摘要：《商標法》確立的在先權保護制度體現(xiàn)了對在先權利人和商標權人利益的平衡?，F(xiàn)行立法關于在先權含義和范圍的規(guī)定較為概括，在這種情況下，應根據(jù)文義解釋和目的解釋的法律解釋方法對在先權進行合理的擴張解釋。在損害認定標準方面，應以平衡在先權人和商標權人的利益為根本出發(fā)點，謹慎地認定權利沖突是否存在。為更好地實現(xiàn)商標法的立法目標，我國需不斷完善相關立法，提高在先權利條款的可操作性。

關鍵詞：在先權利；范圍；權利沖突；損害

中圖分類號：D923.43；D956.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0018-04

作者簡介：李昱輝（1992-），男，福建天衡聯(lián)合律師事務所，實習律師。

一、在先權利的含義和范圍界定

（一）在先權利的含義

現(xiàn)行《商標法》第九條和第三十二條是關于“在先權”保護的具體法律規(guī)定。其中第九條規(guī)定，申請注冊的商標不僅應具備顯著可識別的特點，而且不能與其他人已經(jīng)取得的在先權利發(fā)生沖突。第三十二條則特別強調了對“已經(jīng)被在先使用的、具有一定影響的非注冊商標”的在先權的保護。[1]以上規(guī)定確立了在先權保護制度，改變了以前只保護注冊商標的傳統(tǒng)規(guī)定，對在先的非注冊商標等在先權給予明確保護，這對于惡意搶注商標的行為起到了有效的遏制作用。

在現(xiàn)行的商標法律法規(guī)中，在先權是一個十分寬泛而模糊的概念。關于在先權的含義，學術界表述不一，有學者認為，從嚴格意義上講，在先權并不是一個法律概念，通常所說的在先權利是指當同一權利客體依法能夠得到多種權利的保護時，在這些權利中，先產生的某種權利即稱為在先權利。[2]另有學者認為，在先權是指與某一項特定的權利相比，在這項權利產生之前，其他主體就已經(jīng)依法取得的權利。[3]筆者認為，雖然學者們對在先權內涵的表述不同，但均是從不同側面作出的合理闡釋。前一種觀點重點揭示了在先權利和在后權利的本質聯(lián)系，即二者均是基于同一客體而產生的權利。相比而言，后一種觀點則只是直觀地闡述了在先權的表面含義，即它是相對于在后權而存在的權利。進一步而言，在先權利和在后權利的區(qū)別和聯(lián)系還表現(xiàn)在二者在權利取得依據(jù)方面的異同，它們既可以根據(jù)同一部法律而產生，也可以根據(jù)不同的法律而產生，只是產生的時間點存在先后次序。

（二）在先權利的范圍界定——以兩起典型案件為例

初步明確了在先權的含義后，接下來需要探討在先權利的范圍如何界定的問題。關于在先權的范圍或者說在先權究竟包括哪些權利，長期以來，我國商標法及其司法解釋均未作出明確規(guī)定，這導致商標行政和訴訟實務中處理在先權沖突的做法不盡相同，這種裁判標準的不統(tǒng)一極大地損害了法律的公平公正，無助于知識產權糾紛的實質解決。2010年出臺的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《商標行政案件意見》）第17條首次對在先權利條款作出了明確的解釋，即對于《商標法》中已經(jīng)存在的在先權利，如在先的商標權等，按照《商標法》中的特別規(guī)定給予保護，比如不得惡意搶注他人在先使用的具有一定影響的商標。對于《商標法》中沒有明確體現(xiàn)的在先權，則按照民法通則和其他法律中規(guī)定的權益范圍給予在先權保護。以上司法解釋雖然對在先權的概括性規(guī)定作出了進一步的解釋，但仍然不夠清晰明確。實際上，其僅僅是明確了在先權利的法律依據(jù)，除了《民法通則》中規(guī)定的在先權較為確定外，對于“其他法律中規(guī)定的權益”范圍，理論和實務界認識仍然不統(tǒng)一。具體而言，主要有以下幾種觀點：有學者對在先權利的范圍作出最廣義的解釋，認為，在先權的范圍包括注冊商標專用權、已經(jīng)使用并且具有較大影響的未注冊商標權利、馳名商標權、企業(yè)名稱（含字號和商號）權、著作權、工業(yè)品外觀設計權，域名權、知名商品特有的名稱、包裝和裝潢權，地理標志，以及姓名權、肖像權等人身權利。[4]這種觀點對在先權的范圍界定過于寬泛，對于在先權是否包括注冊商標專用權，理論界存有較大爭議。筆者認為，通過探究《商標法》在先權條款的立法原意可知，此處的在先權不應包括注冊商標專用權。在先權利條款要解決的是注冊商標專用權之外的權利與申請注冊商標之間的沖突問題，已經(jīng)注冊的商標自然就獲得了《商標法》的保護，正因如此，商標法三十二條才特別強調對在先已經(jīng)使用并且具有一定影響的未注冊商標權給予保護。還有學者根據(jù)權利的性質對在先權進行了劃分，一類是其他知識產權，如版權、外觀設計專利權、商號權等，一類是其他典型的民事權利，如姓名權、肖像權等，還有一類是新型的權益類型，如域名權、商品化權等。[5]總體上看，這種按照權利性質對在先權利的分類具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

