李新天++謝清平

摘 要：招投標締約是建設(shè)工程合同成立的主要方式。與一般合同締約的要約承諾合意相比，招投標締約在程序構(gòu)造、內(nèi)容安排、責(zé)任分配等方面應(yīng)存在特殊的私法規(guī)制。在程序構(gòu)造上，增加了招標文件的程序，招標文件、投標文件、中標通知書與要約邀請、要約、承諾相比均有特殊法律效力。在內(nèi)容安排上，標準招標文件的通用條款不能直接認定為合同內(nèi)容、優(yōu)先適用招投標文件內(nèi)容來認定處理“黑白合同”、嚴格限制合同內(nèi)容的情勢變更。在責(zé)任分配上，締約過失責(zé)任適用的期間更長及賠償?shù)姆秶蟆?/p>

關(guān)鍵詞：招投標；中標通知書；“黑白合同”；締約過失責(zé)任

作者簡介：李新天，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師（湖北 武漢 430072）

謝清平，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生（湖北 武漢 430072）

建設(shè)工程通常投資數(shù)額大（一般為國有資金投資）、履行期限較長、參與主體眾多、所涉社會公共利益廣，與一般合同只需當事人要約承諾的合意締約相比，建設(shè)工程合同締約不能僅依據(jù)當事人之間的私意自治而達成，而主要體現(xiàn)為通過強制招投標程序締約。這些年來，國家制訂了較為完備的招投標法律法規(guī)，對通過招投標行為締結(jié)建設(shè)工程合約進行了特殊規(guī)制，但因立法起草主體、執(zhí)法主體主要是行政主管部門，故對招投標立法的價值取向更多是從行政管理層面入手，解決路徑也是以行政處罰為主要手段，因而這些通過招投標締結(jié)建設(shè)工程合同的規(guī)制又顯得行政氣息過濃，并且對通過招投標締結(jié)建設(shè)工程合同中應(yīng)有的程序、內(nèi)容、責(zé)任上的特別規(guī)制付之闕如，故有必要對此展開研究。

一、招投標締約與要約承諾締約在程序上的區(qū)分和比較

1. 招標公告與要約邀請

雖然各國法律及我國學(xué)界通說認為，招標行為屬于要約邀請，不具有要約的效力 [1 ]。但亦有少數(shù)觀點認為，如果招標人在招標公告中已明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，這種意思表示就具有要約的性質(zhì) [2 ]。建設(shè)工程招投標締約程序中，招標公告通常是向不特定對象發(fā)出締約的邀請，不具有直接締約的目的，只是希望具備條件的潛在投標人前來參與向自己發(fā)出訂立合同的投標文件；同時，招標公告通常沒有對合同核心條款即工程價款做出明確約定；并且招標公告也不具有要約一旦被受要約人承諾，合同就已成立的法律效力，因為招標人在發(fā)出招標文件后，并不承擔(dān)與每個投標簽訂相應(yīng)合同的義務(wù)。由此觀之，與要約的法律性質(zhì)、法律效力相比，招標公告并不屬于要約。

招標的法律性質(zhì)之所以引發(fā)爭議，是因為與一般合同的要約邀請相比，招標公告具有一定的特殊性。從內(nèi)容的確定性來看，一般要約邀請的內(nèi)容往往是不明確的；而招標公告往往包含招標項目、投標人、投標報價、評標、擬簽訂合同的主要條款等，這些內(nèi)容似乎明確具體，容易讓人產(chǎn)生要約的錯覺。從法律約束力來看，一般要約邀請對邀請人和受邀請人均并不具有法律約束力，僅僅是一種事實行為；而招標公告一旦發(fā)出，招標人不得擅自修改招標公告和中止招標，投標人必須按招標公告的實質(zhì)性要求編制投標文件，評標委員會要按招標公告規(guī)定的評標要求進行評標，招投標合同的簽訂也不得違背招標公告的內(nèi)容，這樣，招標公告一旦發(fā)出，對包括招標人、投標人、評標人、中標人在內(nèi)的各方當事人均產(chǎn)生一定的法律約束力，使得它有別于普通的要約邀請。從期限上看，一般的要約邀請通常不會有期限上的限制，而招標公告發(fā)出以后，招標人若要對招標公告進行修改，須至少在投標截止的15天前進行，且要書面通知所有招標文件收受人，并另行提供不少于20天的編制投標文件的期限。招標公告這種在內(nèi)容、法律約束力、期限上有別于一般要約邀請的特殊性使得它似乎更具有要約的性質(zhì)，從而引發(fā)爭議。這種特殊性，正是本文后面要論述的招標階段中招投標人承擔(dān)締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。

