（廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510320）

【摘 要】法律移植是現(xiàn)代社會法制建設(shè)的重要途徑，是實現(xiàn)法治現(xiàn)代化、全球化的必經(jīng)之路，大多數(shù)國家不會拒絕法律移植，但如果法律移植沒有很好地本土化，充分考慮本國國情，那么就會發(fā)生“排異”的現(xiàn)象，使移植來的外來法律出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，這是一種法律移植的失敗，同時浪費了大量的司法資源。現(xiàn)在緊迫的問題便是如何解決法律移植中的障礙，使法律移植更好的實現(xiàn)本土化。本文試圖從老年人住房反向抵押這一各方面切入，通過與英國實行該制度的文化因素進行對比，了解我國的文化因素與他國有何不同，從而分析我國法律移植的障礙在何處，以及今后在移植法律規(guī)范時應(yīng)注意什么。

【關(guān)鍵詞】法律移植；文化障礙；本土化；住房反向抵押

一、法律移植問題概述

（一）我國法律移植的現(xiàn)狀

文化的動態(tài)發(fā)展是在一國歷史長期沉淀的社會習慣、風俗、宗教和思維習慣，這就形成了獨特的民族與地域的文化，由于受歷史原因長期的影響，文化觀念很難被改變，人們對自己的文化觀念會保持相對保守的態(tài)度.但同時，一國文化又一直被外界因素所影響，就如今天伴隨著全球化的影響，我們的文化深受歐美等發(fā)達國家的影響，這樣就難保處于強勢地位的文化影響處于弱勢地位的文化，最終會將處于弱勢地位的文化完全扭轉(zhuǎn)，由于經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，一國的經(jīng)濟決定著一國的文化，那文化被新的經(jīng)濟現(xiàn)實所吞沒也不是沒有可能。因此法律移植的過程要著實處理好文化動態(tài)發(fā)展與靜態(tài)發(fā)展的關(guān)系。

（二）典型案例背后的文化沖突

由于單談法律移植的文化障礙范圍過大，本文試圖從國務(wù)院在2013年發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》（后簡稱《意見》）中明確提出要開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點為切入點，在微觀上詳細探討一個制度的法律移植過程中文化因素對其造成的障礙影響，從而總結(jié)出當代中國法律移植在宏觀上的文化障礙。

我國此次的老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險分別在北京、上海、廣州、武漢四個城市，但目前看來，反響不是太好，但是在廣州地區(qū)曾做出的調(diào)查顯示，90%的老年人不愿意將房屋抵押給銀行，因為養(yǎng)兒防老、房屋要留給子女的傳統(tǒng)觀念仍是無法跨越的障礙。僅有少數(shù)無兒無女的孤寡老人表示愿意將房子抵押出去換得養(yǎng)老金。

二、當下我國老年人住房反向抵押貸款制度背后的文化因素

（一）傳統(tǒng)的家族文化

古代中國一個家族便是一個小的社會，是國家的基本單位，個人只有依附于家族才會有認同感。錢穆曾經(jīng)說過“家族是中國文化一個最主要的柱石，我們幾乎也可以說，中國文化全部從家族觀念上筑起，先有家族觀念乃有人道觀念，先有人道觀念乃有其他一切” i聯(lián)系起家族的不僅要有直接的血緣關(guān)系，更要有房屋作為介質(zhì)。在當代即使家族觀念相比較于古代淡薄了許多，但根據(jù)調(diào)查顯示表明，多數(shù)老年人不愿將住房反向抵押給金融機構(gòu)很大原因是感覺在抵押給銀行后有一種房子的所有權(quán)便不屬于自己，沒有歸屬感。這種傳統(tǒng)的家族文化是制約住房反向抵押制度發(fā)展的不利因素。

（二）集體主義為重的意識

我國，一直強調(diào)集體主義，其主張個人從屬于社會，個人利益應(yīng)服從于集體利益，國家利益。如果老年人將住房反向抵押給金融機構(gòu)來獲取更優(yōu)質(zhì)的生活，社會輿論多數(shù)會將矛頭指向其子女，指責子女的自私行為，對父母沒有盡到贍養(yǎng)義務(wù)，就是因為子女缺乏集體主義的意識，其個人利益沒有妥協(xié)給家族利益，所以社會輿論多數(shù)對老年人將住房反向抵押給金融公司的行為給予同情的態(tài)度，對其子女發(fā)出批評的聲音。

（三）房屋在國人心中不可替代的位置

隨便問一個中國人，房子在他心中的分量都是十分重要的，因為國人認為房子會給人安全感，給人以家的溫暖。很多人拼命的奮斗，終其一生或許都只是為了一套房子，即使房價再高，工資再低，就算一輩子都要背負沉重的貸款也要有一套屬于自己的房子。不僅是當代，古時的人們同樣將房子置于很高的位置。一個人沒有了房子他可能意味著家破人亡的處境，就算是最高等級的皇帝也要大修宮殿，來凸顯自己至高無上的皇權(quán)。