也有學者走向了另一個極端，將在先權的范圍進行了嚴格的限縮，認為應嚴格遵循知識產權法定主義原則，將著作權、專利權、未注冊的知名商標權、馳名商標權、地理標志權、姓名權、肖像權等均排除出在先權利的范圍，認為商標法中所提到的在先權利僅包括在先的商號權、在先使用的不知名的未注冊商標權益、域名權、作品標題、非知名商品的包裝裝潢等。其理由是，將著作權、專利權等納入在先權的范圍將限制著作權法和專利法發(fā)揮其應有的功能，不恰當?shù)財U大了商標法的調整范圍。而未注冊的知名商標權、馳名商標權、地理標志等在商標法中均有其他條款可以直接適用，從而解決權利沖突問題，不需要援引在先權條款來解決。將姓名權、肖像權排除在外，是因為對于侵犯肖像權、姓名權的行為既可以按照民法的相關侵權規(guī)定處理，也可以根據(jù)《商標法》第十條第一款第八項的“有害于社會主義道德風尚或有其他不良影響”條款來處理。[6]筆者認為，以上觀點違反了基本的法律解釋論。一般而言，法律解釋必須首先基于文義解釋方法，然后通過目的解釋對其范圍予以合理的限制或擴張。從文義解釋的角度來看，“在先權利”就是指產生時間在前的權利，這里的比較對象是訴爭商標的申請時間，只要早于商標申請日產生或取得的權利均屬于在先權利。從目的解釋的角度來看，商標法規(guī)定在先權的目的在于解決商標授權或確權程序中的權利沖突問題，其意欲追求的法律效果是核準注冊商標或是撤銷注冊商標等，并不是為了解決相應的侵權糾紛。由此可見，上述學者所認為的將專利權、著作權納入在先權會限制專利法和著作權法發(fā)揮功能，以及姓名權、肖像權沖突用民法侵權規(guī)則即可處理的觀點與在先權的立法目的并不一致，二者追求的是兩種不同的法律效果，因而，將它們作為相互比較的對象難言恰當。此外，以上關于在先權范圍的觀點還存在相互矛盾之處，總體上看，該觀點極大地限縮了在先權的范圍，但是另一方面，其實際上是對在先權作出了不合理的擴張。

筆者認為，對于在先權利的范圍界定應首先以相關法律規(guī)定為主要依據(jù)，《商標行政案件意見》中已經(jīng)明確了在先權的權利依據(jù)，即在先權包括《商標法》中有特別規(guī)定的在先權，也包括《民法通則》和其他法律中的合法權利。前者包括對馳名商標、地理標志，以及未注冊知名商標的權利，后者范圍更為廣泛，《民法通則》中規(guī)定的權利主要集中在人身權方面，即公民的姓名權、肖像權等，對于“其他法律”的解釋，筆者認為，這些法律包括專利法、著作權法等知識產權領域的法律，也包括反不正當競爭法等法律中規(guī)定的合法民事權利。對此，我們能夠找到可以類推適用的法律規(guī)定，《專利法》第二十三條同樣規(guī)定了授予專利權的外觀設計不得與其他在先合法權利相沖突。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條對于該條“在先取得的合法權利”作出明確解釋，規(guī)定，專利法中的在先權利包括：商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等?！盵7]由于專利法和商標法同屬于知識產權法律，二者在性質上的一致性決定了對在先權利的內涵和外延也可以做出類似的解釋。據(jù)此，商標法中所規(guī)定的在先權利應當包括外觀設計專利權、著作權、企業(yè)名稱權、姓名權、肖像權，以及知名商品特有的包裝或裝潢使用權等。其中在先的外觀設計專利權和著作權分別是《專利法》和《著作權法》中規(guī)定予以保護的權利，企業(yè)名稱權、姓名權、肖像權等屬于《民法通則》中規(guī)定予以保護的權利，而知名商品特有的包裝裝潢使用權則是《反不正當競爭法》中規(guī)定的權利。以上范圍界定與《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議中對在先權范圍的規(guī)定也較為一致，《保護工業(yè)產權巴黎公約》中明確規(guī)定了包括商標權、商號權、著作權和人身權在內的在先權利，而根據(jù)世貿組織的建議，在先的合法權利至少應包括商號權、工業(yè)品外觀設計權、版權、姓名權、肖像權等。筆者認為，對于在先權利的范圍界定不宜過于狹窄，應根據(jù)某項權利是否已獲得了法律的明確保護為主要判定原則，如此才能有效解決商標授權和確權中的權利糾紛。