2. 投標（投標文件）與要約

投標的法律性質(zhì)是要約，這在理論和實務(wù)界似乎能達成一致。但與一般合同成立過程中的要約相較，投標文件仍有其獨特之處。這種獨特性主要表現(xiàn)在：從發(fā)出的人數(shù)來看，參與投標的人數(shù)并不特定；從生效的時間來看，投標文件到開標的時候才生效，這與一般要約到達受要約人處即生效不同；從拒絕的方式來看，沒有明示的表示，招標人不予理會即已拒絕投標；從撤回是否要承擔(dān)責(zé)任來看，投標人在開標之前撤回投標文件需要承擔(dān)被沒收投標保證金的責(zé)任，而一般要約的撤回則無需承擔(dān)任何責(zé)任；從法律的約束力來看，招標人不得在收到投標文件后中止招標，投標人在截止期限屆滿后不得隨意修改和撤回投標文件，投標人應(yīng)在收到中標通知書后30天內(nèi)與招標人依據(jù)招標投標文件的內(nèi)容訂立建設(shè)工程施工合同。

3. 中標通知書與承諾

中標通知書屬于承諾，這在各國學(xué)界和實務(wù)界都鮮有爭議。中標通知書有別于一般的承諾，主要在于其法律效力。關(guān)于中標通知書的法律效力，主要有以下幾種爭議觀點：第一種觀點認為，建設(shè)工程施工合同自中標通知書發(fā)出之日起成立并生效 [3 ]，中標通知書發(fā)出后，如若否定招投標結(jié)果，雙方須承擔(dān)的是違約責(zé)任，賠償范圍應(yīng)包括合同履行后的期待利益損失 [4 ]。支持者進一步認為，從一并否定招投標的結(jié)果看，卻是善意的一方損失較大，而惡意的一方從中獲益更多，這樣的結(jié)果若被法律認可，顯然是有失公正的 [5 ]。第二種觀點認為，中標通知書一旦發(fā)出，承諾生效，但合同還沒成立，因為《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同為要式合同，應(yīng)采用書面形式，書面合同自雙方簽字蓋章后成立 [6 ]。第三種觀點認為，中標通知書一旦發(fā)出，當事人成立的合同關(guān)系僅僅是預(yù)約合同。預(yù)約合同的效力，就是約束當事人應(yīng)在30日內(nèi)根據(jù)預(yù)約合同來簽訂本約即建設(shè)工程合同 [7 ]。第四種觀點，中標通知書一旦發(fā)出，建設(shè)工程合同就已成立但并沒有生效。

