陳忠　林席若

摘要：

根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，單位犯罪不應(yīng)理解為單純的以單位為主體的單一犯罪，而應(yīng)是由單位與直接實(shí)施犯罪的單位責(zé)任人員為主體共同構(gòu)成的、單位犯罪與自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。在這種特殊的共同犯罪形態(tài)中，一方面是單位本身因?yàn)槠浯嬖谫x予了單位成員以單位特有的犯罪能力而成為犯罪主體，另一方面則是單位相關(guān)主管與責(zé)任人員因其個(gè)人以違反刑法要求的方式履行職責(zé)而成為嵌套在單位之內(nèi)的與單位共同實(shí)施犯罪的自然人主體。所謂“嵌套”，是指盡管單位及其責(zé)任人員均因其各自的犯罪行為而承擔(dān)著獨(dú)立的行為責(zé)任，但在這種犯罪中，單位與其成員的意志與行為均互為表里，在客觀上看似是一個(gè)密不可分的整體，在單位犯罪中應(yīng)承擔(dān)相對(duì)獨(dú)立刑事責(zé)任的自然人，在形式上就只能依賴于單位這個(gè)外殼才可能在刑法中獨(dú)立存在。法律將滿足這種條件的兩個(gè)犯罪結(jié)合在一起規(guī)定為一個(gè)“單位犯罪”，因而單位和單位成員的獨(dú)立行為責(zé)任又是對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的結(jié)果。這就是單位犯罪的嵌套刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：?jiǎn)挝环缸?；刑事?zé)任；法人超越說(shuō)；嵌套刑事責(zé)任

中圖分類號(hào)：

DF611

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.08

早在20世紀(jì)80年代末，我國(guó)就開(kāi)始在法律上承認(rèn)單位犯罪，但實(shí)踐中對(duì)單位犯罪的懲罰卻很少。許多依法應(yīng)該構(gòu)成單位犯罪的案件， 往往以沒(méi)收非法所得或罰款等行政處罰結(jié)案了事，即使在為數(shù)不多的受到刑罰處罰的單位犯罪案件中，適用緩刑、輕刑的措施也非常普遍。在現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定幾乎成了相關(guān)自然人無(wú)罪或從輕處罰的一個(gè)重要理由。筆者認(rèn)為，這種與規(guī)定單位犯罪的初衷——“為了有效遏制以及制裁日趨嚴(yán)重的以單位名義實(shí)施的犯罪”大相徑庭的現(xiàn)象，在很大程度上應(yīng)該是理論上沒(méi)有正視單位犯罪刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)的產(chǎn)物。我國(guó)現(xiàn)行刑法理論中各種有關(guān)單位犯罪的觀點(diǎn)，一般都將單位犯罪視為一種完全獨(dú)立于自然人犯罪的犯罪形態(tài)。正是由于這些理論影響，相關(guān)機(jī)關(guān)在追究單位犯罪的責(zé)任者時(shí)往往會(huì)覺(jué)得“無(wú)從下手”，或者只有“恣意放手”。為了正確發(fā)揮我國(guó)刑法在遏制單位犯罪方面的作用，本文打算另辟蹊徑，厘清單位犯罪刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)，從根本上解決單位犯罪的追究難題。

一、邏輯起點(diǎn)：?jiǎn)栴}的提出與爭(zhēng)議

在刑法理論史上，特別是在外國(guó)刑法理論中，單位犯罪是以法人犯罪本文認(rèn)為，我國(guó)刑法中的單位犯罪，是一種具有刑法意義的行為能力與責(zé)任能力的獨(dú)立人格者法人犯罪。的形式存在的，單位的刑事責(zé)任理論經(jīng)歷了以自然人行為為基礎(chǔ)到以單位自身行為為基礎(chǔ)的發(fā)展過(guò)程。

（一）以自然人為進(jìn)路的刑事責(zé)任理論

以自然人為進(jìn)路的單位責(zé)任理論認(rèn)為，近代以來(lái)，刑事責(zé)任是個(gè)人責(zé)任，法人犯罪是一種與近現(xiàn)代刑法理論格格不入的怪物。隨著法人犯罪現(xiàn)象不斷增加，僅僅懲罰自然人已無(wú)法有效地遏制法人犯罪現(xiàn)象，加之法人組織結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，確定具體責(zé)任人的問(wèn)題愈發(fā)突出等原因，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到只有通過(guò)對(duì)法人和法人成員同時(shí)追究刑事責(zé)任的方式，才能達(dá)到遏制法人犯罪的目的。在此認(rèn)識(shí)引導(dǎo)下，英、美法系國(guó)家以普通法中的“仆人過(guò)錯(cuò)主人負(fù)責(zé)”這一民事原理為根據(jù)，發(fā)展出了與功利主義刑法觀一脈相承的同一視原理和雇主責(zé)任原理（上級(jí)責(zé)任原理）[并逐漸成為各國(guó)追究法人刑事責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)。

這些原理認(rèn)為，法人犯罪以自然人犯罪為基礎(chǔ)，如果自然人不構(gòu)成犯罪，法人必定不成立犯罪。司法實(shí)踐中，一般先認(rèn)定自然人犯罪行為，只有在發(fā)現(xiàn)犯罪行為與法人從業(yè)人員履行職務(wù)相關(guān)，并且符合其他對(duì)法人歸責(zé)的條件時(shí)，才會(huì)存在所謂的“法人的刑事責(zé)任”問(wèn)題。換言之，在這種情況下，法人承擔(dān)的是替代責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任，其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是自然人的犯罪行為，盡管這并不影響自然人刑事責(zé)任的承擔(dān)。這種理論能夠在司法實(shí)踐中實(shí)際地運(yùn)作，可以滿足解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要，但在邏輯上顯然與罪責(zé)自負(fù)原則相違背，使得以自然人為規(guī)制對(duì)象的傳統(tǒng)刑法理論對(duì)法人犯罪產(chǎn)生強(qiáng)烈的排異性，加之追究法人犯罪所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，迫使美國(guó)法人犯罪立法開(kāi)始從“強(qiáng)化法人責(zé)任人員的處罰力度”[

Symbolr@@ ]中尋求救贖。

（二）以單位為進(jìn)路的刑事責(zé)任理論

以單位為進(jìn)路的法人責(zé)任理論，是一種企圖從單位自身來(lái)解釋單位刑事責(zé)任的理論，大致可以分為主張單位與單位成員的共同責(zé)任說(shuō)與單位的獨(dú)立責(zé)任說(shuō)兩類。

1.單位及其成員的共同責(zé)任說(shuō)

這是一類將單位與單位成員的行為視為一個(gè)整體，主張應(yīng)由單位與其單位成員共同分擔(dān)刑事責(zé)任的理論，有如下代表性觀點(diǎn)：

這種觀點(diǎn)認(rèn)為單位成員的行為既是本人的犯罪行為，又是單位的犯罪行為；單位犯罪存在兩個(gè)層次的犯罪主體，表層是單位主體，深層是單位成員主體；單位成員承擔(dān)刑事責(zé)任的原因是他們的行為使單位構(gòu)成犯罪。

概言之，單位與單位成員共同責(zé)任說(shuō)認(rèn)識(shí)到了單位成員對(duì)單位的依附性與獨(dú)立性，但由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)單位與單位成員的一體性，而實(shí)際上否認(rèn)了單位內(nèi)部成員的獨(dú)立人格，因而有讓單位成員為與自己意志無(wú)關(guān)的單位犯罪行為承擔(dān)責(zé)任之嫌。

2.單位的獨(dú)立責(zé)任說(shuō)

為了克服單位犯罪共同責(zé)任說(shuō)的缺陷，單位犯罪獨(dú)立責(zé)任說(shuō)主張，法人只為自己的意志和行為承擔(dān)刑事責(zé)任，其刑事責(zé)任和自然人的刑事責(zé)任是相互獨(dú)立的，法人是否承擔(dān)刑事責(zé)任與自然人是否承擔(dān)刑事責(zé)任并不存在必然關(guān)聯(lián)：不能由法人承擔(dān)刑事責(zé)任直接推出自然人的刑事責(zé)任，法人不承擔(dān)刑事責(zé)任也不意味著自然人就一定不承擔(dān)刑事責(zé)任，反之亦然。這類理論大致又有主張法人責(zé)任絕對(duì)獨(dú)立與相對(duì)獨(dú)立兩種類型。