近年來，我國發(fā)生了多起涉外的商標爭議行政糾紛案件，在這些案件中，法院對于是否屬于在先權利的認定意見較為一致，普遍認可了在先權利的廣泛性。在耐克國際有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、福建省晉江恒豐鞋服有限公司商標爭議行政糾紛案[8]中，耐克國際公司認為由福建省晉江恒豐鞋服有限公司于2003年申請注冊的爭議商標侵犯了其對“科比·布萊恩特”肖像依法享有的在先許可使用權及其商品化權，并根據(jù)《商標法》（2001年修訂版）第31條“在先權利”條款提出抗辯。在一審和二審審理中，北京第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認可知名籃球運動員科比·布萊恩特擁有對其肖像的使用權，以及將其個人標志性信息投入商業(yè)使用的商品化權。換言之，從權利性質上講，法院均認可科比·布萊恩特的肖像權和商品化權屬于在先權利的范疇。北京市高級法院首先對原《商標法》第三十一條規(guī)定的“在先權利”進行了釋明，認為該條款所指的在先權利包括《商標法》沒有特別規(guī)定的在先權利以外的其他任何民事權利或者權益。但是由于耐克國際公司提供的證據(jù)不足以證明其于2003年的商標申請日之前獲得了科比·布萊恩特對其肖像使用權及商品化權的書面授權，因此二審法院以耐克國際公司不具有依據(jù)在先權利條款申請撤銷爭議商標注冊的主體資格，裁定駁回上訴，維持一審法院和商標評審委員會的裁決。值得關注的是，本案法院對在先權利的范圍采取了最為寬泛的解釋，判定是否損害在先權利的時點是訴爭商標的申請日。另一起，邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會、喬丹體育股份有限公司商標爭議行政糾紛案[9]，歷經(jīng)一審、二審和再審程序才得以終結。邁克爾·杰弗里·喬丹向商標評審委員會和法院請求撤銷喬丹公司申請注冊的喬丹商標，理由是，爭議商標的注冊損害了其姓名權，喬丹公司未經(jīng)同意將邁克爾·杰弗里·喬丹在中國通用的中文譯名作為商標申請注冊，很容易導致公眾將爭議商標與其本人關聯(lián)起來。據(jù)此，邁克爾·杰弗里·喬丹根據(jù)《商標法》（2001年修正）第三十一條規(guī)定，以爭議商標損害其在先權利為由提起撤銷爭議商標的訴請。本案所涉及的在先權利為姓名權，姓名權作為自然人出生即享有的權利，其取得時間自然早于本案爭議商標的申請日，因此從權利性質和權利取得時間上看，均符合在先權利的特征，一審、二審和再審法院均認可姓名權屬于在先權。再審法院最高人民法院對在先權利作出了具體闡釋，同時援引《民法通則》和《侵權責任法》兩部民事法律中關于人身權的規(guī)定，認定姓名權可以成為原《商標法》第31條規(guī)定的在先權利。在明確了這一點后，本案要解決的焦點問題即爭議商標是否損害了在先的姓名權？換言之，對在先權利條款的適用，必須要證明損害的存在。

二、在先權利之“損害”的認定

關于申請注冊的商標不得“損害”他人的在先權利，《商標法》并沒有對損害作出具體的解釋，《商標法》第三十二條“不得損害在先權利”的規(guī)定是著眼于商標申請注冊的法律后果，而《商標法》第九條規(guī)定的“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，則是從權利狀態(tài)方面作出的闡釋。二者并行不悖，共同構成了在先權利條款的內容。何謂損害？理論通說認為，損害是指人身或財產等權益所遭受的不利益。[10]作為一個法律概念，我們可以參照有關損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)對“損害”含義的解釋，首先，這種損害主要是指對他人在先權利所造成的現(xiàn)實損害，即商標申請被核準注冊后在使用過程中對在先權利造成的損害，這種損害是實際發(fā)生的損害，而不是預期的將要發(fā)生的損害。當然在商標申請未獲核準注冊前，這種損害也可以理解為將要發(fā)生的損害，但筆者認為，此時通過“不得與在先權利相沖突”來解釋此種損害更為恰當。其次，這種損害既包括財產權益的損害，比如收入的減少、成本和費用的增加等，也包括人身權益等其他非財產性權益的損害，如對自然人人格尊嚴的損害等。具體而言，這種損害因在先權利的內容不同而有不同的表現(xiàn)形式，如果遭受損害的在先權利是著作權，那么其損害表現(xiàn)為未獲著作權人許可使用并且未支付使用費而導致的財產收益的減少；如果在先權利是企業(yè)商號權，地理標志等，那么其損害表現(xiàn)為申請注冊商標對公眾造成混淆而帶來的商譽損害等；如果在先權利是姓名權等人身權，那么其損害表現(xiàn)為對在先權利人人格尊嚴、以及人格權所蘊含的經(jīng)濟利益的損害。