筆者認為，相較而言，第二種觀點更具合理性，具體理由分析如下：

一是中標通知書一旦發(fā)出，應(yīng)認定承諾生效。關(guān)于承諾生效的方式，我國《合同法》采用的是“到達主義”生效模式，即在承諾到達之前，可以撤回。我國《合同法》的規(guī)定是片面學(xué)習(xí)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，實則二者的適用對象是不同的，國際大宗貨物買賣一般采用非對話的方式作出，其意思表示以“到達主義”生效為原則。而《合同法》規(guī)定的有對話式、非對話式作出的要約和承諾，對非對話式的承諾，僅規(guī)定承諾的“到達主義”生效規(guī)則，沒有規(guī)定承諾的了解主義生效?！墩袠送稑朔ā犯淖兞恕逗贤ā返某兄Z到達主義生效模式，改采“發(fā)信主義”的承諾生效模式，即承諾在承諾通知發(fā)出后生效，不可撤回，這是對《合同法》的修正與改進，理應(yīng)堅持。同時，發(fā)信主義更適合招標發(fā)包的情形，其一發(fā)信主義更有利于保護招標人的利益，如果中標通知書在途中出現(xiàn)延誤、丟失或誤投而使中標人未在投標有效期內(nèi)收到該中標通知書，若采“到達主義”生效模式，招標人就要喪失對中標人的約束權(quán) [8 ]。其二發(fā)信主義實際也能更為有效保護中標人的利益，經(jīng)過招標、開標、評標、定標等招投標的程序，招標人就不能隨意撤回中標通知書，否則將損害中標人的利益。

二是中標通知書一旦發(fā)出，雖然承諾生效，但建設(shè)工程合同尚未成立。這是因為：首先，我國《合同法》只規(guī)定合同成立的一般情況，沒有規(guī)定例外，承諾僅是合同成立的一般情況，即承諾是合同成立的必要條件，而不是充分條件。建設(shè)工程合同系要式合同，因此要適用《合同法》分則中第16章的特殊規(guī)定即第270條，建設(shè)工程合同應(yīng)當以書面形式簽訂時才成立。其次，中標通知書不是《合同法》上一般情況的承諾，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，雖沒有合同成立的法律效力，但產(chǎn)生招標人和中標人必須簽訂招投標合同的法律拘束力。

三是招投標程序中無須存在預(yù)約、本約合同。因為預(yù)約合同本身是為了將來簽訂正式的本約合同而訂立，其內(nèi)容只是雙方合同的權(quán)利義務(wù)的框架，預(yù)約合同并非本約合同的必經(jīng)程序，只要條件具備，內(nèi)容完備，便可簽訂本約而無需簽訂預(yù)約合同。中標通知書中既然已就雙方的權(quán)利義務(wù)等具體內(nèi)容約定完畢，合同條款實際已完備無疑，將其再定性為預(yù)約合同有違招投標真意。

二、招投標締結(jié)合約內(nèi)容上的特殊規(guī)制

1. 是否包括標準招標文件通用條款

實踐中，還經(jīng)常存在著標準招標文件格式條款是否屬于合同內(nèi)容問題的爭議。對于必須進行強制招標的項目，國家發(fā)改委等公布了四份標準招標文件，要求應(yīng)當不加修改地引用《標準文件》的通用合同條款內(nèi)容，專用合同條款補充和細化的內(nèi)容不得與通用合同條款相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。

上述問題的實質(zhì)是招標文件中有關(guān)實施公共政策的格式條款的效力。有觀點認為，在招標文件中將公共政策作為格式條款必須以明示的方式進行，這種明示可以基于法律的直接規(guī)定，如沒有明示，則不能在招標過程中采用 [9 ]，這種觀點進一步認為，這些公共政策式的格式條款需在招標文件上事先做出規(guī)定，否則不產(chǎn)生法律上的效力。該通用合同條款的內(nèi)容如果沒有經(jīng)過雙方的合意，如發(fā)生爭議，將不屬于招投標合同的成立的內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，將格式條款訂入合同，提供者應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。但這種提請注意的義務(wù)是否屬于強制性的義務(wù)，在學(xué)界存有爭議 [4 ]。提請注意的義務(wù)應(yīng)屬于強制性的義務(wù)更為合理，因為如果訂約人違反該義務(wù)而使對方當事人沒有注意到格式條款的存在，則對該條款并不能形成合意，只有經(jīng)雙方當事人意思表示合意，方能成為合同的內(nèi)容，因此在不提請注意的情況下，就不發(fā)生格式條款納入合同的效果 [9 ]。但最高院的《合同法》司法解釋（二）第9條卻認為，格式條款提供方違反提示和說明義務(wù)將格式條款訂入了合同內(nèi)容的，對方具有申請撤銷的權(quán)利。從該規(guī)定不難推導(dǎo)出，最高院實際已將未經(jīng)合同當事人合意的格式條款作為合同成立內(nèi)容對待，這明顯有違《合同法》基本精神，偏向于保護格式條款提供方利益。