主張法人責(zé)任絕對(duì)獨(dú)立的理論，典型的有德國(guó)的組織體刑事責(zé)任論、美國(guó)的法人反應(yīng)責(zé)任論、法人文化責(zé)任論和結(jié)構(gòu)性法人責(zé)任論等觀點(diǎn)

這些觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)只有法人自身的行為才是法人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。如果法人本身不存在放任其成員實(shí)施犯罪的行為，法人內(nèi)部不存在促使其成員實(shí)施犯罪的文化背景或結(jié)構(gòu)性制度，不存在沒(méi)有認(rèn)真履行對(duì)其從業(yè)人員的管理、監(jiān)督和危險(xiǎn)預(yù)防與修復(fù)的義務(wù)等情況，即使其自然人成員實(shí)施了相關(guān)的犯罪行為，也不能作為處罰法人的理由。如采納了類似觀點(diǎn)的澳大利亞《刑法典》就規(guī)定，判斷法人是否授權(quán)或許可了犯罪行為，除了直接根據(jù)法人董事會(huì)或高級(jí)職員的意思來(lái)認(rèn)定外，還可以根據(jù)法人文化來(lái)判斷，與法人文化相關(guān)的要素包括：法人的高級(jí)主管是否已經(jīng)授權(quán)實(shí)施具備相同的或者相似特征的犯罪；實(shí)施犯罪的法人的雇員、代表或者高級(jí)職員，是否是基于正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆侠淼钠谕_信法人的高級(jí)主管會(huì)授權(quán)或者許可犯罪行為

筆者以為，這種僅從法人本身出發(fā)尋求法人刑事責(zé)任根據(jù)的理論是存在重大缺陷的，因?yàn)榉ㄈ说囊庵竞托袨榭偸峭ㄟ^(guò)自然人的意志和行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，即使是宏觀的法人文化或管理結(jié)構(gòu)也是借助于法人管理人員的具體行為而逐漸形成的。

與主張單位責(zé)任絕對(duì)獨(dú)立于自然人責(zé)任的觀點(diǎn)不同的是，主張單位責(zé)任相對(duì)獨(dú)立的理論并不完全否認(rèn)法人與自然人之間的密切關(guān)系，他們盡管強(qiáng)調(diào)法人刑事責(zé)任是一種獨(dú)立于自然人的刑事責(zé)任，但其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)——法人意志卻必須依賴自然人才可能形成和實(shí)現(xiàn)。如其中的單位與單位成員責(zé)任分離論認(rèn)為，單位犯罪的主體是單位和單位成員，單位犯罪中存在著單位的犯罪行為與單位成員的犯罪行為；單位的刑事責(zé)任與單位成員的刑事責(zé)任是分離的，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是單位的犯罪行為，單位內(nèi)部成員承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是自然人犯罪行為這既符合刑事責(zé)任的道義非難與社會(huì)譴責(zé)本質(zhì)，又符合罪責(zé)自負(fù)的刑法原則，但在理論上仍然存在難以自圓其說(shuō)的地方。因?yàn)閺倪壿媽用嬷v，既然單位和單位成員是兩個(gè)相互獨(dú)立的犯罪主體并分別實(shí)施了各自的犯罪行為，理應(yīng)構(gòu)成兩個(gè)犯罪并承擔(dān)獨(dú)立的行為責(zé)任；但從事實(shí)層面看，這種理論與我國(guó)刑法的規(guī)定并不相符。在刑法規(guī)定的單位犯罪中，單位犯意和單位成員的犯意、單位的犯罪行為和單位成員犯罪行為，從形式到內(nèi)容都具有高度的一致性，這使得二者的刑事責(zé)任必然不能完全分離。

綜上所述，現(xiàn)有的以自然人為進(jìn)路以及以單位為進(jìn)路的刑事責(zé)任理論，或有割裂罪刑關(guān)系、違背現(xiàn)代刑法罪責(zé)自負(fù)原則之嫌，或?qū)挝环缸镓?zé)任人員的刑事責(zé)任問(wèn)題無(wú)法做出圓滿解釋，實(shí)際上都沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)單位犯罪責(zé)任與現(xiàn)有刑法之間邏輯上的自洽。究其原因，應(yīng)該說(shuō)都可以歸于沒(méi)有真正解決單位的本質(zhì)問(wèn)題，因?yàn)橹挥薪鉀Q了單位的本質(zhì)問(wèn)題，才可能解決單位與其成員之間的關(guān)系問(wèn)題；只有解決單位與其成員之間的關(guān)系問(wèn)題，才可能在犯罪形態(tài)問(wèn)題上解決單位犯罪究竟是單位中自然人實(shí)施的犯罪，還是單位本身實(shí)施的犯罪，或者是單位與自然人共同實(shí)施的犯罪的問(wèn)題；只有解決了單位犯罪的形態(tài)問(wèn)題，才可能在刑事責(zé)任問(wèn)題上，正確回答單位承擔(dān)的責(zé)任究竟應(yīng)該是替代責(zé)任，組織體刑事責(zé)任，還是復(fù)合責(zé)任的問(wèn)題。

二、事實(shí)考察：?jiǎn)挝环缸锛捌湫淌仑?zé)任的嵌套形態(tài)

從事實(shí)的角度考察，無(wú)論是單位犯罪或是單位犯罪的刑事責(zé)任，都必須以單位本身的存在為前提。因此，在界定單位犯罪及其刑事責(zé)任的本質(zhì)形態(tài)之前，首先應(yīng)該界定我國(guó)刑法中單位本身的性質(zhì)。

（一）我國(guó)刑法中的單位實(shí)際上是一種刑法意義的“法人”

法人是一個(gè)與自然人相對(duì)應(yīng)的概念，在法學(xué)中應(yīng)該是指行為受法律調(diào)整并能以自己的名義實(shí)施法律行為且承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的非自然人實(shí)體。盡管目前人們普遍認(rèn)為這是一個(gè)民法中的概念，但不論就事實(shí)，還是邏輯，這個(gè)概念也應(yīng)該適用于其他法律中具有相對(duì)獨(dú)立人格的非自然人實(shí)體。

我國(guó)《刑法》第30條規(guī)定，單位對(duì)自己實(shí)施的犯罪要承擔(dān)刑事責(zé)任

《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。；《刑法》第31條規(guī)定，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的原則是“對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”。上述刑法規(guī)定說(shuō)明，我國(guó)《刑法》中的單位雖然不是民法意義中的法人，但在刑法中卻具有與民法中的法人類似的地位，即能夠以自己的名義實(shí)施犯罪行為與承擔(dān)刑事責(zé)任的非自然人實(shí)體，只是單位本身承擔(dān)的刑事責(zé)任并不是一種完全獨(dú)立的刑事責(zé)任，而是一種相對(duì)獨(dú)立的、不完全的刑事責(zé)任。因此，我國(guó)刑法中的單位實(shí)際上是一種刑法意義上的“法人”

