趙佩玉

[摘 要]文章首先對(duì)董事會(huì)提名權(quán)進(jìn)行描述，通過對(duì)其機(jī)制的分析，首先提出了中小股東權(quán)利難以得到保障的問題；其次以格力公司的董事提名為背景，引出董事提名權(quán)利不對(duì)稱的問題；最后提出針對(duì)以上問題的相應(yīng)解決方法。

[關(guān)鍵詞]董事提名權(quán)；中小股東；法律權(quán)利

[DOI]1013939/jcnkizgsc201707179

董事提名權(quán)是指在股份制有限責(zé)任公司需要更換董事會(huì)成員時(shí)，公司股東有權(quán)向股份制有限責(zé)任公司的股東大會(huì)或股東會(huì)推薦人選進(jìn)入董事會(huì)。董事會(huì)負(fù)責(zé)公司日常的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的運(yùn)營(yíng)與管理，同時(shí)也負(fù)責(zé)了公司重大事項(xiàng)的決策，代表著企業(yè)對(duì)外的形象，因此股東的董事提名權(quán)是股東參與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，監(jiān)督和確保企業(yè)的正常運(yùn)行，實(shí)行其股東權(quán)利的重要途徑。從公司的角度來考慮，董事提名權(quán)從一個(gè)方面提供了渠道給股東參與公司治理，履行了公司對(duì)于股東的義務(wù)。

1 董事提名權(quán)

11 董事會(huì)提名權(quán)并非獨(dú)立法律權(quán)利

我國(guó)目前立法中對(duì)單獨(dú)的董事提名權(quán)沒有法律規(guī)定，同時(shí)在公司實(shí)踐中，對(duì)提名的主體、被提名對(duì)象等也沒有一個(gè)通用的標(biāo)準(zhǔn)，因此，目前董事提名權(quán)并非一項(xiàng)法律意義上單獨(dú)的權(quán)利。單獨(dú)行使董事提名權(quán)所產(chǎn)生的是擬成為董事的人選，被提名者在被股東大會(huì)決議批準(zhǔn)之前并不具備相應(yīng)的法律地位，因此該項(xiàng)權(quán)利與公司法所規(guī)定的股東選擇管理者權(quán)也是不同的。但是，如果提名者是公司控股股東，基于控股股東對(duì)公司董事會(huì)的控制和在股東會(huì)（股東大會(huì)）中表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)，此時(shí)從提名到最后股東會(huì)（股東大會(huì)）通過只是一個(gè)程序問題，這種情況下可以認(rèn)為，此時(shí)董事提名權(quán)的行使對(duì)于控股股東來說是法律規(guī)定的股東選擇管理者權(quán)的一部分，或一個(gè)階段。

12 董事提名權(quán)在實(shí)踐中關(guān)系著股東在公司的長(zhǎng)期利益

董事會(huì)成員的構(gòu)成在一定程度上深刻影響著公司未來的發(fā)展方向。董事會(huì)成員的能力決定著公司能否抓住機(jī)遇，應(yīng)對(duì)危機(jī)；董事會(huì)成員的道德決定了公司日常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否符合法律法規(guī)和相關(guān)行業(yè)準(zhǔn)則的規(guī)定，是否符合了社會(huì)大眾的期望；董事會(huì)成員的眼光長(zhǎng)遠(yuǎn)與否決定了公司的運(yùn)營(yíng)是著眼于短期利益還是長(zhǎng)期利益。股東投資于公司主要是出于從公司的業(yè)績(jī)表現(xiàn)中獲益的目的。因此，股東應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)對(duì)待董事提名權(quán)，對(duì)提名人選要經(jīng)過合理的篩選和考察，以此來保障投資于公司的資金安全以及確保從公司的長(zhǎng)期運(yùn)營(yíng)中獲益。

2 問題1：中小股東難以參與

現(xiàn)代公司治理必須回答兩個(gè)問題：①由誰(shuí)來決策？即哪一方利益主體擁有最終的決定權(quán)力；②當(dāng)最終的決策者退出一個(gè)“零和博弈”，其要決定哪一方公司利害人的利益要作為首要因素來考慮。

從現(xiàn)今針對(duì)董事提名權(quán)的相關(guān)規(guī)定來看，占股比例成為衡量股東在公司享有權(quán)利大小的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，由此決定了控股股東往往擁有最后的決定權(quán)利，而控股股東和主要股東的權(quán)利往往被作為公司決策的首要因素來考慮。在決定董事會(huì)成員的人選時(shí)，股東內(nèi)部的博弈也往往在主要股東和控股股東之間展開，而公司法明確規(guī)定，股份有限公司的股東大會(huì)不能就未列入會(huì)議通知的事項(xiàng)進(jìn)行表決，在這種情況下，小股東的利益被忽視，難以參與到公司的決策中。這種董事提名的內(nèi)在機(jī)制決定了決策方往往只有控股股東和主要股東，而決策的過程中僅僅有少數(shù)決策相關(guān)者參與，難以保證公司董事會(huì)決策的質(zhì)量，一個(gè)錯(cuò)誤的決定往往會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理、對(duì)公司日后的發(fā)展方向產(chǎn)生重要的影響。因此，賦予小股東以董事提名權(quán)，不僅可以為小股東提供參與公司治理的路徑，激發(fā)股東參與治理公司的熱情，同時(shí)也保證了決策可以充分考慮多方面的因素，確保決策的正確性，有利于公司的長(zhǎng)期穩(wěn)健發(fā)展。