因此，政策性通用條款如要成為招投標締結(jié)的建設(shè)工程合同的內(nèi)容并產(chǎn)生法律效力，應(yīng)由招標人向投標人（中標人）以明示方式將這些通用條款的內(nèi)容（格式條款）訂立合同，同時給予投標人合理機會使之了解格式條款的內(nèi)容 [10 ]；明示的方法可以是在招投標程序中個別書面告知或者公開張貼公告；明示的標準須充分合理即達到足以提請一般相對人引起注意的程度；明示的時間須在簽訂招投標合同之前。且需要經(jīng)投標人（中標人）同意，同意的方式亦應(yīng)以明示為宜，否則在實踐中容易產(chǎn)生爭議。因此，這種政策性通用條款作為格式合同訂入建設(shè)工程合同，宜在今后《合同法》修改時做出相應(yīng)的修訂。

2. 招投標文件的效力等級應(yīng)為最高

實踐中尚且存在一類問題是，當中標備案合同與招投標文件在實質(zhì)性內(nèi)容不一致，引發(fā)該如何進行司法處理的爭議。雖然依據(jù)《招標投標法》第59條規(guī)定，此類問題一旦出現(xiàn)，應(yīng)責(zé)令改正并處以罰款。但這種規(guī)定僅僅體現(xiàn)在在行政處罰上，對司法處置并無實質(zhì)性的建議和規(guī)定，由此，也造成了一定的司法亂象。司法實務(wù)中，有的主張以招投標中標備案合同的內(nèi)容為準進行工程價款的結(jié)算，有的則主張以招標投標文件的內(nèi)容為準進行工程價款的結(jié)算 [7 ]。

本文認為，應(yīng)當按照招標投標文件規(guī)定的內(nèi)容結(jié)算工程價款更合法合理，招投標文件應(yīng)具有最高效力等級，理由如下：

一是經(jīng)過強制招投標程序的招標投標文件系雙方簽訂的書面建設(shè)工程合同的內(nèi)容基礎(chǔ)和前提，不應(yīng)允許另行簽訂實質(zhì)性變更的中標備案合同的情況存在。實質(zhì)性內(nèi)容一般包括工程質(zhì)量、工程期限、工程造價，如果按中標備案合同作為司法處理的依據(jù)，那么就推翻了招投標人自己的中投標文件的內(nèi)容，這必然會使招投標程序空置，也使得《招投標法》喪失任何約束力。同時，最高法院司法解釋也規(guī)定，中標備案合同如若對招投標文件進行實質(zhì)性變更，違反了《招投標法》的強制性規(guī)定而無效，不能作為司法處理及結(jié)算工程價款的依據(jù)。

二是如依中標備案合同進行司法處理及結(jié)算，則嚴重損害了其他未中標的投標人的合法利益，也破壞了招投標秩序等，以致?lián)p害國家社會公共利益。招投標文件是建設(shè)工程合同成立、履行、變更的重要依據(jù)，其效力等級最高、最強。就是在建設(shè)工程合同履行中達成的最終的價款結(jié)算協(xié)議，也不能背離招投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，否則就會因為損害國家社會公共利益而導(dǎo)致無效。