為了了解刑法中單位的實(shí)質(zhì)，我們可以借用民法中的法人理論進(jìn)行相關(guān)分析。

關(guān)于法人本質(zhì)，現(xiàn)行民法理論中主要有擬制說(shuō)與實(shí)在說(shuō)兩種不同的觀點(diǎn)。其中，擬制說(shuō)認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中只有自然人是權(quán)利和義務(wù)的主體，而法人不過(guò)是法律出于團(tuán)體利益的考慮而將個(gè)人與財(cái)產(chǎn)的組合擬制的主體，因?yàn)榉ㄈ吮旧聿⒉痪哂幸馑寄芰εc行為能力，現(xiàn)實(shí)中的法人意思和行為實(shí)際上也只能是自然人的意思與行為。法人實(shí)在說(shuō)則認(rèn)為，法人作為自然人與財(cái)產(chǎn)的集合，因具有獨(dú)立于其成員的團(tuán)體利益而具備意思能力與行為能力，法人是社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)體；但其行為只能通過(guò)成員履行職務(wù)的行為來(lái)執(zhí)行，且成員在執(zhí)行這種行為時(shí)已經(jīng)不是個(gè)人行為，而成為法人行為的組成部分了盡管這兩種觀點(diǎn)對(duì)于民法中的法人責(zé)任都能做出符合法律規(guī)定的解釋，但如果用于說(shuō)明刑法中單位的刑事責(zé)任，則可能得出與刑法規(guī)定明顯不符的結(jié)論。因?yàn)樵诿穹ㄖ蟹ㄈ艘獮樽约旱男袨槌袚?dān)完全的責(zé)任，這兩種觀點(diǎn)都將法人及其成員視為一個(gè)不可分割整體，當(dāng)然能夠解釋法人對(duì)自己的行為承擔(dān)完全民事責(zé)任的現(xiàn)象。而在刑法中，單位犯罪卻一般都需要與單位成員分擔(dān)責(zé)任，單位本身承擔(dān)的只是財(cái)產(chǎn)刑部分的刑事責(zé)任，而自由刑等與自然人人身相關(guān)的刑罰則應(yīng)由單位中的責(zé)任人員承擔(dān)。這說(shuō)明了，不但刑法意義上的單位是一種對(duì)自己的行為承擔(dān)相對(duì)獨(dú)立的刑事責(zé)任的社會(huì)實(shí)體，單位中的成員也自始至終地具有獨(dú)立性。這種在刑事責(zé)任問(wèn)題上，單位成員并沒(méi)有因單位行為而喪失相對(duì)獨(dú)立性的現(xiàn)實(shí)，無(wú)論是用民法理論中的法人擬制說(shuō)或?qū)嵲谡f(shuō)都顯然無(wú)法解釋。兩種學(xué)說(shuō)將單位與其成員完全視為一體的思維方式，只會(huì)使得單位無(wú)法超越其組成部分而喪失獨(dú)立性，或單位成員被單位包含而喪失獨(dú)立性，進(jìn)而使得無(wú)論以法人實(shí)在說(shuō)還是法人擬制說(shuō)為根據(jù)的法人犯罪理論都無(wú)法自洽于現(xiàn)行刑法體系之該理論將法人及其成員視為通過(guò)職位聯(lián)系在一起的兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的主體，可以合理地說(shuō)明刑法中單位犯罪的刑事責(zé)任，對(duì)單位犯罪的研究提供了重要的價(jià)值。首先，它明確提出了法人是一個(gè)由職位，而非個(gè)人組成的行動(dòng)系統(tǒng)，較好地從事實(shí)，而不是從法律擬制的角度解決了法人行為的獨(dú)立性問(wèn)題，即法人的行為能力和支配行為的意志形式上來(lái)源于占據(jù)職位的自然人的行為和意志能力，實(shí)質(zhì)上卻源于單位職位所要求的行動(dòng)能力和目標(biāo)，這不僅在民法中使法人有了脫離自然人而獨(dú)立存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，同時(shí)也在刑法中使法人（單位）有了擺脫自然人而理所當(dāng)然地成為相對(duì)獨(dú)立的犯罪主體的可能；其次，法人超越說(shuō)仍承認(rèn)法人與自然人之間的關(guān)聯(lián)——自然人占據(jù)著法人的職位并且根據(jù)法人的目標(biāo)確定職位的內(nèi)容，使得法人與自然人并未完全地被割裂，妥善地解釋了我國(guó)刑法中規(guī)定的單位與其成員共同分擔(dān)的責(zé)任形式。

故而，我們可以借用科爾曼的法人超越說(shuō)理解刑法中單位的本質(zhì)。不難看出刑法中單位的本質(zhì)也是一個(gè)由財(cái)物和職位組成的，且有自然人嵌套在其職位內(nèi)但又相對(duì)獨(dú)立于自然人的行動(dòng)系統(tǒng)。換言之，單位不是人的集合體，而是由可替代的人們所擁有的職位及財(cái)物組成的集合體單位工作人員以他在單位組織體中所擁有的職位或者職務(wù)作為單位的要素，而不是以自身獨(dú)立人格為單位要素的。那么，單位成員與單位間不是部分與整體的關(guān)系，而是一種“嵌”與“套”的關(guān)系。即自然人將自身資源（包括財(cái)力和勞力）的一部分作為出資以進(jìn)入單位組織體的某個(gè)職位，從而借助單位維持生計(jì)；而單位通過(guò)個(gè)人提供的財(cái)力和勞力得以運(yùn)轉(zhuǎn)。具體而言，單位創(chuàng)始成員基于創(chuàng)始行為與單位形成嵌套關(guān)系，單位其他成員因?yàn)橥顿Y行為或勞務(wù)合同與單位形成嵌套關(guān)系，個(gè)人和單位的創(chuàng)立關(guān)系、投資關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系內(nèi)化為個(gè)人與單位的嵌套關(guān)系，個(gè)人被嵌套在單位這一系統(tǒng)之中并受單位職務(wù)的約束。在單位這一主要由職務(wù)而形成的行動(dòng)系統(tǒng)中，個(gè)人履行單位職務(wù)行為的意志內(nèi)容和能力范圍都是由其擔(dān)任的單位職務(wù)所決定的?！盁o(wú)論是廠長(zhǎng)、會(huì)計(jì)、推銷員等，如果脫離了法人這一整體，他們就會(huì)喪失作為廠長(zhǎng)、會(huì)計(jì)、推銷員時(shí)所具備的性能，而只具備他作為孤立的個(gè)人的性能”

這就是學(xué)者們所稱的“單位成員的從屬性”。但是，由于單位成員同時(shí)也是國(guó)家的公民，每一個(gè)單位成員履行單位職責(zé)的行為并不能排除其遵守國(guó)家法律法規(guī)的義務(wù)，單位成員與單位之間的這種嵌套關(guān)系并不會(huì)使單位成員喪失在國(guó)家法律法規(guī)面前的獨(dú)立性，即不會(huì)影響單位成員在法律中獨(dú)立的主體地位，這就是學(xué)者們所稱的“單位成員的獨(dú)立性”。形象地說(shuō)，自然人和單位組成了一個(gè)“俄羅斯套娃”“依據(jù)系統(tǒng)的層級(jí)、等級(jí)或?qū)哟涡栽?，組織是一個(gè)內(nèi)部具有多層結(jié)構(gòu)的開(kāi)放系統(tǒng)。嵌套性作為認(rèn)識(shí)層級(jí)系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的一種工具，使人們看到了作為系統(tǒng)的組織是可以通過(guò)某種縱向聯(lián)結(jié)方式實(shí)現(xiàn)層次之間的關(guān)聯(lián)和統(tǒng)一，但是，相互嵌套在一起的未必都需要像‘俄羅斯套娃那樣是同構(gòu)的單位?！保▍⒁?jiàn)：王鳳彬.科層組織中的異層級(jí)化趨向——基于寶鋼集團(tuán)公司管理體制的案例研究[J].管理世界，2009（2）：102.）故而，本文將嵌套性作為認(rèn)識(shí)單位系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的工具引入，用“俄羅斯套娃”對(duì)單位系統(tǒng)予以形象地描述，但須知單位和單位成員實(shí)質(zhì)上并非像“俄羅斯套娃”那樣是同構(gòu)的單位。，單位在外，單位成員在內(nèi)。作為整體的單位套娃，是一個(gè)由單位目標(biāo)統(tǒng)率的各種職務(wù)所形成的行為系統(tǒng)，但其一切意志與行為都只能以嵌套其內(nèi)的自然人的意志與行為為表現(xiàn)形式；這個(gè)套娃中的自然人成員，在法律面前是一個(gè)應(yīng)該為自己行為承擔(dān)責(zé)任的有生命的人，但其在單位中的意志與行為的內(nèi)容卻不能不受由層層職務(wù)聯(lián)系在一起的單位外殼的限制。

（二）單位犯罪是一種嵌套式的共同犯罪形態(tài)

由于刑法中的單位是一個(gè)由財(cái)物和職位組成的，相對(duì)獨(dú)立于自然人的行動(dòng)系統(tǒng)，單位成員與單位間是一種“嵌”與“套”的關(guān)系，在單位成員履行單位職責(zé)的行為構(gòu)成我國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪時(shí)，便相應(yīng)地呈現(xiàn)出一種嵌套式的共同犯罪形態(tài)：即單位與單位成員既緊密聯(lián)系，又相對(duì)獨(dú)立的犯罪形態(tài)。具體來(lái)說(shuō)，這種犯罪形態(tài)有以下特點(diǎn)：