因此，要一個老人將自己奮斗終生而得到的房子最后抵押給金融公司來換取自己更加舒適的生活，很多老人是不忍心的，他們本人不愿意將自己奮斗多年的結(jié)晶抵押出去。所以房子在中國人心目中不可替代的位置是移植住房反向抵押貸款制度中不可忽視的文化障礙。

三、通過住房反向抵押貸款案例分析我國當代法律移植中的文化障礙

（一）傳統(tǒng)觀念對人們潛移默化的影響

老年人住房反向抵押制度的創(chuàng)制回應(yīng)了當下中國的社會生活，在一定程度上緩解了養(yǎng)老金虧空的現(xiàn)狀。但養(yǎng)老不僅僅是物質(zhì)生活和醫(yī)療救助，還需要心靈的關(guān)懷。“養(yǎng)兒防老”深厚的傳統(tǒng)觀念是絕大多數(shù)中國人難以消解的心理情感，老年人更是難以破除這種觀念傳統(tǒng)。這種觀念使得老年人對自己房產(chǎn)的處置困難重重。經(jīng)調(diào)查，在當代中國的城市中擁有房產(chǎn)的老年人數(shù)量龐大，他們都是住房反向抵押貸款制度的受益者，但在傳統(tǒng)文化意識中，遺產(chǎn)與養(yǎng)老的關(guān)系絕不可能同抵押與貸款的經(jīng)濟關(guān)系畫上等號，往往還是存在于老人與子女間心照不宣的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。更何況當今中國大部分老年人的房屋是主要財產(chǎn)，將房屋抵押給金融機構(gòu)使得子女在老人過世后一無所有，這就有可能出現(xiàn)老人失去親人關(guān)懷的可能。而老年人住房反向抵押貸款制度在一定程度上割裂了親人之間的共同情感生活的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）輸入法律與現(xiàn)存法律的不協(xié)調(diào)

在住房反向抵押貸款制度中涉及三方關(guān)系：房產(chǎn)所有人、金融機構(gòu)、國家。金融機構(gòu)在此項制度中占主體性地位，國家的作用雖然不太明顯，但究其本質(zhì)，我國在實行的是土地公有制制度，國家才是土地的所有權(quán)人，所以說金融機構(gòu)與國家能否制定出系統(tǒng)的保障措施，使老年人在遇到問題時有救濟手段，是移植成功的關(guān)鍵。在美國住房反向抵押貸款一般由銀行介入，是因為銀行擁有雄厚財力可以支撐起龐大的消費人群，同時銀行擁有分布全國的營業(yè)網(wǎng)點，不需再建設(shè)，避免浪費。銀行難以承擔這項重擔，因為我國的房地產(chǎn)市場不穩(wěn)定，而影響房價的因素很多，如何對房產(chǎn)進行評估，在較長時間內(nèi)如何保證房產(chǎn)價值穩(wěn)定，都不是銀行所能控制的。如果銀行真要采用“倒按揭”的方式配合《意見》的實施，那么他就要付出高額的成本以及巨大的風險。并且養(yǎng)老問題又是一種具有公益性質(zhì)的社會問題，因此銀行要承擔的風險要更大。

（三）法律普適性和地方性的對抗

在老年人住房反向抵押貸款制度中，針對的主體往往是擁有城市住宅用地的老人，而只擁有農(nóng)村宅基地的老人就被排除出去了，但我國目前農(nóng)村養(yǎng)老問題是更加的嚴峻，因此老年人住房反向抵押制度移植到我國后不具有普適性。這樣的情況下，一項法律制度要在各地區(qū)運行良好難度極大。我們在移植過程中以及移植以后如何使其充分發(fā)揮作用的問題上沒有做到足夠的重視，導(dǎo)致一直法律不能被全國普遍接受。

綜上所述，關(guān)于法律移植的問題，無論我們把它比喻成人體器官移植，還是把一部汽車的輪胎安到另一部車上，都有著太多的矛盾需要我們認真的解決，因為這些矛盾無一不嚴重影響著法律移植的效果甚至是前程，只有解決了這些問題，法律移植才會擺脫尷尬局面，更好的推動法制建設(shè)的進程。面對這些問題，人們從不同的角度尋找答案，有人從技術(shù)上來看待，強調(diào)知識的對接，有人從政治上理解，認為是具體的利益格局影響移植的效果。而下文將主要從文化的角度來進行分析，因為在我看來雖然“文化”二字顯得很難以把握，但卻是不得不談的問題，因為它比起知識、利益，都更加根本。

作者簡介：王雨桐（1992—），女，江蘇人，現(xiàn)在廣東財經(jīng)大學(xué)，研究方向：環(huán)境法方向，專業(yè)：經(jīng)濟法。

注釋：

i錢穆，國史大綱[M]，商務(wù)印書館，1996；158.