3 問題2：不對(duì)稱的提名權(quán)利：以格力公司為例

2012年5月25日，格力電器選舉第九屆董事會(huì)董事，公司的第一大股東珠海格力集團(tuán)（持股比例1822%）、第二大股東河北京海擔(dān)保投資公司（持股比例938%）以及耶魯大學(xué)、鵬華基金（合計(jì)持股比例超3%）分別推薦了4、1、1位董事會(huì)成員候選人。因采取累積投票制，機(jī)構(gòu)投資者將投票權(quán)集中使用，最終由耶魯大學(xué)和鵬華基金推舉的候選人成功當(dāng)選。

格力電器的選舉在一方面看來可以看成機(jī)構(gòu)投資者嘗試參與上市公司治理較為成功的案例，但是從中也暴露出當(dāng)前公司治理規(guī)范中關(guān)于董事提名權(quán)的重要缺陷。首要顯著問題即為股東占股比例與可推薦人數(shù)的不對(duì)稱性。第一大股東珠海格力集團(tuán)占股比例僅為第二大股東的2倍，但是推薦人數(shù)卻為第二大股東推薦人數(shù)的4倍。同時(shí)從上海證券交易所的董事來源調(diào)查也顯示出上市公司的董事會(huì)成員大多來源于股東單位，且較多地集中在第一大股東。同時(shí)調(diào)查也顯示，第一大股東在董事會(huì)的席位數(shù)要高于其對(duì)應(yīng)的持股比例。這種不對(duì)稱性從另一方面顯示出公司提名權(quán)乃至公司治理、決策權(quán)力仍然較多地集中在大股東上。

4 建 議

（1）合理保障中小股東的權(quán)利：《公司法》為轉(zhuǎn)變中小股東的被動(dòng)局面對(duì)股份有限公司規(guī)定了唯一的救濟(jì)方式?！豆痉ā?03條第2款規(guī)定，單獨(dú)或合并持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前向股東大會(huì)提出臨時(shí)提案。根據(jù)該條規(guī)定，中小股東在單獨(dú)或聯(lián)合持有比例達(dá)到3%以上時(shí)，可以以臨時(shí)提案的方式向股東大會(huì)行使選舉或更換董事的提名權(quán)，即中小股東的提案權(quán)包括了提名權(quán)。格力公司的案例中小股東耶魯大學(xué)、鵬華基金通過聯(lián)合的方式，履行了自己的董事提名權(quán)。

但是此種方法僅僅規(guī)定了股東任命的提名權(quán)。人事任免權(quán)包括了任免前的提名權(quán)，對(duì)候選人的選舉權(quán)和任免后的罷免權(quán)。在實(shí)踐過程中盡管中小股東行使了提名權(quán)，也有可能由于在表決過程中受到阻礙，使得這一權(quán)利的行使流于形式。同時(shí)鼓勵(lì)中小股東參與公司治理的目的在于鼓勵(lì)有能力、真正關(guān)注公司未來長(zhǎng)期發(fā)展、愿意從公司長(zhǎng)期獲益的投資者來參與公司的決策過程中，而《公司法》的規(guī)定僅僅在占股比例方面進(jìn)行規(guī)定，難以確保中小股東參與行使提名權(quán)的目的是希冀于提高公司的長(zhǎng)期業(yè)績(jī)。因此，我國(guó)應(yīng)在中小股東的權(quán)利方面做更加細(xì)致的規(guī)定，如效仿美國(guó)在中小股東最少持股年限上做出規(guī)定。

（2）合理分配董事提名權(quán)。格力公司和上海證券所的董事會(huì)來源調(diào)查顯示出了股東之間占股比例和董事會(huì)提名權(quán)的不對(duì)稱性，今后在將獨(dú)立董事與董事選舉制度分開執(zhí)行基礎(chǔ)上，可按股東（群）持股比例相應(yīng)規(guī)定其可以提出的董事候選人數(shù)。除了股東持股比例以外，公司也可以引入其他衡量指標(biāo)來規(guī)定股東應(yīng)提出的董事候選人數(shù)。股東投資股東從某種層面上也是出于合作的角度，這些衡量指標(biāo)應(yīng)該可用于估計(jì)公司股東投資公司出于投資的目的相對(duì)于出自投機(jī)目的比例的大小，或者說股東投資的合作意愿以及相應(yīng)之間互補(bǔ)性、可存在的合作空間的大小，如登記股東的持股年限，檢查關(guān)聯(lián)方交易是否頻繁，關(guān)注大股東所在的公司與本公司之間是否存在業(yè)務(wù)上的相關(guān)性，對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者，則可以關(guān)注本公司在機(jī)構(gòu)投資者的投資收益的比重。引入更多的因子進(jìn)入計(jì)算股東提名人數(shù)上來，可以提高決策的準(zhǔn)確性，減少提名權(quán)集中在大股東上，從而導(dǎo)致大股東出于投機(jī)的目的做出有損公司長(zhǎng)期發(fā)展的決策。

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