第一，單位實(shí)施的犯罪筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中單位犯罪這一命名并不準(zhǔn)確，單位犯罪應(yīng)指與自然人相對(duì)應(yīng)的單位主體實(shí)施的犯罪，而我國(guó)刑法中的單位犯罪意為單位實(shí)施的犯罪和單位成員犯罪所構(gòu)成的嵌套式共同犯罪形態(tài)。因此，在本文中，筆者暫以單位實(shí)施的犯罪、單位的犯罪代表單位主體實(shí)施的犯罪，以區(qū)別于單位犯罪。對(duì)單位成員有依賴性。作為社會(huì)實(shí)體，單位盡管是一個(gè)由宗旨、職位和財(cái)產(chǎn)集合而成的相對(duì)獨(dú)立的行為系統(tǒng)，但其本身無(wú)大腦亦無(wú)手足，離開(kāi)作為單位成員的自然人就無(wú)法獨(dú)立形成犯罪意志，實(shí)施犯罪行為。單位犯罪意志的確是通過(guò)單位的決策機(jī)制形成的，但在事實(shí)上，這個(gè)過(guò)程只能表現(xiàn)為單位中具有決策職能的單位成員的意志活動(dòng)；單位犯罪是單位利用自己的行動(dòng)機(jī)制而實(shí)施的犯罪行為，但這種犯罪行為實(shí)際上也只能以相關(guān)單位成員履行單位職能的行為為表現(xiàn)形式。由此可見(jiàn)，單位犯意的形成和實(shí)現(xiàn)必須依賴于單位成員個(gè)人意志，單位的犯罪行為也只能通過(guò)單位成員的行為才能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)；脫離了單位成員，單位只是一個(gè)職位與財(cái)產(chǎn)的空殼。

第二，單位決定單位成員實(shí)施單位犯罪時(shí)的意志與行為的內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)單位對(duì)自然人的依附性， 并不意味著單位的犯意和行為就可簡(jiǎn)化或被替代為自然人意志和行為， 因?yàn)樽匀蝗艘庵镜絾挝徽w意志還存在一個(gè)吸收、提升至超越的過(guò)程，從自然人行為到單位行為也存在一個(gè)授權(quán)、支配到服從的過(guò)程。

離開(kāi)自然人，單位自然是一個(gè)物資的空殼，但一旦與自然人形成嵌套關(guān)系，就不僅自身有了生命力，同時(shí)也反過(guò)來(lái)決定著單位中自然人的意志與行為。其具體表現(xiàn)為：

（1）單位的利益激發(fā)或者強(qiáng)化自然人的犯罪意志。首先，自然人加入單位團(tuán)體之后，逐利能力有了更大的發(fā)揮空間，內(nèi)心的逐利性就會(huì)被最大限度的激發(fā)，會(huì)執(zhí)著于對(duì)單位利益的狂熱追逐而極易陷入漠視法益的狀態(tài)。由于單位設(shè)立的目的大多在于營(yíng)利即使單位設(shè)立的目的不在于營(yíng)利，單位也會(huì)更容易陷入某種利益關(guān)系之中。，資本市場(chǎng)的深度發(fā)展必然導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)的加劇，各個(gè)公司、企業(yè)為了在市場(chǎng)中立足、為了追逐利益往往會(huì)不擇手段，甚至借助于違法犯罪行為。馬克思曾指出，“資本害怕沒(méi)有利潤(rùn)或利潤(rùn)太少，就像自然界害怕真空一樣。一旦有適當(dāng)利潤(rùn)，資本就大膽起來(lái)。如果有10%的利潤(rùn)，它就保證到處被使用；有20%的利潤(rùn)，它就活躍起來(lái)；有50%的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間的法律；有300%的利潤(rùn)，它就敢犯任何的罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)。”

在單位“唯利是圖”的大氛圍中，單位成員便常常會(huì)被利欲熏心，為了獲得利益而侵害法益、踐踏法律。如果再配以增加報(bào)酬、晉升官職或職稱等激勵(lì)方式，人們可能會(huì)陷入更為瘋狂的逐利狀態(tài)。其次，單位本身并不會(huì)產(chǎn)生負(fù)罪感，這種零負(fù)罪感擴(kuò)散到其成員的表現(xiàn)就是“我在替企業(yè)辦事，不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”。在單位犯罪中，具體實(shí)施犯罪的單位成員不僅會(huì)因?yàn)槠湫袨榈穆殑?wù)性而減弱、甚至喪失負(fù)罪感，往往還會(huì)認(rèn)為在單位外殼的保護(hù)下，自己是斷然不會(huì)受到懲罰的。這也使得個(gè)人的犯罪意志更容易被激發(fā)或強(qiáng)化。再次，在單位機(jī)關(guān)或單位成員習(xí)慣和默契的氛圍中，自然人的犯意輕而易舉地就通過(guò)集體決策，并轉(zhuǎn)化為單位的犯罪意志。而個(gè)體犯意經(jīng)過(guò)單位的程序化和整體化處理成為單位的意志后，顯然也較單純的自然人個(gè)人意志更為頑固。

（2）單位目標(biāo)和程序決定單位成員實(shí)施單位犯罪時(shí)犯罪意志的內(nèi)容。單位是自然人為了共同的目標(biāo)而成立的社會(huì)團(tuán)體，只有體現(xiàn)這一目標(biāo)的行為才是單位行為，也只有體現(xiàn)出這一目標(biāo)的自然人犯罪意志才是有別于個(gè)人意志的單位犯罪意志。但并非所有符合單位共同目標(biāo)的自然人犯意都能在單位中存續(xù)。在單位犯意形成之時(shí)，單位成員個(gè)人的犯罪意志不僅要體現(xiàn)單位的共同目標(biāo)，而且必須符合單位的制度與決策程序才可能上升為單位的犯罪意志。通常而言，單位一般成員的犯罪意志形成后要經(jīng)過(guò)單位決策機(jī)關(guān)或者單位領(lǐng)導(dǎo)的斟酌和篩選。其中，一部分個(gè)人犯罪意志因?yàn)槁溥x而被放棄，通過(guò)篩選的個(gè)人犯罪意志才會(huì)被單位采納而成為單位犯意。即使是單位領(lǐng)導(dǎo)的犯罪意志也會(huì)受到自身職位的約束，如中層管理人員只有在其職位對(duì)應(yīng)的決策權(quán)范圍內(nèi)做出的犯罪決意才可以視為單位的犯罪意志。在單位犯罪意志形成之后，也只有對(duì)根據(jù)一定目標(biāo)和程序確立的單位意志贊同、認(rèn)可、服從，才可能是單位成員個(gè)人實(shí)施單位犯罪的意志。由此可以說(shuō)，在單位犯罪中，自然人的犯罪意志不僅方向上要受到單位共同目標(biāo)的約束，且還必須受到一定程序的約束。

（3）單位成員犯罪行為的展開(kāi)受到單位組織結(jié)構(gòu)的限制。具體而言，單位成員因嵌套于單位的一定職位之中而不可避免地受到單位組織結(jié)構(gòu)的約束，在實(shí)施犯罪行為的過(guò)程中，不是無(wú)拘無(wú)束地任意行事，而是根據(jù)組織結(jié)構(gòu)所確立的行動(dòng)目標(biāo)、等級(jí)制度以及個(gè)體在組織中強(qiáng)制性承擔(dān)的角色行動(dòng)。主要表現(xiàn)為：其一，任何一個(gè)現(xiàn)實(shí)行為都須有個(gè)人的行動(dòng)決意，而單位成員支配實(shí)際行動(dòng)的行為決意是由單位意志轉(zhuǎn)化而來(lái)的。那么，單位成員的犯罪行為實(shí)質(zhì)上是以單位的共同目標(biāo)為導(dǎo)向的行為。其二，單位成員的犯罪行為是按照單位的犯罪計(jì)劃而展開(kāi)的，無(wú)論是長(zhǎng)期的、慣例性的犯罪計(jì)劃還是短期的、單次的犯罪計(jì)劃都會(huì)列明行為的策劃者、行為的指揮者、行為的實(shí)施者，以及不同的角色擔(dān)當(dāng)行動(dòng)的方式和對(duì)象等。此外，在行動(dòng)的過(guò)程中，低職位成員還要時(shí)刻聽(tīng)令于高職位成員，對(duì)既定的犯罪計(jì)劃做出調(diào)整。其三，單位成員的犯罪行為是依靠單位豐富的人力和物力實(shí)施的。組織體聚集的雄厚的物質(zhì)資源，配以互具默契的單位工作人員，顯然更有利于犯罪的實(shí)施和完成。需要注意的是，由于單位成員在嵌套關(guān)系中仍具有自己的獨(dú)立人格，因而組織中的個(gè)人有著相當(dāng)?shù)淖杂苫顒?dòng)范圍，無(wú)論單位如何完善其組織結(jié)構(gòu)都無(wú)法對(duì)個(gè)體行為進(jìn)行完全的約束。

