law/news/1999/01/17538.。正確的說法無疑是，當(dāng)代個體隱私對法律保護(hù)的需要比以往任何時候都更強，因為比起個體如今獲得的更強信息操控能力，商業(yè)控制的信息收集和處理能力帶來的數(shù)據(jù)隱私威脅和安全風(fēng)險更堪稱前所未有。

然而即便如此，值得思考的是與名人相比，普通人如今靠什么獲得隱私保護(hù)？其實際獲得的以及追求、主張的隱私保護(hù)，又各自會有哪些福利后果？雖然今天的普通人仍無法享有類似名人的隱私保護(hù)資源，但有助于改善隱私的技術(shù)軟硬件卻更容易從公開市場獲取了。此外，普通人借助自媒體尋求隱私規(guī)范協(xié)助的能力，或許也在加強。因此，民事隱私法是否真是普通人尋求隱私保護(hù)的主要憑借？如果法律保護(hù)在數(shù)字時代對普通人隱私采取較高水平保護(hù)，使之擁有更強信息操控能力，他們是否會更多地濫用“社交欺詐”？由此是否也會形成某種未必可欲的社會分配格局？公平與效率的權(quán)衡在此處又應(yīng)如何做出？當(dāng)普通人在其自身所屬的弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中表現(xiàn)得越來越像傳統(tǒng)意義上的“公眾人物”時，本文針對公眾人物隱私提出的框架性分析思路，也因此同樣適用于思考普通人隱私保護(hù)。

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Abstract：

Rarely has effective analysis been offered， from either theoretical or practical perspectives， on the problem of public figure privacy in Chinese law. Conventional analyses consisting primarily of formalist discussions and overgeneralized valuebalancing discourses prove inadequate and unable to make meaningful progress on this issue. The theoretical lens of social stratification and multimodality regulation， in contrast， enable lawyers to understand legal protections of privacy afforded to public figures as affecting not only the social elites interests in profiting from controlling and manipulating personal information， but also the general publics informationrelated decisionmakings and consumption behaviors. In this light， the civil law rules on public figure privacy have complex and variegated ramifications for general social welfare， which need be closely and contextually investigated and deliberated by legal academics and practitioners.

Key Words： public figure； privacy protection； multimodality regulation； social stratification； general social welfare

本文責(zé)任編輯：林士平