3. 中標合同內(nèi)容實質(zhì)性變更的認定

根據(jù)招投標文件簽訂的建設(shè)工程合同，稱為中標合同。但在實務(wù)中，中標合同往往被實質(zhì)性變更，導(dǎo)致“黑白合同”橫行建筑工程市場，通常將經(jīng)過招投標并中標后備案的建設(shè)工程合同稱為“白合同”。而當事人另行訂立的與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，且實際履行的建設(shè)工程合同稱為“黑合同” [11 ]?！昂诎缀贤痹趯崉?wù)處理中存在如下問題：

一是如何認定中標合同中的實質(zhì)性變更及幅度。對于何為中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，實踐中觀點很不一致。有觀點認為，關(guān)于工程造價、工程質(zhì)量和建設(shè)工期的約定均應(yīng)為中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。另有觀點認為只有工程價款為合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因為工期和質(zhì)量可以通過合同履行以及索賠制度予以保障 [10 ]。但依《合同法》第30條、《招標投標法實施條例》第57條的規(guī)定，只要屬于“標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等”都屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的認定應(yīng)更寬泛一些。本文認為，實質(zhì)性變更最后反映在工程造價上，因為工程質(zhì)量僅限于合格，變更的幅度在實踐中不存在，而工期的延長及壓縮，最終也反映在工程造價上。對于不一致內(nèi)容的變更幅度在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的適用標準，通常有賴于審判法官的自由裁量。實踐中一般根據(jù)各地的情況、司法實踐和個案來加以認定 [11 ]。有法官認為，實質(zhì)性內(nèi)容變更幅度的認定要看合同價款的變化是否超過備案合同的1/3以上 [12 ]。這些都有待法律做出明確的規(guī)定。

二是實質(zhì)性變更后的“黑白合同”的效力判斷。對此，理論和實務(wù)中也存在不同的觀點。第一種觀點是肯定“白合同”的效力，否定“黑合同”的效力。第二種觀點則與第一種觀點相反，認為應(yīng)認定“黑合同”的效力，理由在于“黑合同”才是當事人真實意思表示。第三點觀點認為，“黑白合同”都屬無效合同，理由是存有惡意串通、違反《招標投標法》的強制性規(guī)定、損害國家、第三人的合法利益應(yīng)該歸于無效 [13 ]；第四種觀點是黑合同無效，但“白合同”的法律效力，應(yīng)依我國相關(guān)立法的規(guī)定及民法原理，進行具體分析，不能一概而論 [12 ]。本文認為，判斷“黑白合同”的效力，主要應(yīng)看兩個合同有無具有《合同法》第52條的情形，最主要的是有否損害社會公共利益。如果“黑合同”不具有《合同法》第52條的情形，應(yīng)認定其效力。但在最高院法釋[2004]第14號司法解釋中，對“黑合同”的效力沒有涉及，只明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù) [14 ]，由此導(dǎo)致人民法院在司法審判中一般不對“黑合同”的效力作出直接評價，從而使司法審判沒有起到明確的指引作用。

三是實質(zhì)性變更后“黑白合同”的實務(wù)結(jié)算處理。對于建設(shè)工程合同的招標人和中標人來說，招投標合同目的在于招標人接受竣工驗收合格的工程，中標人據(jù)此結(jié)算工程款。在結(jié)算規(guī)則上，司法機關(guān)應(yīng)遵循維護社會公共利益第一和尊重當事人的意思自治第二的原則。在中標合同合法有效的前提下，優(yōu)先適用中標合同進行價款結(jié)算；在中標合同無效的情形下，如實質(zhì)性變更后的“黑合同”有效，則適用“黑合同”進行價款結(jié)算；在中標合同無效的情形下，如實質(zhì)性變更后的“黑合同”無效，在滿足建設(shè)工程竣工驗收合格及沒有損害社會公共利益前提下，適用當事人真實意思表示并實際履行的“黑合同”作為價款結(jié)算依據(jù)。具體論述如下。