（4）單位對(duì)單位工作人員的犯罪意志和行為都有一種天然的強(qiáng)制性。自然人進(jìn)入單位的職位之中，其意圖就在于獲取勞動(dòng)報(bào)酬、分紅等經(jīng)濟(jì)利益，以維持自己和家人的生存與發(fā)展。正如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是一個(gè)國(guó)家的咽喉之地，經(jīng)濟(jì)利益也自然是個(gè)人的咽喉之地。而單位和其成員嵌套關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，單位成員的主要生活來(lái)源是單位直接給予的，即使參與創(chuàng)立或出資的單位成員也是一樣。因此，單位對(duì)單位成員的意志和行為有巨大的強(qiáng)制力。只是這種利益強(qiáng)制大多數(shù)時(shí)候表現(xiàn)為上級(jí)對(duì)下級(jí)的強(qiáng)制，在涉及單位最高領(lǐng)導(dǎo)人的時(shí)候才直接表現(xiàn)為利益強(qiáng)制。

第三，單位犯罪是單位與單位成員共同實(shí)施的犯罪。單位直接責(zé)任人員履行單位職務(wù)時(shí)的行為和意志與單位的行為、意志有高度的同一性。單位犯罪意志來(lái)源于單位成員的個(gè)人意志，單位犯罪行為表現(xiàn)為單位成員的履職行為，與單位直接責(zé)任人員的履職行為是完全同步的；但只有經(jīng)過(guò)單位決策程序根據(jù)單位目標(biāo)篩選出的單位成員個(gè)人犯意才可能上升為單位的意志，只有在認(rèn)同單位犯罪意志情況下，單位成員的履職行為才可能是在單位犯罪意志支配下實(shí)施的單位犯罪行為。從內(nèi)容上看，單位和單位成員通常具有相同的犯罪故意，并在該故意的支配下共同實(shí)施了相同的犯罪行為。從形式上看，單位的犯罪行為只能具體表現(xiàn)為其成員的履職行為；單位成員在履行職務(wù)時(shí)實(shí)施的犯罪行為在實(shí)質(zhì)上又是代表單位的行為。這兩種行為嵌套在一起而互為表里，具有高度的重合性。除此之外，單位與單位成員的犯罪行為還針對(duì)同一個(gè)犯罪對(duì)象，侵害同一個(gè)法益，并造成同一個(gè)危害結(jié)果。由此可見(jiàn)，單位犯罪是一種共同犯罪，即同時(shí)作為刑事義務(wù)主體的單位和單位責(zé)任成員共同實(shí)施的犯罪。只是由于單位與單位責(zé)任人員的行為之間存在著內(nèi)容與形式的嵌套關(guān)系，這種共同犯罪在客觀上呈現(xiàn)為一個(gè)密不可分的整體。因此，法律將滿足這種條件的兩個(gè)犯罪結(jié)合在一起規(guī)定為一個(gè)“單位犯罪”。需要注意的是，正因?yàn)閱挝环缸锉举|(zhì)上是共同犯罪，還可能存在部分單位成員的犯罪故意與單位的犯罪故意不同的情形。例如，公司及公司高管以非法占有為目的，違反國(guó)家金融管理法規(guī)吸收公眾存款，而公司的業(yè)務(wù)員直接實(shí)施違反國(guó)家金融管理法規(guī)吸收公眾存款的行為，只是在實(shí)施過(guò)程中并不知道公司有非法占有的目的雖然公司業(yè)務(wù)員的犯罪意志及犯罪行為也是在單位的作用下形成的，但與單位的犯罪意志和犯罪行為并不完全相同。此時(shí)，公司業(yè)務(wù)員并不會(huì)因?yàn)榉欠ㄕ加心康牡娜笔Фc單位脫離嵌套關(guān)系，公司業(yè)務(wù)員及高管實(shí)施的行為與單位行為仍處于嵌套關(guān)系之中，并形成了單位犯罪。在這種情形下，單位犯罪的參與人——公司高管、公司業(yè)務(wù)員、單位應(yīng)分別在自身故意的范圍內(nèi)定罪處刑。即對(duì)單位按照集資詐騙罪追究刑事責(zé)任，對(duì)公司高管按照集資詐騙罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任，而公司業(yè)務(wù)員僅作為非法吸收公眾存款罪的直接責(zé)任人員承擔(dān)罪責(zé)。

綜上所述，立足于單位本質(zhì)的“法人超越說(shuō)”，單位和單位成員形成了嵌套關(guān)系。因之，單位和單位成員實(shí)施的犯罪也呈現(xiàn)為嵌套式的共同犯罪形態(tài)，即刑法中規(guī)定的單位犯罪。在單位犯罪這種特殊的共同犯罪形態(tài)中，存在單位和單位成員兩個(gè)犯罪主體，單位因?yàn)槠浯嬖谫x予了單位成員以單位特有的犯罪能力而成為犯罪主體，單位成員因接受單位提供的職位并以違反刑法要求的方式履行職責(zé)而成為嵌套在單位之內(nèi)的與單位共同實(shí)施犯罪的自然人主體。也即是說(shuō)，單位犯罪不是單純的以單位為主體的單一犯罪，而是由單位與單位的直接責(zé)任人員為主體共同構(gòu)成的、單位實(shí)施的犯罪與自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。這顯然與我國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)相吻合。因?yàn)樵谛谭l文中，單位犯罪就是被置于共同犯罪之后，作為一種特殊的犯罪形態(tài)被規(guī)定的。而且，最近的一些論著和教材也突破了將單位犯罪放在犯罪主體之中的體系安排，將單位犯罪作為一種特殊的犯罪形態(tài)獨(dú)立成章，與刑法條文保持了高度的一致性。除此之外，我國(guó)的共同犯罪形態(tài)也可以將單位犯罪包含在內(nèi)。在單位犯罪中，單位和單位成員為兩個(gè)獨(dú)立的犯罪主體，他們?cè)诟髯苑敢獾闹湎?，針?duì)同一犯罪對(duì)象，侵害同一法益，并造成同一危害結(jié)果，顯然可以將其歸屬于特殊的共同犯罪形態(tài)。

（三）單位犯罪的刑事責(zé)任是嵌套刑事責(zé)任

如果可以肯定單位犯罪是一種嵌套式的共同犯罪形態(tài)，也便可以順理成章地說(shuō)：?jiǎn)挝环缸锏男淌仑?zé)任實(shí)質(zhì)上也是一種嵌套刑事責(zé)任。具體表現(xiàn)為：

1.單位的刑事責(zé)任對(duì)單位成員有依賴性

單位因單位成員嵌套在內(nèi)之后才具有生命力，才可以形成單位意志進(jìn)而產(chǎn)生單位行為，才可以在犯罪意志的支配下實(shí)施犯罪行為，進(jìn)而產(chǎn)生單位刑事責(zé)任。但無(wú)論是單位犯罪意志還是犯罪行為都依賴于嵌套在內(nèi)的單位成員。就單位犯罪意志而言，它來(lái)源于單位中具有決策職能的單位成員的意志活動(dòng)，或是由單位一般成員首先產(chǎn)生犯意后，經(jīng)決策成員的決策行為而產(chǎn)生；或是由單位決策成員產(chǎn)生的、符合單位組織目標(biāo)的犯意直接轉(zhuǎn)化而來(lái)。就單位犯罪行為而言，它是在單位犯罪意志的支配下實(shí)施的犯罪行為，但這種犯罪行為只能以相關(guān)單位成員履行單位職能的行為為表現(xiàn)形式。那么，單位對(duì)于其犯意支配下的犯罪行為承擔(dān)的刑事責(zé)任顯然是依賴于單位成員的。

