邱澤豪

摘要：公司交叉持股是我國(guó)公司法予以肯定的投資現(xiàn)象。公司交叉持股近年來(lái)在我國(guó)頻繁發(fā)生，成為公司治理方面的重要課題，但相應(yīng)的國(guó)家立法和監(jiān)管實(shí)踐卻基本上處于空白狀態(tài)。以德國(guó)為代表的西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)公司交叉持股予以了相應(yīng)限制。我國(guó)應(yīng)在借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的公司交叉持股規(guī)制機(jī)制，最大程度維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定與繁榮。

關(guān)鍵詞：交叉持股；現(xiàn)實(shí)困境；立法完善

中圖分類號(hào)：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）08-0099-03

公司交叉持股是指兩個(gè)或兩個(gè)以上公司之間，基于特定目的，相互持有對(duì)方發(fā)行的股份，從而形成彼此投資的現(xiàn)象。①近些年來(lái)，公司交叉持股現(xiàn)象的發(fā)生越來(lái)越頻繁，成為公司治理方面的重要課題，但相應(yīng)的國(guó)家立法和監(jiān)管實(shí)踐卻基本上處于空白狀態(tài)，造成我國(guó)資本市場(chǎng)的諸多亂象，嚴(yán)重影響公司債權(quán)人和投資者的利益。因此，分析公司交叉持股的現(xiàn)實(shí)困境及立法缺失，并在借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的完善建議，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、公司交叉持股的法律基礎(chǔ)

自然人可以通過(guò)出資成為公司的股東這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)，那么公司是否可以通過(guò)出資或者受讓的方式成為另一個(gè)公司的股東呢？《公司法》對(duì)此明確規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。②

該條對(duì)公司交叉持股問(wèn)題予以了原則肯定，承認(rèn)了公司具有向其他企業(yè)投資的能力，這種立法認(rèn)可順應(yīng)了市場(chǎng)導(dǎo)向和立法價(jià)值追求，因?yàn)楣驹诜缮显揪褪且誀I(yíng)利目的來(lái)區(qū)分其他法人主體的單位，這種能力應(yīng)該說(shuō)是公司作為一種法律擬制的市場(chǎng)參與主體所應(yīng)具備的。

該條同時(shí)又規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為承擔(dān)連帶清償責(zé)任的出資人。這一點(diǎn)針對(duì)的是公司成為合伙企業(yè)的出資人。這種設(shè)定應(yīng)當(dāng)是立法者出于對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)和對(duì)公司投資風(fēng)險(xiǎn)的考量，但該制度限制從立法效果看具有一定偏頗。筆者認(rèn)為，我國(guó)法律中對(duì)于公司的責(zé)任只有有限責(zé)任的這一規(guī)定，不承認(rèn)無(wú)限責(zé)任。股東承擔(dān)的責(zé)任僅以出資為限，如公司要成為合伙企業(yè)的出資人也屬于公司股東大會(huì)或者股東會(huì)的決策問(wèn)題，是公司自治的體現(xiàn)，在不違反強(qiáng)制性規(guī)范的前提下不應(yīng)多加限制。其次，對(duì)于公司的債權(quán)人來(lái)說(shuō)，隨著工商登記的公開(kāi)化，社會(huì)公眾對(duì)于公司的投資和股權(quán)結(jié)構(gòu)與之前相比更加清楚，市場(chǎng)自由的前提下，債權(quán)人完全可以根據(jù)這些信息來(lái)判斷商業(yè)上如何操作，與之降低債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)措施如公司以自己所有的財(cái)產(chǎn)抵押等也可以來(lái)降低債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f(shuō)，立法者所考慮的風(fēng)險(xiǎn)完全應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)主體自身要去考慮和選擇，法律不應(yīng)當(dāng)提他們做這道選擇題。③

最后，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并非公司的所有對(duì)其他企業(yè)的出資都應(yīng)得到承認(rèn)和保護(hù)，例如，出于對(duì)公共政策和社會(huì)穩(wěn)定考量，我國(guó)法律就對(duì)商業(yè)銀行投資其他企業(yè)做出了限制，這些限制一方面是因?yàn)樯虡I(yè)銀行的常態(tài)是處于負(fù)債經(jīng)營(yíng)，拿著儲(chǔ)戶的錢(qián)去投資企業(yè)成為股東顯然應(yīng)當(dāng)禁止；另一方面，如果這一行為得到認(rèn)可，那么意味著銀行將壟斷實(shí)業(yè)，對(duì)于社會(huì)的影響將會(huì)是顛覆性的。④故此，對(duì)于那些為了公共利益衡平而規(guī)定的但書(shū)限制是有其必要性和合理性的。