因中標無效而導(dǎo)致中標合同、實質(zhì)性變更后的“黑合同”均無效的結(jié)算。第一種觀點認為，理應(yīng)重新組織招標投標，重新將中標合同備案，應(yīng)以重新備案后中標合同為結(jié)算依據(jù) [15 ]。第二種觀點認為，按雙方真實意思表示且實際履行的“黑合同”結(jié)算 [6 ]。第三種觀點認為，在“白合同”無效但實際履行的情況下，法院在查明建設(shè)工程沒有質(zhì)量問題的前提下，應(yīng)參照“白合同”約定的價款，支持承包人請求支付工程價款的訴訟請求 [16 ]。本文認為，從建設(shè)工程合同無效的本質(zhì)在于損害社會公共利益的來認定：在建設(shè)工程竣工驗收合格的情況下，重新進行招投標已無實質(zhì)意義，實屬于社會資源的浪費。在這種情況下，完全可以按雙方真實意思表示且實際履行的“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)，更符合公正、公平及利益平衡的法律原則。

當事人在中標合同簽訂之前就訂立合同，是否屬于實質(zhì)性變更“黑合同”及如何結(jié)算。第一種觀點認為，依法必須進行招標的項目，未經(jīng)招標投標就與投標人就合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果，中標無效，不存在“黑白合同”，且均無效 [17 ]。第二種觀點認為，簽訂“黑白合同”，這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招投標的相關(guān)法律法規(guī)和政府監(jiān)管，屬于虛假招投標 [18 ]。本文認為，“黑白合同”的界定中，并沒有將簽訂時間作為一個標準，界定標準系兩份合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致，而中標合同就是作為“白合同”，因此在中標合同簽訂之前，簽訂的實質(zhì)性變更的合同就屬于“黑合同”。在這種情形下，中標之前訂立的“黑合同”因違反招標投標法的強制規(guī)定而無效，在建設(shè)工程竣工驗收合格后，應(yīng)按照真實意思表示且真實履行的“黑合同”進行實際的結(jié)算處理為宜。

4. 中標合同內(nèi)容的情勢變更應(yīng)做出嚴格限制

建設(shè)工程合同通常履行期限較長，且與氣候、地質(zhì)、環(huán)境的關(guān)系密切，不可抗力及意外事件是不可避免的，但還是要嚴格限制招投標合同的情勢變更，否則會影響招投標合同的秩序穩(wěn)定和誠實信用履行。理由是，建設(shè)工程合同的招投標程序設(shè)置本身非常明確、具體、規(guī)范、嚴格，招投標程序經(jīng)過明確的招標文件、具體回應(yīng)的投標文件、嚴格的專業(yè)評標、定標、中標，規(guī)范的簽訂與招投標文件內(nèi)容相一致的書面中標合同等系列程序，投標人對合同內(nèi)容已相當了解，作為正常的市場交易人對合同的履行應(yīng)具有一定的應(yīng)對預(yù)期及準備措施。

固定價格結(jié)算的建筑材料的大幅漲價能否適用情勢變更原則在實踐中屢有爭議，也應(yīng)予以嚴格限制。理由是：一是在雙方的招投標文件和合同內(nèi)容中，已明確約定價格調(diào)整方法及風(fēng)險負擔(dān)條款，這可以解決合同價款變更問題。二是應(yīng)遵循有約定從約定的原則，合同約定了工程款結(jié)算標準應(yīng)以此為準，約定包干價的，一般按約定標準結(jié)算。三是價格上漲屬于正常的市場風(fēng)險或處于合同約定的范圍內(nèi)，承包人無權(quán)主張增加工程款。采用工程量清單進行招投標成立的建設(shè)工程合同，可以規(guī)范限制情勢變更適用。因為采用工程量清單招標有利于減少變更工程量的行為，也有利于投標人通過工程量清單來防止工程量的錯漏。以招標人的工程量清單與投標人所報的相關(guān)單價進行工程價款結(jié)算。工程量清單計價方式采用工程量價分離的原則，由投標人對自己報價的成本、單價的合理性、穩(wěn)定性負責(zé)，而招標人對工程量的變更負責(zé) [12 ]。如存在工程量的變更，這樣就相應(yīng)的涉及工程價款的變更，且完全通過合同約定的計算規(guī)則予以準確、公正變更。