2.單位對(duì)單位成員的刑事責(zé)任有反作用

一是單位從目標(biāo)和程序上約束單位成員實(shí)施單位犯罪時(shí)的犯罪意志進(jìn)而影響其刑事責(zé)任。在單位犯罪中，單位成員的犯罪意志是接納、吸收單位犯罪意志后形成的個(gè)人意志，而單位犯罪意志受到單位共同目標(biāo)和單位決策程序的束縛，顯然，自然人的犯罪意志也受到單位共同目標(biāo)和單位決策程序的約束，進(jìn)而影響了該犯罪意志所支配的行為的刑事責(zé)任。二是單位成員犯罪行為的展開(kāi)受到單位組織結(jié)構(gòu)的限制。具體而言，單位成員在實(shí)施犯罪行為的過(guò)程中，不是無(wú)拘無(wú)束地任意行事，而是根據(jù)組織結(jié)構(gòu)所確立的行動(dòng)目標(biāo)、活動(dòng)范圍和交往渠道行動(dòng)，進(jìn)而限制該行為的刑事責(zé)任。三是單位對(duì)單位工作人員的意志和行為有一種天然的強(qiáng)制性，這是減輕單位成員刑事責(zé)任的重要依據(jù)。單位成員的主要生活來(lái)源是單位直接給予的，即使參與出資的單位成員也是一樣。因此，單位通過(guò)遏制成員的經(jīng)濟(jì)命脈對(duì)單位成員的意志產(chǎn)生了巨大的強(qiáng)制力，而意志的受迫程度是影響刑事責(zé)任的重要因素。

3.單位的刑事責(zé)任和單位成員的刑事責(zé)任是整體責(zé)任

由于單位意志和單位成員意志、單位行為和單位成員行為的高度重合性，使得單位與單位成員共同實(shí)施的犯罪（嚴(yán)重違法）被規(guī)定為一個(gè)“單位犯罪”，單位刑事責(zé)任與單位成員刑事責(zé)任也成為一個(gè)整體。在《侵權(quán)責(zé)任法》中也有類似的規(guī)定，如該法第34條，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！逼浜x是單位成員執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)侵害他人法益（一般違法）的，先由單位對(duì)外承擔(dān)整體的替代責(zé)任，再通過(guò)內(nèi)部追償機(jī)制解決單位和單位直接責(zé)任人間的責(zé)任分配問(wèn)題。即通過(guò)法律規(guī)定了單位和單位成員的整體責(zé)任以及單位的對(duì)外替代責(zé)任、單位成員的對(duì)內(nèi)分擔(dān)責(zé)任。但不同之處在于，民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，具有可替代性；刑事責(zé)任則是一種嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任，應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)自負(fù)原則，由單位和單位成員共同對(duì)外承擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任。

三、路徑選擇：“嵌套責(zé)任論”的提倡

單位犯罪的出現(xiàn)，從根本上動(dòng)搖了以個(gè)人責(zé)任為基石的傳統(tǒng)刑法理論，并要求構(gòu)建出能與現(xiàn)有自然人犯罪體系相容的單位犯罪刑事責(zé)任理論。個(gè)人的刑事責(zé)任，是國(guó)家對(duì)犯罪行為及其行為人的道德評(píng)論和倫理譴責(zé)，是“刑事法律規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制犯罪者承受的刑事懲罰或單純否定性法律評(píng)價(jià)的負(fù)擔(dān)”

因此，個(gè)人責(zé)任要遵循罪責(zé)自負(fù)、罪刑法定、罪刑均衡等原則，這是人權(quán)保障的內(nèi)在要求，是司法公正的必要保障，也是刑法懲罰性責(zé)任的應(yīng)有之義。毋庸置疑，因個(gè)人社會(huì)將在一定程度上向法人社會(huì)轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生的、以調(diào)和國(guó)家和個(gè)人矛盾為目的的法人責(zé)任形式，也應(yīng)吸納個(gè)人責(zé)任中的罪責(zé)自負(fù)等文明成果，但相應(yīng)的譴責(zé)可能性、犯罪能力與受刑能力等概念的界定則可以跳出個(gè)人責(zé)任的窠臼。故而，單位和自然人都只能對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而不受到與自己的意志自由無(wú)關(guān)的他人的犯罪行為的牽連，犯罪主體與刑事責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)相互對(duì)應(yīng)。循著這一思路，借鑒前述刑事責(zé)任理論從事物本質(zhì)出發(fā)的方法，立足于單位本質(zhì)的“法人超越說(shuō)”以及單位犯罪和單位犯罪刑事責(zé)任的嵌套形態(tài)，筆者主張：?jiǎn)挝患捌涑蓡T因?yàn)楦髯缘姆缸镄袨槎袚?dān)獨(dú)立的刑事責(zé)任；但因單位犯罪是由單位實(shí)施的犯罪和自然人犯罪相互嵌套構(gòu)成的共同犯罪形態(tài)，被作為一個(gè)單位整體犯罪處理（類似結(jié)合犯），因此，單位和單位成員的獨(dú)立行為責(zé)任又是對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的結(jié)果。這便是單位犯罪的“嵌套刑事責(zé)任論”。

（一）“嵌套刑事責(zé)任論”之獨(dú)立性

所謂“嵌套刑事責(zé)任論”之“獨(dú)立性”，即強(qiáng)調(diào)單位與單位責(zé)任人員的刑事責(zé)任之間雖相互依賴卻又相互獨(dú)立的關(guān)系。在單位犯罪中，盡管單位的刑事責(zé)任必須以單位責(zé)任人員具體負(fù)責(zé)實(shí)施的犯罪行為為根據(jù)，單位責(zé)任人員實(shí)施的犯罪行為又必須以實(shí)現(xiàn)單位的犯罪意志為內(nèi)容，但如果從單位與單位責(zé)任人員之間存在的嵌套關(guān)系的角度考察，單位和單位責(zé)任人員的行為仍是各自相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為，他們自然也應(yīng)承擔(dān)相對(duì)獨(dú)立的刑事責(zé)任。這一點(diǎn)從單位犯罪的發(fā)展過(guò)程中可以分析得出。