總的來(lái)說(shuō)，《公司法》第15條前半部分值得肯定，后半部分有待商榷。對(duì)于那些對(duì)社會(huì)國(guó)家有著重要影響的投資行為根據(jù)其他法律作出限制也是完全有必要的。

二、公司交叉持股的現(xiàn)實(shí)困境

公司交叉持股具有擴(kuò)大公司規(guī)模效應(yīng)、強(qiáng)化公司市場(chǎng)地位和降低公司經(jīng)營(yíng)成本等優(yōu)勢(shì)，近年來(lái)在國(guó)內(nèi)得到廣泛推行實(shí)踐。但公司交叉持股也同時(shí)意味著公司治理結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，公司控股股東可以僅僅通過(guò)所持有的少量股票，就可以達(dá)到控制整個(gè)公司的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)，從而帶來(lái)一系列的現(xiàn)實(shí)困境：

一是虛增資本，帶來(lái)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。例如A、B公司約定，互相增資100萬(wàn)元。A公司增資部分由B公司認(rèn)購(gòu)，待B公司認(rèn)購(gòu)后B公司增資100萬(wàn)元由A公司認(rèn)購(gòu)，A公司便再用前面B公司認(rèn)購(gòu)時(shí)的100萬(wàn)元向B公司認(rèn)購(gòu)股份。這樣一來(lái)一去，A、B公司在賬面上各有100萬(wàn)元的新增資本，但是就實(shí)際而言公司資本并未增加。這與法律上的公司資本真實(shí)原則相違背，公眾公司如采取這種方式將會(huì)給債權(quán)人和廣大投資者帶去錯(cuò)覺(jué)，造成巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。⑤

二是增加董事會(huì)綁架控制公司股東會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，使公司內(nèi)部監(jiān)事體系完全架空。一般而言，公司董事會(huì)成員有股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，持有公司相當(dāng)?shù)墓煞?，如兩個(gè)互持股份的公司在協(xié)議中約定例如A公司在B公司的表決權(quán)依據(jù)B公司的董事會(huì)意愿行使、B公司在A公司的股權(quán)的表決權(quán)依據(jù)A公司的董事會(huì)行使，那么意味著原本就持有相當(dāng)比例表決權(quán)的A、B公司董事會(huì)將在公司經(jīng)營(yíng)表決上的優(yōu)勢(shì)更加明顯，進(jìn)而極有可能損害其他股東的利益，使監(jiān)事職能架空。

三是造成相關(guān)的行業(yè)的壟斷，破壞市場(chǎng)良性競(jìng)爭(zhēng)。A、B兩家互持股的公司可以是在主營(yíng)業(yè)務(wù)上相似的公司，如兩家公司聯(lián)手降低相應(yīng)的成本加強(qiáng)業(yè)務(wù)的聯(lián)系或者達(dá)成某些價(jià)格壟斷上的共識(shí)將會(huì)使某一行業(yè)造成事實(shí)上的壟斷，外部的競(jìng)爭(zhēng)者面對(duì)這樣的壁壘從長(zhǎng)久來(lái)看都與市場(chǎng)健康發(fā)展無(wú)益。

四是增加監(jiān)管缺失環(huán)節(jié)，為輸送不法利益提供便利。A、B兩家公司可以是母子公司的關(guān)系，目前法律上并未禁止子公司持有母公司股份，例如B是A的子公司，A公司可以利用B公司來(lái)炒作A公司的股票。再例如A公司的大股東股票被套牢時(shí)可以由B公司買(mǎi)進(jìn)A公司的股票進(jìn)行解套等⑥。

三、國(guó)外立法對(duì)公司交叉持股的限制：以《德國(guó)股份公司法》為例

公司交叉持股所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和監(jiān)管困境，引起了極大的重視，許多國(guó)家和地區(qū)為應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題都采取了相應(yīng)的措施，以《德國(guó)股份公司法》為例，所采用的是通知和限制股權(quán)行使的模式。