三、招投標中締約過失責(zé)任與范圍之厘定

1. 締約過失責(zé)任適用期間更長

締約過失責(zé)任的適用主體是招標人和投標人，不發(fā)生在投標人之間及投標人、招標人與招標代理機構(gòu)之間，即屬于合同訂立的當事人。一般合同訂立的締約過失責(zé)任適用期間為要約發(fā)出之后至承諾生效之前。在招投標合同訂立中，締約過失責(zé)任的適用期間則為從招標公告（文件）發(fā)出之后至招投標合同成立時截止。對此，有學(xué)者則認為適用期間應(yīng)為投標生效時（開標）至確定中標人之前，理由是在開標之前即招標階段的風(fēng)險屬于投標人正常的商業(yè)風(fēng)險 [19 ]。第二種觀點認為，招標公告既然是要約邀請，如招標人違背誠實信用原則終止招標給投標人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。第三種觀點認為，如果招標人單方終止招標符合法律規(guī)定，無須承擔(dān)賠償責(zé)任，反之，則承擔(dān)民事賠償責(zé)任 [17 ]。

本文認為，第二種觀點更具有合理性，理由一是基于上文所論述的招標行為與一般合同要約邀請相比，具有特殊的法律約束力，招標人在發(fā)出招標公告后若單方終止招標由此給投標人造成損失，理應(yīng)由招標人來承擔(dān)責(zé)任，違背其誠實信用原則所附的義務(wù)，須承擔(dān)締約過失責(zé)任。二是《招標投標法》及相關(guān)規(guī)章也肯定了在招標階段，招標人如任意撤銷招標文件需承擔(dān)締約過失責(zé)任。

在投標過程中，基于投標相對于一般要約的特殊性，招標人在投標階段單方面中止招標，也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；投標人在提交投標文件的截止期限屆滿后，不得隨意修改和撤回投標文件，否則也要承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的適用期間截止時間為招投標合同訂立之時結(jié)束，而不能為確定中標之前或中標通知書發(fā)出之后，因為建設(shè)工程合同在訂立之時才正式成立。因此，在中標通知書發(fā)出后，招標人、投標人拒簽正式建設(shè)工程合同，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的階段包括從招標公告、投標、評標、定標、開標、中標通知書的發(fā)出、至招投標合同簽訂之時的整個招投標期間。

2. 賠償范圍更大

立法機關(guān)編寫的《合同法釋義》的解釋，締約過失責(zé)任的賠償，一般以信賴利益為限。確認以受損害的當事人的損失為限，這個損失既包括直接利益的減少，如談判中發(fā)生的費用，還應(yīng)當包括受損害的當事人因此失去的與第三人訂立合同的機會損失 [20 ]。信賴利益損害包括所受損害和所失去利益。對于招投標的建設(shè)工程合同來說，所受的損害包括為締約簽訂合同而合理支出的差旅費、投標代理費、專業(yè)咨詢費、審計費、勘察設(shè)計費、利息損失等。還包括失去了與第三人另訂合同機會的利益。關(guān)于信賴利益的賠償?shù)姆秶坏贸^合同有效或者合同成立時相對人所能得到的履行利益 [4 ]。

締約過失的賠償范圍，單純從信賴利益的角度進行統(tǒng)一的把握，已不可能，必須區(qū)分類型，具體分析 [21 ]。招投標合同成立的特殊性決定了締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)大于一般合同的賠償范圍，即應(yīng)不以信賴利益賠償為界，特別是在招標人與投標人之間發(fā)生泄露或不正當?shù)厥褂迷谡型稑诉^程知悉的商業(yè)秘密并獲不當利益情形下，以及在招投標過程中違反保護義務(wù)，造成一方人身財產(chǎn)損害，在適用信賴利益原則的基礎(chǔ)上，還要適用返還不當?shù)美瓌t和完全性利益賠償原則。