首先，個(gè)人加入單位擔(dān)任一定的職務(wù)，個(gè)人在單位中的行為是履行職務(wù)的行為，由于單位的職務(wù)是根據(jù)單位的利益而設(shè)計(jì)的，所以個(gè)人履行單位職務(wù)的行為，就不僅是個(gè)人的行為，而是形式上追求單位利益最大化，實(shí)質(zhì)是追求個(gè)人利益最大化的行為。那么，單位犯罪通常是單位成員為了謀求以單位利益的形式表現(xiàn)出來(lái)的自身利益而產(chǎn)生犯罪意志，這種意志經(jīng)單位決策機(jī)制確認(rèn)后，就會(huì)上升為單位的犯罪意志；單位犯罪意志形成后，單位就會(huì)通過(guò)自己的行動(dòng)機(jī)制將這種意志傳達(dá)、貫徹給嵌套在特定職位之中的個(gè)人，服從、認(rèn)可或者容認(rèn)單位犯罪意志的自然人會(huì)將單位意志融入支配其個(gè)人行為的意志之中，并在其個(gè)人意志的支配下按照單位的犯罪計(jì)劃展開(kāi)相應(yīng)的犯罪行為；當(dāng)嵌套在單位內(nèi)的單位成員開(kāi)始通過(guò)他們履行職務(wù)的行為實(shí)施構(gòu)成單位犯罪的行為時(shí)，嵌套在外面的單位也開(kāi)始根據(jù)自己的獨(dú)立意志，運(yùn)用自己的行為機(jī)制實(shí)施犯罪行為。在此過(guò)程中，單位意志的形成與行為的實(shí)施必須通過(guò)單位成員的意志與行為才可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，但單位成員在單位犯罪中的意志與行為也不得不受制于其職位的要求，即必須以單位的意志與行為（機(jī)制）為內(nèi)容。那么，單位與其成員基于各自意志和行為而產(chǎn)生的刑事責(zé)任也必然呈現(xiàn)依賴與影響的關(guān)系。但需要特別注意的是，單位原本沒(méi)有生命力，無(wú)法自發(fā)地產(chǎn)生意志，無(wú)法親自地實(shí)施行為，只有自然人嵌套在其內(nèi)后才產(chǎn)生了意思能力和行為能力，進(jìn)而具有生命特征。因此，單位主體始終不能擺脫對(duì)自然人的依賴。與此不同，自然人雖然在形式上只能依賴于單位這個(gè)外殼才在刑法中獨(dú)立存在，卻天然地具有獨(dú)立人格，他們自始至終都是在自身意志的支配下實(shí)施行為，而嵌套在單位之內(nèi)的事實(shí)只是使其受到單位特定職位的束縛與影響，并不會(huì)讓其喪失獨(dú)立的人格。因此，單位成員隨時(shí)可能擺脫單位的依賴與影響，實(shí)施純粹的自然人行為，此時(shí)，其犯罪意志不會(huì)引發(fā)單位的犯罪意志，其犯罪行為自然也不會(huì)構(gòu)成單位犯罪。由此可以看出，雖然單位的意志和行為與單位成員有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但卻與單位成員的意志行為不盡相同。單位意志由于體現(xiàn)了單位的組織目標(biāo)、經(jīng)過(guò)了單位的決策程序而呈現(xiàn)出整體性和程序性的特征。而支配著單位成員犯罪行為的個(gè)人意志，即便是認(rèn)可或者容認(rèn)單位犯意的自然人的意志，也只是自然人內(nèi)心直接決策的符合其個(gè)人利益的意志，因?yàn)橹挥袉挝坏慕M織目標(biāo)所體現(xiàn)的單位利益與個(gè)人利益相吻合時(shí)，單位中的個(gè)人才可能選擇服從單位意志。至于單位行為，雖只能表現(xiàn)為單位成員履行職務(wù)的行為，卻仍是單位意志支配下的犯罪行為，而非“單位成員犯罪行為的歸屬”，單位犯罪行為與單位成員犯罪行為是性質(zhì)不同的兩個(gè)行為。因此，我們可以說(shuō)，單位和單位成員的行為和意志是依賴、影響而又獨(dú)立的，因而建立在意志和行為之上的刑事責(zé)任，自然也是依賴、影響而又獨(dú)立的，單位和單位成員是否構(gòu)成犯罪、是否承擔(dān)刑事責(zé)任，都要在各自犯罪意志與行為的范圍內(nèi)分別進(jìn)行評(píng)價(jià)的，這是單位與其直接責(zé)任人員嵌套犯罪刑事責(zé)任的應(yīng)有之義。且從現(xiàn)有的法律現(xiàn)實(shí)出發(fā)，我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟法中存在對(duì)單位和單位成員分離追訴的情形。如《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第17條規(guī)定，單位走私犯罪案件中，如果直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均無(wú)法歸案，只要單位走私犯罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，并能夠確定訴訟代表人代表單位參與刑事訴訟活動(dòng)的，可以對(duì)單位先行追究刑事責(zé)任。如果被告單位不具備追究該單位刑事責(zé)任的訴訟條件，可先行追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。而這種分離追訴的前提也正是單位和單位成員相互獨(dú)立的行為責(zé)任。

正是這一結(jié)論使得單位犯罪可以自洽于傳統(tǒng)的自然人犯罪體系之中。從刑事責(zé)任的本質(zhì)出發(fā)，有自然人嵌套在內(nèi)的單位有獨(dú)立的犯罪意志，且在自身意志的支配下實(shí)施了單位犯罪行為，應(yīng)產(chǎn)生單位刑事責(zé)任。換言之，是自然人的可譴責(zé)性在很大程度上彌補(bǔ)了法人的倫理性缺失，正如共同犯罪中正犯的身份特征可以彌補(bǔ)共犯的身份缺失一樣。因此，“公司犯罪的刑事責(zé)任并非欠缺倫理基礎(chǔ)，只是其倫理是一種集成的倫理，是一種建構(gòu)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)倫理基礎(chǔ)上的倫理。自然人責(zé)任的倫理性較強(qiáng)，公司責(zé)任的倫理性稍弱。”

將單位作為犯罪主體和承擔(dān)刑事責(zé)任的主體并不違反刑法的責(zé)任主義原則。

（二）“嵌套刑事責(zé)任論”之整體性

單位犯罪雖有單位和單位成員兩個(gè)犯罪主體，但無(wú)論是犯罪主體本身，還是二者的犯罪行為，都高度地重合在一起。正如筆者上文所述，單位和單位成員的犯罪意志相互轉(zhuǎn)化，只有符合單位的組織目標(biāo)且通過(guò)單位決策成員篩選的個(gè)人意志才能轉(zhuǎn)化為單位的犯罪意志，也只有吸納了單位意志的成員意志才是單位犯罪中的自然人犯罪意志。在個(gè)人意志到單位意志再到個(gè)人意志的轉(zhuǎn)化過(guò)程中，意志的內(nèi)容本身并沒(méi)有發(fā)生變化，改變的僅僅是意志的歸屬性。非但如此，由于單位的決策程序是通過(guò)單位成員進(jìn)行的，單位決策成員的犯罪決策就是成員個(gè)人進(jìn)行的犯意表示，決策機(jī)關(guān)的決策就是機(jī)關(guān)成員進(jìn)行的集體犯意表示，因而，單位的犯罪意志最終是通過(guò)單位成員的犯罪意志表現(xiàn)出來(lái)的，二者高度重合。那么，同質(zhì)的犯罪意志支配下的犯罪行為的內(nèi)容也必定相同，再加之單位和單位成員的嵌套性致使二者的犯罪行為重合在一起，單位和單位成員共同實(shí)施的犯罪行為侵害了同一個(gè)法益。因此，在單位犯罪中，單位與其成員的意志與行為均互為表里，單位成員犯罪必然伴隨著單位的犯罪，單位的犯罪也必然離不開(kāi)單位成員犯罪，二者在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)密不可分的整體。在這一事實(shí)基礎(chǔ)上，法律將單位和單位成員共同實(shí)施的犯罪結(jié)合在一起規(guī)定為單位犯罪。而一個(gè)犯罪只能對(duì)應(yīng)一份刑事責(zé)任，因此，單位犯罪的兩個(gè)犯罪主體——單位和單位成員要共同分擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任。換言之，單位和單位成員的獨(dú)立行為責(zé)任是對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任的分擔(dān)，也即“嵌套刑事責(zé)任論”之“整體性”。

言至此，筆者想到了刑法理論中的另一個(gè)概念——結(jié)合犯。所謂結(jié)合犯指的是，基于刑法明文規(guī)定的具有獨(dú)立構(gòu)成要件且性質(zhì)各異的數(shù)個(gè)犯罪之間的客觀聯(lián)系，并依據(jù)刑事法律的明文規(guī)定，將其結(jié)合成另一個(gè)包含與原罪相對(duì)應(yīng)的、獨(dú)立的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的犯罪，而行為人以數(shù)個(gè)性質(zhì)不同且能單獨(dú)成罪的危害行為觸犯這一新罪名的犯罪形態(tài)而單位犯罪可以被定義為：基于刑法明文規(guī)定的具有獨(dú)立構(gòu)成要件且性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)犯罪之間的嵌套關(guān)系，并依據(jù)刑事法律的明文規(guī)定，將其結(jié)合成另一個(gè)包含獨(dú)立的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的犯罪，而單位與單位成員以各自性質(zhì)相同且能獨(dú)立成罪的危害行為觸犯這一新罪名的犯罪形態(tài)。其構(gòu)成特征為：（1）通常情況下，被結(jié)合的單位犯罪包含刑法已經(jīng)規(guī)定的某種自然人犯罪與刑法未單獨(dú)規(guī)定的單位實(shí)施的同種犯罪。對(duì)于純正單位犯罪，在單位犯罪之外并不存在與其對(duì)應(yīng)的自然人犯罪。這是單位犯罪與結(jié)合犯的不同之處，因?yàn)榻Y(jié)合犯的被結(jié)合之罪在刑法中都有獨(dú)立的規(guī)定。刑法之所以未單獨(dú)規(guī)定單位實(shí)施的同種犯罪，是由于單位無(wú)法脫離與自然人的嵌套形態(tài)，總是與單位成員的犯罪相生相伴。從規(guī)范的角度來(lái)看，單位實(shí)施的犯罪與刑法已規(guī)定的自然人犯罪侵犯同樣的客體，觸犯相同的罪名；從事實(shí)的角度看，兩個(gè)犯罪同時(shí)侵害某一個(gè)或幾個(gè)對(duì)象，高度重合。（2）結(jié)合而成的單位犯罪包含數(shù)個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成，且數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容與原有的自然人犯罪的構(gòu)成要件的內(nèi)容基本相同。（3）單位的犯罪和自然人犯罪是基于一定的客觀聯(lián)系，即嵌套關(guān)系（并發(fā)關(guān)系），而被法律明文規(guī)定為一罪的。（4）單位成員必須實(shí)施了符合自然人犯罪的構(gòu)成要件且足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪的危害行為，才能與單位結(jié)合成為單位犯罪。（5）在沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的情形，即使單位和單位成員各自實(shí)施了具有嵌套關(guān)系的犯罪行為，也只能對(duì)單位成員按照自然人犯罪定罪處罰，而對(duì)單位不予以處罰。由此可見(jiàn)，結(jié)合犯和單位犯罪都是符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成進(jìn)而成立數(shù)罪，卻基于某種客觀的聯(lián)系而被法律明文規(guī)定為一個(gè)整體的犯罪，而在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情形下，對(duì)行為人仍按照刑法原定的犯罪定罪處罰。但不同的是，結(jié)合犯規(guī)定的是一個(gè)犯罪主體實(shí)施數(shù)個(gè)不同性質(zhì)的犯罪行為侵犯數(shù)個(gè)不同客體的犯罪形態(tài)，而單位犯罪是數(shù)個(gè)犯罪主體實(shí)施數(shù)個(gè)相同性質(zhì)的犯罪行為侵犯同一個(gè)或幾個(gè)客體的犯罪形態(tài)，因此，結(jié)合犯的刑事責(zé)任由同一個(gè)犯罪主體承擔(dān)，單位犯罪的刑事責(zé)任由單位和單位成員數(shù)個(gè)犯罪主體依據(jù)各自的罪責(zé)進(jìn)行分擔(dān)。