應當認為，在純粹涉及財產權益或經(jīng)濟利益的在先權利時，對其是否遭受到申請注冊商標的損害認定相對比較容易。當在先權利是人身權時，認定是否構成損害較為困難，應當持特別謹慎的態(tài)度。以上文所提到的邁克爾·杰弗里·喬丹商標爭議行政糾紛案為例，一二審法院雖未否認邁克爾·杰弗里·喬丹屬于在先權利的范疇，但是均以其英文姓名與中文譯名“喬丹”不具有唯一的對應關系為由，駁回了邁克爾·杰弗里·喬丹的訴求。再審法院詳細闡述了將姓名權作為在先權利保護的構成要件，通過援引不正當競爭民事案件的司法解釋以及廣告法關于自然人以姓名代言的規(guī)定，再審法院對姓名權等人身權益中所蘊含的財產性或經(jīng)濟利益給予承認和保護，據(jù)此認為主張姓名權保護的姓名首先應當具有較高知名度且為相關公眾知悉。其次，再審法院認為，主張姓名權保護的姓名應與自然人之間建立較為穩(wěn)定但不一定是唯一的對應關系。法院特別指出，對于姓名權的保護應當注意平衡在先權利人和商標權人之間的利益，既不能盲目地認為，只要爭議商標包含了他人的姓名，就一律不加區(qū)分地認定爭議商標損害了在先的姓名權，也不能對姓名權保護提出過于苛刻的要求，比如要求姓名與自然人之間具有唯一的對應關系，因為外國人名、重名以及各類藝名、筆名往往難以與自然人建立唯一的對應關系。據(jù)此再審法院認為，爭議商標容易導致公眾誤認其產品與邁克爾·杰弗里·喬丹存在代言等關系，依法改判爭議商標的注冊損害了邁克爾·杰弗里·喬丹的在先姓名權。值得注意的是，本案法院在對是否損害姓名權的認定上，提出了平衡姓名權人和商標權人利益的觀點，筆者表示贊同。通常而言，如果不牽涉公共利益，普通的在先姓名權與相關的商標權之間很少會發(fā)生權利沖突，更遑論損害了。只有當在先姓名權與商標權之間存在利益上的可比性時，這種權利沖突狀態(tài)才可能存在，在此情況下才有討論是否損害在先權利的余地。

三、結語

商標法的在先權利保護制度作為法教義學層面的一個重要理論問題，對于商標授權確權行政和商標爭議糾紛司法實務發(fā)揮著重要作用。目前，理論和實務界對商標法中在先權利的內涵和外延已基本達成共識。然而，由于現(xiàn)行立法關于申請注冊商標對在先權利損害的認定標準規(guī)定尚屬空白，這導致司法實務對在先權利條款適用上的不統(tǒng)一，裁判不公的現(xiàn)象時有發(fā)生，比如本案探討案例中所涉及的在先姓名權的損害認定標準缺位造成了一審、二審法院的不公正判決，終審法院通過詳細的法理闡釋才最終糾正了判決結果。另外，對于未注冊的知名商標的保護，現(xiàn)行立法設置了嚴格的限制條款，如果是以正當手段搶注了非注冊的知名商標，那么該商標權人的在先權利如何保護？現(xiàn)行立法并沒有進一步的規(guī)定，這無疑是在先權利制度方面存在的一個明顯漏洞。以上問題，期待在今后的立法中能夠得到繼續(xù)完善，增強在先權制度的可操作性，促進權利沖突的解決。

[參考文獻]

[1]<商標法>第九條：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突.”第三十二條：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標.”

[2]吳道霞.商標法中的在先權范圍研究[J].黑龍江社會科學，2008（03）.

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[7]<最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定>第十六條：“專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利包括：商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等.”

[8]北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第2646號行政判決；北京市高級人民法院（2013）高行終字第66號行政判決.

[9]北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第9163號行政判決；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1915號行政判決；最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決.

[10]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：287.