《德國(guó)股份公司法》第19條首先對(duì)交叉持股公司做出了明確的定義和解釋，第十九條第三款：如果相互參股企業(yè)當(dāng)中的每一個(gè)企業(yè)都占有另一個(gè)企業(yè)的多數(shù)股份，或者每一個(gè)企業(yè)都可以直接或間接地對(duì)另一個(gè)企業(yè)施加決定性影響，那么這兩個(gè)企業(yè)就被看作是互為支配和互為從屬。⑦

其次，《德國(guó)股份公司法》第20、21條細(xì)致的規(guī)定了交叉持股公司的通知規(guī)則。⑧

最后，《德國(guó)股份公司法》328條對(duì)股權(quán)做出了限制：如果一股份公司或股份兩合公司和另一企業(yè)是相互參股企業(yè)，那么其中一個(gè)企業(yè)一經(jīng)得知相互參股的存在或者另一企業(yè)一經(jīng)根據(jù)第20條第3款或第21條第1款的規(guī)定向其發(fā)出通知，相互參股的企業(yè)就可以對(duì)屬于它的另一個(gè)企業(yè)所有股票的四分之一行使股份權(quán)。⑨

從德國(guó)股份公司的立法可見(jiàn)，對(duì)于公司互相持有股權(quán)的問(wèn)題并沒(méi)有直接禁止，而是追加了通知程序以及對(duì)具體股權(quán)比例的股權(quán)進(jìn)行了限制。實(shí)際上，筆者認(rèn)為這是正確的，首先公司的營(yíng)利性是公司區(qū)別其他法人單位的主要特征之一，公司可以根據(jù)其主營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)獲得利潤(rùn)，但是對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的這種行為能力法律不應(yīng)當(dāng)予以直接禁止，而是對(duì)那些可能影響相關(guān)利害關(guān)系人的轉(zhuǎn)投資行為增加約束性程序，在做到真實(shí)公開(kāi)后其市場(chǎng)選擇權(quán)應(yīng)交與公司自行決策，這也很好的符合了公司契約關(guān)系論中認(rèn)為的公司系一系列復(fù)雜的契約所安排的產(chǎn)物。

四、我國(guó)公司交叉持股的立法缺失

1992年國(guó)家體改委出臺(tái)的《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》、1998年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》和1997年出臺(tái)的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》等部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)曾對(duì)這一問(wèn)題都有所涉及和限制，但是很遺憾上述三部規(guī)范均已經(jīng)失效。從上述規(guī)范的相關(guān)條文來(lái)看，之前立法的態(tài)度主要是采取的限制股權(quán)的行使來(lái)對(duì)公司交叉持股予以限制。但是在現(xiàn)行《公司法》層面，對(duì)公司交叉持股問(wèn)題的限制還是一片空白。⑩

2016年，國(guó)內(nèi)比較熱門(mén)的滴滴打車(chē)和優(yōu)步中國(guó)交叉持股問(wèn)題受到了相當(dāng)大的關(guān)注，這主要關(guān)系到普通民眾的息息相關(guān)的出行費(fèi)用的問(wèn)題。筆者也從國(guó)內(nèi)主流媒體了解到商務(wù)部正在根據(jù)《反壟斷法》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)辦法》和《未依法申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中調(diào)查處理暫行辦法》等有關(guān)法律法規(guī)對(duì)本案依法進(jìn)行調(diào)查。但筆者認(rèn)為，其作用和效果是有限的?！斗磯艛喾ā泛拖嚓P(guān)的法律法規(guī)僅僅是從市場(chǎng)壟斷維護(hù)市場(chǎng)和廣大消費(fèi)者的利益的角度去限制了交叉持股問(wèn)題，而這僅僅是交叉持股的類型之一，如遇到兩個(gè)企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)并非相同或者相似、相關(guān)那么就無(wú)法啟動(dòng)反壟斷程序的調(diào)查，限制更無(wú)從談起。故從《公司法》層面解決這一立法空白問(wèn)題顯得極其的重要和緊迫。

五、公司交叉持股的立法完善

首先，立法應(yīng)堅(jiān)持公司自由為鵠的。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代公司法注重的是意思自治和公司自由化，從1993出臺(tái)《公司法》至今，許多限制條款都已經(jīng)被廢除和修改，這是我國(guó)《公司法》適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和進(jìn)步的表現(xiàn)，如還是處在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題進(jìn)而限制、禁止這一模式當(dāng)中無(wú)疑使開(kāi)歷史的倒車(chē)，公司交叉持股問(wèn)題的解決應(yīng)當(dāng)是建立在堅(jiān)持《公司法》15條之基礎(chǔ)上的疏，而非一味的堵。