四、結(jié)語(yǔ)

本文在反思單位犯罪及其刑事責(zé)任本質(zhì)的基礎(chǔ)上，就單位犯罪的刑事責(zé)任問(wèn)題，形成了這樣的結(jié)論——單位和單位成員、單位實(shí)施的犯罪和單位成員犯罪及其刑事責(zé)任之間基于職位關(guān)聯(lián)呈現(xiàn)出一種“你中有我，我中有你，但你依然是你，我依然是我”的嵌套關(guān)系，單位及其成員因?yàn)楦髯缘姆缸镄袨槎袚?dān)獨(dú)立的刑事責(zé)任：有自然人嵌套在內(nèi)的單位在自身意志的支配下實(shí)施犯罪行為產(chǎn)生單位的刑事責(zé)任，而單位成員在自己的意志的支配下以違反刑法要求的方式履行職責(zé)而承擔(dān)個(gè)人的刑事責(zé)任。在單位犯罪中，單位成員犯罪必然伴隨著單位的犯罪，單位的犯罪也不可能離開(kāi)單位成員犯罪，它們呈現(xiàn)為一個(gè)密不可分的整體，因此，單位和單位成員的獨(dú)立行為責(zé)任又是對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的結(jié)果。這就是單位犯罪的“嵌套刑事責(zé)任論”。該理論通過(guò)引入嵌套性這一“認(rèn)識(shí)層級(jí)系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)特點(diǎn)”

的工具，對(duì)單位這一層級(jí)行為系統(tǒng)及其直接責(zé)任人的刑事責(zé)任根據(jù)做出圓滿解釋，符合責(zé)任主義原則及罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，亦符合單位犯罪的社會(huì)與法律現(xiàn)實(shí)，有助于單位犯罪在現(xiàn)有刑法體系中實(shí)現(xiàn)邏輯上的自洽。而且，依據(jù)該理論可以妥善地解決我國(guó)單位犯罪的實(shí)踐難題：

（一）單位犯罪與自然人犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

盡管單位和單位責(zé)任人員、單位實(shí)施的犯罪和單位責(zé)任人員因職務(wù)行為而實(shí)施的犯罪之間存在嵌套關(guān)系，但這種嵌套關(guān)系并不排除單位犯罪和自然人犯罪在社會(huì)危害性方面的一致性。由于社會(huì)危害性的大小是某一行為被刑法規(guī)定為犯罪的依據(jù)，因此，單位犯罪與自然人犯罪在法律規(guī)定上應(yīng)該有統(tǒng)一的入罪標(biāo)準(zhǔn)。這種做法不僅是在實(shí)踐中貫徹適用刑法人人平等原則應(yīng)有的要求，更是使得刑法能夠真正發(fā)揮遏制在我國(guó)愈演愈烈的單位犯罪現(xiàn)象的必要措施。

（二）單位責(zé)任人員的法定刑配置

單位成員的法定刑和同等情況下自然人犯罪的法定刑是否相同，亦取決于單位成員犯罪與一般自然人犯罪所體現(xiàn)出的社會(huì)危害性。既然單位成員基于自己獨(dú)立的意志實(shí)施犯罪行為，承擔(dān)的是獨(dú)立的行為責(zé)任，與一般自然人犯罪的社會(huì)危害性相當(dāng)，那么，單位責(zé)任人員通常應(yīng)與自然人同罪同罰。當(dāng)然，由于在這種情況下實(shí)施犯罪的單位責(zé)任人員存在個(gè)人承擔(dān)的單位義務(wù)與刑法義務(wù)沖突，主觀上不純粹為個(gè)人私利以及客觀上即使為單位謀的利益也會(huì)通過(guò)稅、薪酬等方式部分返還社會(huì)等情節(jié)，人民法院在具體裁量刑罰時(shí)應(yīng)比一般自然人犯罪更多地考慮有關(guān)從輕、減輕、甚至免除刑罰的法律適用。

（三）單位實(shí)施的自然人犯罪

單位實(shí)施的自然人犯罪，是指單位責(zé)任人員因?yàn)閱挝恢\利益而利用自己的單位職務(wù)、組織單位力量所實(shí)施的構(gòu)成自然人犯罪的行為。這種情況盡管也存在單位和單位責(zé)任人員間的嵌套關(guān)系，卻由于刑法沒(méi)有將這種行為合并規(guī)定為單位犯罪而不能按單位犯罪定罪處罰。當(dāng)然，因這種行為不構(gòu)成單位犯罪而不進(jìn)行刑事追究顯然也是錯(cuò)誤的，正確的做法應(yīng)該是：對(duì)具體責(zé)任人員按照刑法規(guī)定的自然人犯罪處罰，而單位應(yīng)該對(duì)其財(cái)產(chǎn)刑部分承擔(dān)民事方面的連帶責(zé)任。對(duì)單位責(zé)任人員按自然人定罪的根據(jù)是，自然人犯罪與單位犯罪之間是一種一般規(guī)范與特殊規(guī)范的關(guān)系，在不存在單位犯罪這種特殊規(guī)定的情況下，當(dāng)然應(yīng)該適用刑法關(guān)于自然人犯罪的規(guī)定；而單位應(yīng)該在民事上對(duì)這種犯罪的財(cái)產(chǎn)刑承擔(dān)連帶責(zé)任的理由則是，在單位責(zé)任人員根據(jù)單位的要求、組織單位的力量為單位謀利益實(shí)施犯罪這種情景中，單位與單位責(zé)任人員之間實(shí)際上存在一種財(cái)產(chǎn)利益上的連帶關(guān)系，所以單位應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)上對(duì)其成員因履行職務(wù)而構(gòu)成犯罪的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

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Abstract：

According to the relevant provisions of the Chinas Criminal Law， unit crime should not be construed as a single crime of the unit， and it should be a nested joint crime constituted by the unit crime and the natural person crime， which is committed by the unit and unit members responsible for the direct implementation of the crime. In this special form of joint crime， on the one hand， the unit becomes crime subject because its existence gives the unit members specific criminal capacity of the unit， on the other hand， relevant supervisors and other directly responsible personnel become natural person subject who commit crime with the unit and nested in the unit， because of performing their duties in a manner which violates the criminal law. The socalled nesting means that the unit and its members are responsible for their own criminal behavior， but in this crime， the will and action of the unit and its members are mutually exterior and interior， it seems to be an inseparable wholeness in fact， the natural person who should bear relatively independent criminal responsibility in the unit crime， can only rely on the unit shell to exist in the criminal law formally. The law combines the two crimes satisfying the conditions to be a unit crime， therefore， the unit and the unit members independent behavior responsibility is the result of sharing criminal responsibility of the unit crime. That is the theory of the nested criminal responsibility of the unit crime.

Key Words： unit crime； criminal liability； transcendence theory of the legal person； theory of the nested criminal responsibility

本文責(zé)任編輯：周玉芹