需要研究的是，在發(fā)出中標通知書之后不簽訂建設(shè)工程書面合同應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任賠償范圍的大小問題。在這個階段，已處于招投標程序的最后階段，招標人、投標人為了招標已投入了大量的交易成本，因此這個時候所承擔(dān)的締約過失責(zé)任的程度應(yīng)該是整個招投標階段最重的，故賠償范圍也應(yīng)最大，因此在賠償受害人的實際損失之外，需要賠償受害人的預(yù)期利益。實務(wù)中，因只需承擔(dān)賠償實際損失，從而導(dǎo)致中標后不簽訂標的數(shù)額巨大的建設(shè)工程合同的案例比比皆是。違法成本極低，是造成招投標市場違法亂象眾多的重要原因，故締約過失責(zé)任在招投標程序各個階段中均應(yīng)適用，且賠償范圍應(yīng)逐步加大。

3. 應(yīng)制定賠償范圍和計算標準的具體規(guī)則

《招標投標法》本身對締約過失責(zé)任規(guī)定較為原則，沒有具體的賠償范圍和計算依據(jù)?！墩袠送稑朔ā返?5條規(guī)定的是行政處理，可向行政監(jiān)督部門提出異議或者投訴。對于當事人來說，行政處理不可能全部解決招投標中的締約過失責(zé)任問題，因為受損害方不是行政處理法律關(guān)系中的當事人，并且行政處理程序漫長，路徑繁冗。因此，最便捷的是讓招投標參與主體直接通過民事訴訟途徑解決。在司法實踐中，締約過失責(zé)任的賠償范圍及計算標準并不具有操作性，基本上依賴于具體個案審判法官的自由裁量確定。這造成了實踐中當事人不愿意通過民事訴訟途徑來尋求招標投標締約過失責(zé)任賠償。因此，締約過失責(zé)任的賠償范圍及計算標準有待最高人民法院的司法解釋予以進一步明確 [22 ]，從而確立公正、利益平衡的司法評判標準，以使受損害方通過民事訴訟途徑獲得充分的民事賠償救濟，這對規(guī)范強制招標投標程序具有重要的指引意義。

綜上所述，招投標締約程序上特殊私法規(guī)制體現(xiàn)在：投標人擅自收回招標文件需要承擔(dān)締約過失責(zé)任；投標人不能隨意收回投標文件；中標通知書的法律效力是承諾生效，而不是宣告建設(shè)工程合同成立。締約內(nèi)容上特殊私法規(guī)制體現(xiàn)在：標準招標文件的通用條款之用明示和合意后才可認定為建設(shè)工程合同的內(nèi)容；招投標文件的效力等級最高；中標合同“白合同”與“黑合同”的實質(zhì)性變更的內(nèi)容主要體現(xiàn)在工程造價上，“黑白合同”的效力認定在于是否損害社會公共利益，在結(jié)算規(guī)則上遵循維護社會公共利益第一和尊重當事人的意思自治第二的原則；對情勢變更應(yīng)加以嚴格限制。締約責(zé)任上特殊性私法規(guī)制體現(xiàn)在：締約過失責(zé)任的適用期間應(yīng)更長，即從招標文件發(fā)出至中標通知書發(fā)出后不簽訂合同時為止；賠償?shù)姆秶鷳?yīng)更大，應(yīng)由招投標人的信賴利益，擴大至完全賠償原則；關(guān)鍵是要制定可操作性的賠償范圍及計算標準的具體規(guī)則，從而在民事私法上予以規(guī)范招標投標締約的責(zé)任。

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