其次，應(yīng)對(duì)公司交叉持股規(guī)定通知披露的強(qiáng)制性要求。德國(guó)公司法以其嚴(yán)密性和科學(xué)性舉世聞名，對(duì)于本文所要討論的問(wèn)題，采取了通知和限制股權(quán)行使的模式。通知的意義類似于《證券法》中的公開(kāi)原則，這里筆者認(rèn)為公司交叉持股問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)以通知的行使予以披露，同時(shí)披露的信息必須是真實(shí)可靠的，否則公開(kāi)披露將失去意義。公開(kāi)披露為的是使包括債權(quán)人在內(nèi)的其他利害關(guān)系人充分了解相關(guān)的情況，作出合理的判斷?！?1

再次，對(duì)公司交叉持股的比例應(yīng)予限制。德國(guó)公司法以對(duì)方公司的1/4之一為限，值得注意的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法是以有表決權(quán)的1/3為限。在具體的份額上，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際來(lái)相應(yīng)制定，但是臺(tái)灣地區(qū)的如此規(guī)定更具有靈活性，實(shí)際上股權(quán)的表決權(quán)可以通過(guò)協(xié)議或者其他方式予以獨(dú)立分離，并不影響其他方面例如分紅和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)的行使。同時(shí)，公司交叉持股問(wèn)題所造成的負(fù)面影響中如果限制了股份的表決權(quán)則可以解決很大一部分問(wèn)題。所以，筆者認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在這一問(wèn)題上的立法更為科學(xué)更加值得借鑒。○12

最后，公司交叉持股立法限制應(yīng)規(guī)定例外情形。公司交叉持股畢竟是市場(chǎng)行為，對(duì)公司發(fā)展具有重要推動(dòng)作用。故公司交叉持股的法律規(guī)制，一方面應(yīng)對(duì)其予以限制，抑制其惡；也應(yīng)當(dāng)有對(duì)其優(yōu)勢(shì)予以發(fā)揮，以揚(yáng)其善?？疾靽?guó)外立法，莫不其然。例如，臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)公司法都規(guī)定，盈余、公積金轉(zhuǎn)增資本而獲得的股份不受限制。這是因?yàn)槿绻ㄟ^(guò)這種途徑而增資的說(shuō)明在第一次交叉持股后公司的經(jīng)營(yíng)是一直保持良好的趨勢(shì)，即便資本是虛增的但是不會(huì)給利益相關(guān)人造成損失，至于行業(yè)壟斷的問(wèn)題雖然可能會(huì)存在，但是還有《反壟斷法》可以予以限制，可見(jiàn)這一例外也是公司立法中“疏”、“自由化”兩者的充分體現(xiàn)?！?3

[注釋]

①郭靂.交叉持股現(xiàn)象的分析框架與規(guī)范思路[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009（4）.

②<公司法>第15條.

③李曉春.論公司交叉持股法律規(guī)范體系構(gòu)建[J].政治與法律，2013（6）.

④祝繼高.銀行與企業(yè)交叉持股的理論與依據(jù)——基于國(guó)際比較的研究[J].國(guó)際金融研究，2012（2）.

⑤劉旭東等.淺析企業(yè)交叉持股的雙刃劍效應(yīng)[J].財(cái)經(jīng)界（學(xué)術(shù)版），2016（19）.

⑥張曉遠(yuǎn)，韓玉斌.交叉持股的法律規(guī)制[J].重慶社會(huì)科學(xué)，2005（7）.

⑦<德國(guó)股份公司法>第19條.

⑧<德國(guó)股份公司法>第20、21條.

⑨<德國(guó)股份公司法>第328條.

⑩裴桂芳.中國(guó)上市公司交叉持股的思考——從日本交叉持股談起[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2008（4）.

○11李曉春.論公司交叉持股法律規(guī)范體系構(gòu)建[J].政治與法律，2013（6）.

○12景雪妍.關(guān)于完善我國(guó)公司相互持股問(wèn)題的立法研究[J].中國(guó)商界，2009（3）.

○13蔣學(xué)躍，向靜.交叉持股的法律規(guī)制路徑選擇與制度設(shè)計(jì)[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2009（2）.